民法案例分析的法律思维方法March 2011.doc

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1、民法案例分析的法律思维方法本文旨在授人以渔。很多考生都在抱怨：“民法题做不对的原因不是我们对知识的掌握不到位，而是试题的语言表达不到位都是生活语言，不像是民法专家出的题，倒像是普通老百姓在发牢骚，捉摸不透命题人要说什么事，所以就很难得分。”这些抱怨表明考生不明白命题人的用意，不了解司法实践！作为法律工作者，面对的基本上都是普通老百姓，他们的法律素质不高。他们向你表达一个事实时基本上用的都是生活语言或者一些错误的法律术语或者连基本的生活语言都说不完整。法律工作者就应当有能力将这些生活语言、错误的语言转化成法律语言，进行法律专业分析，进而得到法律推理的要素并得到准确的法律适用结果。这应当是一个法律

2、工作者必备的基本素质，是司法实践的基本需要！司法考试的目的是选拔高素质的法律工作者，这就要求考试题能体现这一目的：考查考生的实践能力。试题语言生活化的理由是很充分的，不要盲目抱怨，应当正确面对。大多数考生都认为民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言民法、刑法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯

3、罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人作民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系竞合）、“转化犯”（民事法律关系转化）、“数罪并罚”（民事法律关系并存）等问题。我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系定位和请求权比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的权利，能够请求司法保护的权利。下面就详细介绍一下这种方法。“法律关系定位和请求权比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容，这是“法律关系定位”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系，这就

4、存在法律关系竞合或交叉问题。当今社会是权利本位社会，法律的目的是最大限度地保护每个人的权利，这是“请求权比较”的理论基础。当法律关系竞合导致一个主体对另一个主体有多个请求权时，应当选择对权利人最有利的请求权作为案例分析的出发点（实践中不但要实现权利的最大化，还要考虑举证责任和举证能力，应试案例分析一般不作此考虑）。“法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的具体过程：第一步：法律关系定位。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分相近的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系转化的现象。第二步

5、：请求权比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。“法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的示例：例1 ：（任选）甲因放假回家，将电脑交由乙保管，双方约定保管期间为两个月，保管费为30元（双方对保管费的支付期限未作约定）。请问以下说法中正确的是（）？A.甲有权提前领取电脑B.甲应当在领取电脑时支付保管费C.甲拒不支付保管费，乙对电脑享有留置权D.甲拒不支付保管费，乙可行使同时履行抗辩权第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙

6、之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系：甲乙之间形成了留置担保法律关系，按照留置权的内容确定当事人之间的权利义务。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权：（1 ）甲享有提前领取电脑的请求权。法律依据合同法第376 条规定：“寄存人可以随时领取保管物。”（2 ）乙享有保管费请求权。法律依据合同法第379 条规定：“有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。”（3 ）乙享有同时履行抗辩权（对抗请求权的请求权）。法律依据合同法第66条规定：

7、“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第二重法律关系中的请求权：（1 ）乙享有留置权。法律依据物权法第230 条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第三步：得出本题的答案：ABCD说明：在做多项选择题和任意项选择题时，每一个正确的判断都要选择，做单项选择题时则只选一个最佳的判断，案例分析题相当于单项选择题的判断模式。例2 ：（任选）甲因赌博欠债一万元，被人追债，遂向乙借钱。将自己的一块高级进口手表质押给乙。但是甲因为着急忘

8、记带手表，便向乙保证，拿到钱以后马上回家取手表交给乙。后来甲迟迟未将手表交给乙，本案应该如何处理（）？A.动产质权成立，当甲不履行债务时，乙就该手表优先受偿B.动产质权不成立，但质押合同成立，乙可以要求甲交付手表C.动产质权不成立，质押合同也不成立，乙可以直接要求甲偿还借款D.动产质权不成立，质押合同不成立，借款合同因为违反社会公共利益无效第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间是民间借款合同关系，按照民间借款合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系：甲乙之间似乎形成了动产质押担保法律关系，按照动产质押担保合同的内容确定当事人之间的权利义务。但是甲没有交付质物，动产质押合同无效，质权不

9、成立，因为动产质押合同是要式合同。这里质物的交付具有双重效果（法律关系竞合）：一个效果是根据合同法第36条规定（当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立）质押合同成立；一个效果是根据物权法第212 条规定（质权自出质人交付质押财产时设立）质权的设立。第二步：请求权比较由于只有一个法律关系，不涉及权利比较问题。第三步：得出本题的答案：C例3 ：甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？第一步

10、：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）第二重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自

11、处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿乙10万元。法律依据民法通则第117 条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三重法律关系中的请求权：（1 ）甲享有不当得利返还请求权。乙取得12万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”第三步：得出本题的答案：按照不当得利之债来保护甲的利益，甲可以取得12万元钱。例4 ：甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期

12、满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以9 万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权请求丙返还古董。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还

13、请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）第二重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿甲10万元。法律依据民法通则第117 条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三重法律关系中的请求权：（1 ）甲享有不当得利返还请求权。乙取得9 万元没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”第三步：得出本题的答案：按照侵权之债来保护甲的利益，甲可以取得10万

14、元钱。例5 ：甲将自己祖传具有家族精神象征意义的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。其间乙将该古董以10万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。应如何保护甲的利益？第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间是保管合同关系，按照保管合同确定当事人之间的权利义务。第二重法律关系：甲乙之间形成了侵权之债法律关系，按照侵权之债的内容确定当事人之间的权利义务。第三重法律关系：甲乙之间形成了不当得利之债法律关系，按照不当得利之债法律关系确定双方的权利义务。第四重法律关系：甲丙之间形成善意取得法律关系，按照善意取得制度确定双方的权利义务。甲无权

15、请求丙返还古董。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有古董返还请求权。但由于古董已经被丙取得，该返还请求权在客观上不能实现。（法律不强人所难）第二重法律关系中的请求权：（1 ）甲对乙享有损害赔偿请求权。乙擅自处分甲的古董是侵权行为，应承担赔偿责任，赔偿乙10万元。法律依据民法通则第117 条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”由于古董具有人格象征意义，可以要求乙承担精神损害赔偿责任。法律依据精神损害赔偿解释第4 条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法

16、院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第三重法律关系中的请求权：（1 ）甲享有不当得利返还请求权。乙取得10万元钱没有法定的或约定的依据，构成不当得利，应当将该利益返还给甲。法律依据民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”第三步：得出本题的答案：按照侵权之债来保护甲的利益，甲可以取得10万元赔偿，还可以取得一定的精神损害赔偿。例6 ：（多选）甲向乙购买钻石一枚，乙信誓旦旦地向甲表示该戒指绝对是天然钻石。不料甲买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与乙交涉，历时11个月，未果。请问以下说法中正确的是（）？A.甲可以

17、行使撤销权B.甲可以主张解除合同C.甲可以主张该合同无效D.甲可以要求乙承担违约责任第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间是买卖合同关系，按照买卖合同确定当事人之间的权利义务。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权（请求权竞合）：（1 ）甲享有撤销合同请求权。由于乙欺诈甲订立了买卖合同，甲自知道撤销事由之日起一年内可以请求法院撤销该合同。法律依据合同法第54条、55条。由于甲是善意的，不存在“知假买假”的问题，故而不能依据合同法第52条认定合同无效。（2 ）甲享有解除合同请求权。甲乙之间的合同成立、有效。乙的行为构成根本违约，剥夺了甲订立该合同的目的。法律依据合同法第94条第4 项。

18、（3 ）甲享有要求乙承担违约责任的请求权。甲乙之间的合同在没有被撤销前对双方有约束力。乙履行合同不符合约定的要求，应承担违约责任，甲可以请求乙承担违约责任。第三步：得出本题的答案：ABD例7 ：甲（16岁）将100 克头痛粉冒充海洛因以每克200 元的价格卖给了乙（19岁）。双方钱货两清。该合同的效力状态如何？第一步：法律关系定位第一重法律关系：甲乙之间似乎是买卖合同关系，按照买卖合同确定当事人之间的权利义务。但是合同成立过程中有多处瑕疵：（1 ）双方欲订立的合同的标的（海洛因）违法，合同无效。法律依据合同法第52条。（2 ）订立合同时甲16岁，合同效力待定。法律依据合同法第47条。（3 ）乙

19、被甲欺骗，合同属于可撤销、可变更的合同。法律依据合同法第54条。第二步：请求权比较第一重法律关系中的请求权（效力瑕疵竞合）：（1 ）国家的权利是合同无效的规制权。双方欲订立的合同的标的（海洛因）违法，合同无效。这是国家对合同自由的必要干预，具有国家强制力，该合同当然的、确定的无效。（2 ）监护人的请求权。订立合同时甲16岁，合同效力待定。但是此权利的基础是合同意思自治不被国家禁止。在本案中买卖合同因为被禁止而无效，也就不存在追认权的行使的问题。（3 ）乙的撤销权、变更请求权。乙被甲欺骗，合同属于可撤销、可变更的合同，此时请求权行使的前提是合同不为法律所禁止。本案中合同无效，就不可能存在撤销权或变更权。第三步：得出本题的答案：合同无效。由于民法案例分析方法适用方面的例子不胜枚举，这里就教学中常见且典型的例子给大家列举几个，以期给您启示。“大匠能诲人规矩，不能使人巧”，希望大家再接再厉。王利