我国案例指导制度构建探析.pdf

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1、Y1 0 4 3 1 4,8安徽大学硕士学位论文：o O 六年十月=十日中文摘要我国一直以来都是以成文法作为案件处理的唯一依据。成文法有一定的优点如法律规范系统、集中，便于学习、掌握和运用等，但也有其固有的缺陷如滞后性、过于抽象等问题。本文借鉴大陆法系国家的作法，结合我国现有国情，从多角度阐述在我国建立案例指导制度(即具有我国特色的判例法制度)的可能性及必要性。本文从判例法形成，判侧法制度的形成、判例法制度在世界的发展、判例法制度的运用、实施判例法的法律依据及现实依据、我国判例法的先例及传统、判例法在我国的古代司法中的运用与发展、我国学术界关于判例法制度的争论、我国司法机关对建立案例指导制度的

2、态度，我国建立案例指导制度制度的必要性、我国建立案例指导制度的可能性等方面展开论述。在我国建立案例指导制度是可能的，但是也需要克服如下的障碍：首先，在观念上要正视判例的合理性，破除判例法不能成为法律渊源的思想。建国以后，我国一直固守制定法为唯一正式法律渊源。事实上，社会关系错综复杂，而且时刻处于变化中：制定法不可能详实具体，包罗无遗，也不可能自动适应变化了的社会情况，因此，制定法存在“空白”就是不可避免的。而且，制定法具有原则性、抽象性。在执行过程中，由于司法主体之间认识与理解上的差异，也极易产生偏差。制定法的这些固有缺陷在客观上需要一种有效手段去弥补，以保证法律调整社会生活的有效性。而判例具

3、有灵活、具体、适时、针对性强等特点，是弥补制定法缺陷虽有力的武器。因此，在法律渊源上，破除只将制定法作为唯一正式法律渊源的陈旧观念，将判例法也作为一种法律渊源纳入我国法律体系之中，建立一个开放、灵活的法律体系，以增强法律与社会关系的契合度，保证法律功能的充分发挥。其次，在理论研究上，要正视判例的弱点与缺陷，联系我国具体情况进行分析，不能“因噎废食”。案例指导制度在我国法律体系中作为制定法的补充，既可以完善制定法的缺陷，也可以补充判例的缺点。再次，在制度上，必须对中国的相关制度进行适当的改造，为案例指导制度营造良好的制度空间。l在建立案例指导制度的过程中，至少应当对现行的两个制度进行适当改造：首

4、先，应当将现行上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决代替批复。其次，对我国现行判决书制度进行改革，运用法律推理来型塑判决。目前，我国法院的判决书都比较简单，与判例所要求的充分说理还有很大的距离；因此，应当进一步明确要求在判决书中进行充分法律推理，论证判决理由与推理过程。最后，在移植过程中，应当认识法律移植的艰难性，树立持之以恒的决心。法律移植是一个长期的过程，需要维持移植政策的连续性与稳定性，绝不能稍遇挫折就改弦易辙。实际上，法律移植不可能是一帆风顺的。在移植初期出现一些不良反应也是正常的，这就需要找准原因，对症下药，要么对植体进行修正，要么对受体进行调整，对植体所必需的核心环境进

5、行改造，必要时进一步引进某些配套制度，培养民众相关的法律意识，从而缓和或消弥冲突，促进转化，最终实现所移植法律的本土化，推动社会发展。在我国建立案例指导制度(中国特色的判例法制度)要从我国审判实践的现状、案例指导的法律推理路径、案例指导制度构建的原则、适用等方面来加以分析及制定。关键词：判例法判例法制度案例指导制度2A b s t r a c tI nd e a l i n gw i t hl a w s u i t sa n dc a s e s C h i n ah a s f o ral o n gt i m e；c o m p l i e d 谢mt h es t a t u t el

6、 a we x c l u s i v e l y,w h i c hb o a s t sm a n ya d v a n t a g e s，i n c l u d i n gs t a n d a r d，s y s t e m a t i ca n dc o n d e n s e dr e g u l a t i o n sa n de a s i n e s sf o rs t u d y,m a s t e r ya n da p p l i c a t i o n s H o w e v e r，t h ei n t r i n s i cw e a k n e s so ft

7、 h es t a t u t el a wi sa l s oe x h i b i t e di ns u c ha s p e c t sa sh y s t e r e s i sa n da b s t r a c t n e s s T h i st h e s i s，b a s e do nt h ep r a c t i c ei nt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma sw e l la st h a ti nA n g l o A m e b e a nl a ws y s t e m，i si n t e n d e d

8、t oe l a b o r a t ec o m p r e h e n s i v e l yo nt h ep o s s i b i l i t yo fa n dn e c e s s i t yf o re s t a b l i s h i n gac a s e g u i d a n c es y s t e m(ac a s el a ws y s t e m)c h a r a c t e r i s t i co fC h i n ab yt a k i n gi n t oa c c o u n tc o n c r e t ea n ds p e c i f i c

9、C h i n e s es i t u a t i o n s h n p o r t a n ti s s u e sd i s c u s s e da r e：t h ef o r m a t i o no fc a s e，t h ef o r m a t i o n，w o r l d w i d ed e v e l o p m e n ta n do p e r a t i o no f t h ec a s el a ws y s t e m，t h el e g a la n dp r a c t i c a le v i d e n c ef o ri m p l e m

10、 e n t i n gt h ec a s el a ws y s t e m，t h ep r e c e d e n ta n dt r a d i t i o n s i nC h i n e s ec a s el a ws y s t e m，t h ea p p l i c a t i o na n dd e v e l o p m e n to fs u c has y s t e mi na n c i e n tC h i n e s ej u d i c a t o r y,t h ed i s p u t e sa m o n gC h i n e s es c h o

11、 l a r sc o n c e r n i n gt h i ss y s t e m，C h i n e s ej u d i c i a la u t h o r i t i e s a t t i t u d e st o w a r d se s t a b l i s h i n gas y s t e mc h a r a c t e r i s t i co f C h i n a,a sw e l la st h en e c e s s i t i e sa n dp o s s i b i l i t i e sf o re s t a b l i s h i n gt

12、 h ea f o r e m e n t i o n e ds y s t e m I ti sh e l dt h a ti ti sp o s s i b l et oe s t a b l i s ht h ec a s el a ws y s t e mi nC h i n aa l t h o u g hs o m eo b s t a c l e sm u s tb eo v e r c o m e F i r s t l y,i ti si m p e r m i v et oe v a l u a t et h es y s t e mo b j e c t i v e l

13、y I no t h e rw o r d s，w em u s tu n d e r s t a n di t sr a t i o n a l i t ya n db r e a kw i t ht h ei d e at h a tc a s e sc a n n o tb e c o m et h es o u r c e so ft h el a w E v e rs i n c et h ef o u n d a t i o no ft h eP R C h i n a,w eh a v ea l w a y sb e e na d h e r i n gt ot h en o t

14、 i o nt h a to n l yp o s i t i v el a wi st h ef o r m a l s o u r c eo ft h el a w N e v e r t h e l e s s，o w i n gt ot h ec o m p l i c a t e da n de v e rc h a n g i n gs o c i a lr e l a t i o n s，t h ep o s i t i v el a wc a l ln e i t h e rc o v e re v e r ys o c i a la s p e c tn o ra p p l

15、 yt ot h ec h a n g e dc o n d i t i o n so rr e a l i t i e s A sar e s u l t，i ti si n e v i t a b l et h a ts o m es i t u a t i o n sa r en o tl i s t e do rp r e s c r i b e di nt h ep o s i t i v el a w M o r e o v e r,b e c a u s eo fd i f f e r e n tj u d i c i a ls u b j e c t sa r el i k e

16、 l yt ou n d e r s t a n di t sa b s t r a c tp r i n c i p l e si nd i f f e r e n tw a y s，s o m ed e v i a t i o n sm a yo c c u ri nt h ea c t u a li m p l e m e n t a t i o no ft h ep o s i t i v el a w S u c hi n h e r e n td i s a d v a n t a g e so f t h ep o s i t i v el a wm u s tb es u r

17、m o u n t e di np r a c t i c ev i aav a l i dm e t h o dt oe n s u r el a w Se f f e c t i v e n e s si nr e g u l a t i n gs o c i a ll i f e T h ec a s e，t h a n k st oi t sf l e x i b i l i t y,c o n c r e t e n e s s，t i m e l i n e s s，a n dg r e a tp e r t i n e n c e，b e c o m e sa ni n f a

18、l l i b l er e m e d y C o n s e q u e n t l y,i nt e r m so ft h es o u r c eo ft h el a w,w em u s ta b a n d o nt h eo l dc o n c e p tt h a to n l yt h ep o s i t i v el a wC a na c ta st h ee x c l u s i v e l yf o r m a ls o u r c ea n di n c o r p o r a t et h ec a s ea sa n o t h e rs o u r

19、c ei n t oC h i n e s el a ws y s t e m O n l yi nt h i sw a yw i l la no p e na n df l e x i b l el a ws y s t e mb ee s t a b l i s h e dt os t r e n g t h e nt h eh a r m o n yb e t w e e nl a wa n ds o c i a lr e l a t i o n sa n dt h er o l eo ft h el a wb eb r o u g h ti n t of u l lp l a y,S

20、e c o n d l y,w em u s ta d m i tt h ew e a k n e s sa n dd e m e r i t s o ft h ec a s el a ws y s t e mt h e o r e t i c a l l y C o n c r e t es i t u a t i o n si nC h i n am u s tb ec o n s i d e r e d T h ec a s e，i nt h ep r e s e n tC h i n e s el a ws y s t e m，C a no n l yb eas u p p l e m

21、 e n tt ot h ep o s i t i v el a w T h u st h ed e f e c t so fb o t hw i l lb ec u r e d T h i r d l y,r e l e v a n ts y s t e m sa n di n s t i t u t i o n sm u s tb er e b u i l to ra d a p t e dt oc r e a t eb e t t e ro p p o r t u n i t i e sf o rt h ed e v e l o p m e n to ft h ec a s el a w

22、s y s t e m P r e s e n t l y,t w os y s t e m sm u s tb em o d e r a t e l yr e f o r m e di nt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h i n gt h ec a s el a ws y s t e m F o ro n et h i n g，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es u p e r i o ra n dt h ei n f e r i o rc o u r ts h o u l db ec h

23、 a n g e da n dav e r d i c ts h o u l dr e p l a c ea no f f f i c i a lw r i t t e nr e p l y F o ra n o t h e r,t h ec u r r e n tw r i t t e nj u d g m e n ts y s t e mm u s tb er e c o n s t r u c t e db yi n t r o d u c i n gl e g a li n f e r e n c e A tp r e s e n t，C h i n e s ew r i t t e

24、nj u d g m e n t sa r ef a i r l ys i m p l ea n df a rf r o mc o n v i n c i n gw h i l et h ec a s ep r a c t i c er e q u i r e st h a tt h ew r i t t e nj u d g m e n ts h o u l da r g u er e a s o n a b l y H e n c ei ts h o u l db es t i p u l a t e dt h a ts u f f i c i e n tl e g a lr e a s

25、o n i n gm u s tb ei n c l u d e di nt h ew r i t t e nj u d g m e n t T h er e a s o n sf o rt h ev e r d i c tm u s tb ee x p o u n d e da n dt h ei n f e r e n c ep r o c e s sd w e l to n L a s tb u tn o tt h el e a s t，t h ed i f f i c u l t i e so ft h el e g a lt r a n s p l a n t a t i o no

26、u g h tt ob ea n t i c i p a t e da n dw em u s tr e g i s t e rO u rd e t e r m i n a t i o nt op e r s i s ti nO u re f f o r t s L e g a lt r a n s p l a n t a t i o ni sal o n gp r o c e s s，w h i c hd e m a n d sc o n t i n u i t ya n dc o n s i s t e n c yi np o l i c i e s A c t u a l ly i ti

27、 sd o o m e dt ob ez i g z a g g e d，e s p e c i a l l yi ni t si n i t i a ls t a g e T h e r e f o r e，o n es h o u l dn o tc h a n g eh i sm i n de a s i l yw h e nd i f f i c u l t i e so rp r o b l e m sa r i s e 2I n s t e a d,f a c i n gw i t hs u c ha l lo c c a s i o n，h es h o u l df i n d

28、o u tt h ec a u s e so rr e a s o n sh i d d e nb e h i n d T h e nh ec a r le i t h e rm o d i f yt h et r a n s p l a n t e ro ra d j u s tt h er e c e p t o r T h ec o r ee n v i r o n m e n tt h a tt h et r a n s p l a n t e rn e e d sm u s tb ei m p r o v e d，s o m es u p p o s i n gs y s t e m

29、 ss h o u l db ec o n s t r u c t e di fn e c e s s a r ya n dp e o p l e Sa w a r e n e s so fl a wo u g h tt ob es h a r p e n e d H e r e i nl i e st h ek e yt oa v o i d i n go ra b a t i n gt h ec o n f l i c t s，t op r o m o t i n gt h ed o m e s t i c a t i o no f t h el a wt r a n s p l a n

30、t e d，a n dt oa c t u a t i n gs o c i a ld e v e l o p m e n t T os u mu p，t h ec a s e g u i d a n c es y s t e m(c a s el a ws y s t e m)t ob ee s t a b l i s h e di nC h i n am u s tb ea n a l y z e da n df l a m e di nt e r m so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o n si nC h i n e s ej u d i c a

31、t o r yp r a c t i c e，t h el e g a lr e a s o n i n gp a t h sf o rc a s eg u i d a n c e，a n dt h ef o r m u l a t i o np r i n c i p l e sa sw e l la st h ea p p l i c a t i o n so f t h ea f o r e c i t e ds y s t e m K e yw o r d s：t h ec a s el a w；t h ec a s el a ws y s t e m；t h ec a s e-g u

32、 i d a n c es y s t e m3独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获破j 4 垒、吠奄或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名：给彳匀签字日期：护4 年户月。日夕学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解芸 投太若有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权更：椒

33、=；l=谵可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名秒确，签字日期：扣g 年o 乒Ji o 日学位论文作者毕业去向：工作单位：更认却k 趴诊黍 虹通讯地址：妻k 却九趴q 舍馨中愆公；印赴l导师签名尹春面签字目期：&o。百年o 月2 日电话：口s s 6 一f 站7 f 芦邮编：、毒g l引言我国案例指导制度构建探析引言我国目前实行的是单一的成文法体制，法律以成文法的形式体现出来。成文法体制有其优点，其法律规范系统、集中，便于学习、掌握和运用，但其弊端也不容忽视，无论立法如何

34、成熟和发达，成文法都无法将所需要调整的问题完全囊括其中，而相对于不断发展的社会，其滞后性的问题更是难以克服。对正处于社会转型期的我国来说，这点尤为明显。近年来针对这种现状，许多学者呼吁适当引进判例法制度，以弥补成文法体制的不足。最高人民法院颁布的人民法院第二个五年改革纲要提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”回本文认为，我国适当引进判例法制度是十分必要的，根据我国国情，建立案例指导制度(即具有中国特色的判例法

35、制度)是一个可行的选择。一、判例法制度的形成与发展判例法主要在英美等普通法系国家施行。其施行的具体方式是，由法院在审判实践中通过对具体案件的判决建立起“范例”，“范例”体现了一定的法律规则，在将来出现类似案件就可以用同样的规则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例就具有了一定的法律约束力。(一)判例法制度的形成判例法制度不同于判例，判例具有法律约束力，这在人类法律史中很早就存在，但系统的判例法制度则形成较晚。以英美为代表的判例法系国家中，不。最高人民法院人民法院第二个五年改革纲要(2 0 0 4-2 0 0 8)，最高人民法院公报

36、2 0 0 5 年第1 2 期。我国案例指导制度构建探析论在理论还是实践中，不论在内容还是形式上，判例都被视为法律的主要渊源，制定法则居于次要地位。经典理论认为，法律只是给判例法构成的英国法主体提出一系列堪误表与补遗。法国比较法学家勒内达维德认为：“根据英国传统的法律观，法律不被看成法的正常表现形式，法官将予实施，但法律所包含的规范只有在法院实施与解释以后，并按照其实施和解释的形式和限度，才最终被接纳，完全成为英国法的一部分。”o英国是创制判例法制度的鼻祖。1 0 6 6 年诺曼底公爵征服英国，加速了英国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，同时对英国的法律制度的发展也产生了巨大的影响，其

37、中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服习惯法过于分散的弊端，加强中央集权，就设立了中央司法机关王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地习惯法进行调查、选择加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一

38、起来。大约到公元1 3 世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时的利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释，出现了许多权威性法学著作。如1 1 8 6 年格兰威尔的英国的法律与习惯论，1 2 5 0 年布拉克顿的英国的法律与习惯，利特尔顿的-I-地法论。这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一，具有普遍约束力，也成为了法院的办案依据。由于普通法的诉讼程式较刻板僵化，不适合审判实践的客观需求，于是就产生了对普通法起补充作用的具有英国特色的

39、衡平法。公元1 4 世纪时专门设立。【法】勒内达维德，漆竹生译：当代主要法律体系，上海译文出版杜1 9 8 4 年版，第3 5 9-3 6 0 页。2一、判例茫制厦的彤成与芨展了衡平法院。中世纪，英国产生和发展了由国家立法机关制定的成文法，但仅居于次要地位。进入现代后，英国成文法的比重和作用显著上升而判例法的比重和作用相对下降。尽管成文法比重日趋上升，但英国法仍然基本上是判例型的。因为一方面判例法仍然占据着英国法的某些领域，法官仍可通过判例来制定、发展和适用法；另一方面，英国的法官和法学家仍保有很深的传统观念，认为成文法再多，只有通过法官在具体案件中的运用和解释后，才能真正进入英国法的体系。甚

40、至法官宁愿引用经过其他法官适用制定法的判例，而不愿直接引用成文法。从以上可以看出英国法律的基本特点：一是以判例法为主要渊源。英国法律主要由判例法构成，成文法在整个法律体系中只起到对判例法的补充、解释的作用。虽然成文法的比重在不断上升，但英国法如没有判例法就不成体系；而没有成文法，其体系依然可以独立存在。二是遵循先例原则。遵循先例是判例法制度的一个基本原则，是判例法的基础。遵循先例原则即是以前判决中的法律原则对以后同类案件都具有约束力。具体表现为：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；同一法院的判决对以后的同类案件具有约束力。遵循先例原则保证着英国法的统一性和稳定性。(二)判例法制度的发

41、展判例法制度在英国本土以外的传播主要是通过英帝国的对外殖民扩张及强制推行普通法来实现的，而英国移民和英语成为判例法传统延续及传播的重要力量和媒介。美国在继受英国法之后，成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国家之一。普通法系的判例法传统，实际上就是普通法传统。普通法源于l l 世纪以来英格兰法院判例的累积而产生的法律规范。判例在历史上的反复适用、不断说理和自证，使得普通法产生了极强的生命力。普通法具有开放性。一方面，普通法的一个固有原则就是在所谓的“殖民地开拓地区”推行普通法。随着英帝国势力在世界范围内的扩张，普通法推行到美洲、亚洲、非洲和澳洲的许多地方，这样就形成了世界性的普通法系。

42、另一方面，虽然，英国普通法被虚构地声称为固定并根植于中世纪英国的惯例上，我国案例指导制度构建探析但它并非静止的，事实上，它是根据英国社会政策需要和价值而不断发展和演变的。普通法具有统一性。普通法原本是中世纪英国为统一英国司法权而力图推行于整个英国的统一习惯法，而普通法的发展及普通法系的形成，则使普通法发展成为各英语国家和地区的统一法。在普通法系内，英国法院的判例被视为最正宗的普通法，常常得到优先适用。英联邦的存在，对于加强普通法系国家普通法的统一性起了十分重要的作用。在英联邦的3 0 多个成员中，绝大多数属于普通法系，并在整个普通法系中绝大多数，自1 9 3 1 年英联邦成立以来，在审判程序上

43、取消了对英国枢密院的上诉，但仍有一些国家保留了这种做法。此外，尽管英国上议院和高级法院的判决在英联邦成员国的法院中不再像以前那样具有拘束力，但仍具有说服力。在英美法系之外的其他国家，判例法并未被完全的排除，不少国家在一定程度上还是适用判例法的。在大陆法系国家中，虽然在传统上以制定法作为基本的法律渊源，并没有“遵循先例”的做法，但是，在法制的逐步发展过程中，为了弥补制定法的缺陷，大陆法系各国从英美法系国家的判例法中找到了灵感，移植了英美法系判例法中的一些因素到本国法律体系中，建立了相应的判例制度。在移植中，大陆法系国家比较注重判例与制定法的相互补充，在判例与制定法的相互关系、判例在法律体系中的地

44、位、判例的发布、编纂、修改、废止和应用等方面积累了丰富的经验。从客观效果来看，大部分大陆法系国家的判例制度建立以后在法律体系中占据了重要地位，发挥了很大的作用。作为大陆法系代表的德国，其判例制度有以下几个基本特点：(1)联邦法院负责编制与发布判例，其他任何法院无权编制与发布判例。(2)判例是一种解释性、补充性的法律渊源。相对制定法，处于次要地位。(3)判例具有说服力，对司法实践具有指导作用。(4)判例只能由最高法院通过对个案的审理程序而形成，不能采取对下级法院审理的案件进行批复的作法。(5)对于制定法所暴露的“死角”与“空白”，可以由判例予以填补。o 高鸿钧：英国法的域外移植兼论普通法系形成和

45、发展的特点，比较法研究1 9 9 0 年第3 期。4一、判例法制度的形成与发展(6)发布的判例必须由法官在判决书中详细、严谨地叙述判决的理由。(7)发布的判例中只能对下位权利进行解释，不能对上位权利进行解释。(8)判决理由不得同制定法相抵触。(9)从某些“有指导性的判例”中，可以引申出新的法律原则。下级人民法院不得随意偏离一系列联邦法院判例所支持的法律原则。(1 0)各级法院在判决中可以援引判例作为判决依据(要受到一定条件的限制)或说明判决理由。(1 1)判例必须以法律报告的形式向全社会公开，而不得采用内部通告的方式。(1 2)如果法官试图背离一项仍有效的判例，需要向特别机构提出申请。对一些国

46、家关于判决能够成为判例，即具有法律拘束力的条件有所不同。判决能够成为判例，具有普遍约束力的情形主要有：(1)在德国和法国，最高法院如果要偏离原有规范就案件进行裁决时，必须组成特别法庭进行审理；(2)西班牙语系国家的宪法或法律规定：一系列的对同一法律问题有一致认定的判决具有判例约束力。如墨西哥法律规定，如果最高法院就宪法及其他联邦问题作出五个相同的判决时，这些判决将具有判例效力；巴西法律则规定只要判决书的提要被收入提要汇编后便产生“事实上的拘束力”；(3)在设有独立的宪法法院的大陆法系国家，如德国、意大利等国的法律规定，由宪法法院作出的判决具有法律效力；(4)大多数国家承认判决演变成“习惯法”，

47、并由此产生普遍拘束力。实际上，在承认判例具有法律效力、而且其法律体系主要是依靠判例法的英美法系国家，关于判例的效力也并非随便规定，而必须是遵循严格的程序和满足必要的条件方得以形成。在英国及美国，这些条件主要有：(1)必须是一定级别的法院作出的判决。例如，在英国，上议院(枢密院)的判决对所有下级法院具有约束力，即使对那些与上议院无上下级关系的法院也同样：(2)必须是以书面方式作出的判决。只有将判决整理成文，才有可能作为以后裁判同类案件的依据。因此，美国的联邦上诉法院、最高法院以及州最高法我国案例指导制度构蓬探祈院的法官们必须以书面形式反映判决内容，才有可能成为司法先例；(3)判决只有在其得到汇编

48、出版时才能发生作用。从英国的情况来看也是如此。我们知道，英国现在适用的大部分的判例，是在1 9 世纪以后才得以系统汇编，并发生作用的。在此之前的英国法院进行裁判，主要还是遵循自然法的原理，由法官“发现、宣示法律”。1 9 世纪中叶以后，法院逐渐尊重先例，并自彼时至1 9 6 6 年，将先例视为法律渊源之一，强调必须绝对遵守。但是，在1 9 6 6年以后，英国上议院宣布变更“先例拘束原则”，即法官在审理案件时，如果发现先例有违正义之理念嫌疑时，可以脱离先例独立裁判。可见，由判决演进成为判例，有其特定的条件。各国根据自身的国情，对相关条件作了相应的规定，只有具备这些条件，判决才有可能成为判例，而成

49、为判例的判决，就有可能跨出判决本身所固有的特定效力范围，扩展至一般社会、司法及政治范围。(三)判例法制度的运用在普通法系判例法的运用中，法官是判例法的主人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运用中通过一系列技术方法的运用创制法律。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数个具体的个案相连，从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般法律原则的归纳，然后又将一般法律原则再运用到相似具体案件的过程。判例法运用的关键，在于法院对先例的遵循。在各级法院的层次中，上级法院的先例约束下级法院。上级法院的先例只有在被更高等级的法院变更或者被制度法变更时，才丧失其约束力。在英国，上议院的先例对任何等级

50、的英国法院，上诉法院的先例对高等法院和它以下的法院，高等法院的先例对郡法院具有约束力，并且，这种约束力是绝对的，不允许以该先例实质上的不当为理由而拒绝受其约束。当下级法院的法官不赞成上级法院的相关先例时，他可能会考虑根据事实加以区别的方法或其他法律方法规避这个先例，但通常他会坚决遵循先例，即使这意味着他必须作出他认为是错误的判决。下级法院的先例不能约束上级法院。如果下级法院的先例违反制定法或不合理时，上级法院有权将其变更。然而，作为实际问题，经过长期反复过程而6二：型型鎏型壁塑墅垡兰垄垦产生的下级法院的先例，在终审法院第一次有争议时，考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻它。一般说来，上级法