案例刑法笔记(下)38.pdf

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1、案例刑法筆記（下）38參、竊佔罪（刑320）指未得土地或其他定著物所有人或占有人同意，侵害其使用、收益、處分的權利。（排除其不動產的監督管領力）如私行盜賣（30 院2163 解釋）、擅自搬入他人房屋居住；惟不涵蓋租賃契約期滿，承租人拒不交還房屋42。甲、乙、丙三人向公寓大廈頂樓的承租人丁分租其房間。在未得丁與房東同意下，即擅自在頂樓加蓋一小木屋，作為三人秘密活動場所。問甲乙、丙有無刑事責任？一、最高法院 26 年度決議：刑法第 321 條之加重規定，應包括第320 條第 2 項之竊佔罪在內43。（70 年台上字第 5650 號判決同）二、最高法院 24 年度總會決議：本條第 2 項竊佔他人之不

2、動產之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內。三、31 年上字第 1038 號判例：侵占罪以自己原已持有他人之物為前提，竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，兩罪之構成要件相異，決非可同時成立。42林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 340。43實務肯定結夥竊佔型的加重竊佔罪，案例如：甲、乙、丙三人迷信風水，共同發掘某丁祖墳，並將自己叔父埋葬於內。一行為觸犯數罪名，與發掘墳墓罪想像競合，從一重處斷。（26 年上字第 2299 號判例）林山田教授反對將刑法第 321 條擴張解釋及於竊佔！氏著，刑法各罪論（上），5

3、版，2005 年，頁 344。14第二部分第二章財產犯罪39四、傾倒廢土構成竊佔罪44！五、頂樓加蓋或地下室加裝鐵門上鎖亦構成竊佔罪45在他人知悉然予未同意之情況下仍應成立刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪（66 年台非字第 205 號判決、82 年台非字第 289 號判決、84年上易字第 1722 判決號判決46）六、66 年台上字第 3118 號判例刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關。44法務部法檢字第 39454 號：

4、按竊佔罪所保護之客體為不動產之支配權。甲未經乙之同意，指示公司司機將十卡車之廢土傾倒於乙之農地，主觀上已有佔據乙之農地為公司棄置該十卡車廢土之意見，而該傾倒廢土行為亦足以排除乙對遭傾倒廢土部分農地之正常利用。故甲事實上已將傾倒廢土部分之農地置於自己實力支配之下，並因而獲得無庸支付代價即能棄置廢土之不法利益。是甲之行為應構成竊佔罪。法務部檢察司研究意見：按竊佔他人之不動產係指違背他人之意思，擅自佔據他人之不動產，侵害他人對該不動產之所有權或支配權，甲未支付代價亦未經乙之同意，指示公司卡車司機傾倒廢土於乙之農地上，除具備意圖為自己之不法利益之主觀不法要件，並已侵及乙對該地之支配權，該當竊佔罪之構成

5、要件。45前者參考台灣板橋地方法院 84 年 3 月份法律座談會：某甲與建商訂立不動產預定買賣契約書，契約中約定屋頂平台，除架設天線設置公共設施外，全體住戶同意由頂樓住戶依法令之規定並在不妨礙其他各層住戶進出共同使用部份及社區景觀情形下，作善良之維護管理與使用，其他住戶之契約中亦有相同之約定。某甲於房屋落成後，嗣因居住空間不足，遂以存證信函通知同一建築物所有住戶欲加蓋之事實後，於頂樓加蓋鋼筋水泥之房屋，其他住戶之一某乙不同意某甲加蓋，向檢察官提出告訴，若某甲確有為自己不法利益之意圖，則某甲所為是否成立刑法第 320 條第 2 項之竊佔罪？後者參考司法院問題研究，頁 221 以下。46文獻可參閱

6、曾淑瑜，佔用屋頂平台或地下室與竊佔罪，刑事法雜誌，42卷 5 期，頁 131 以下。案例刑法筆記（下）40甲為圖私利，將所住大廈逃生通道圍堵成私人儲藏室，致某日火災時，鄰居乙、丙因逃生無門，雙雙嗆傷倒地，幸及時急救而無礙，問甲有無刑責？應如何處斷。（92 港務人員升等考）一行為同時成立刑法第 320 條第 2 項、刑法第 189 條之 2 第 1 項（要檢驗第 2 項喔！）、刑法第 284 條第 1 項前段，想像競合！15第二部分第三章殺人、傷害、遺棄與墮胎罪159第三章殺人、傷害、遺棄與墮胎罪人胎兒生命身體生命身體故意過失殺人傷害過失致人於死過失傷害墮胎?遺棄壹、殺人罪殺人者棄屍不顧而離去，

7、由於無殯葬義務，不另成立遺棄屍體罪1（24 年上字第 1519 號判例；許玉秀教授同）。若係為湮滅證據而積極移動屍體到他處，則有爭議。過往實務成立殺人罪與遺棄屍體罪的牽連犯（48 年台上字第 1144 號判例），學說則認為應論以想像競合犯2。修法廢除牽連犯規定後，似宜否定殺人與棄屍行為間的局部同一性，成立實質競合，數罪併罰3。1請注意：第 247 條涵蓋四種行為態樣 損壞（如：損毀或分割）、遺棄（如：不依習俗埋葬或火化；對於屍體若無殯葬義務，則需實施積極的遺棄才會成立）、污辱（如：姦屍或鞭屍）、竊取（本來應與發覺墳墓罪（第248 條第 1 項）想像競合，但依本法會直接進入第 249 條結合犯！

8、）！2林山田，刑法各罪論（下），5 版，2005 年，頁 530。3陳志輝，牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題，月旦法學，122 期，2005年 7 月，頁 24。若是為圖嫁禍他人而移屍，無論修法前後，逕成立數罪併罰（44 年台上字第 756 號判例；刑法第 271 條、第 247 條第 1 項、第171 條第 2 項三罪實質競合）！案例刑法筆記（下）160一、出生與生命法益保護的時點甲女懷孕二個月後，前往某婦產科醫院，請醫師乙為其作絨毛膜取樣術，以期早日確定胎兒之性別，然因乙手術上之失誤，致胎兒出生後雙腳殘缺。甲萬俱灰，乃於甫生產後藉餵乳機會，以乳房壓住嬰兒鼻孔，導致其窒息死亡。問：甲與乙之

9、為應如何處斷？（94 升官等監獄官、書記官）乙手術失誤，可能對胎兒成立業務過失傷害罪（刑284）：醫師乙為絨毛膜取樣手術為業務行為，惟因手術失誤，導致胎兒出生後雙腳殘缺，可否對胎兒成立業務過失傷害罪，學說上有不同意見，分述如下：肯定說：此等行為乃對人發生傷害之結果，因為對胎兒的傷害，在胎兒時期無法顯現，必至出生後，始能將軀體之殘障顯現於外，此時既能肯定身體健康已受損，則行為客體已屬於出生後之人，仍可成立業務過失傷害罪。否定說：本罪之行為客體為人，而非胎兒。行為客體應以行為對於行為客體發生作用之時決定，不能以結果發生時為斷。本題中，乙對胎兒手術失誤造成傷害之時，行為客體仍屬胎兒，非人，不成立業務

10、過失傷害罪。結論：依管見，刑法對行為的評價，應於行為客體仍屬胎兒階段為之，醫師造成胎兒的受傷結果，應屬傷害胎兒之行為，並非傷害人之行為，以否定說為宜；由於墮胎罪章中並無傷害胎兒或過失傷害胎兒的處罰規定，而屬刑法所不加處罰之行為。否則，因過失致胎兒於死（過失墮胎），法無明文處罰，過失傷害胎兒時，行為較輕微，若反須依傷害罪處罰，似亦失事理之平。題示情形，應考慮以立法方式解決。1第二部分第三章殺人、傷害、遺棄與墮胎罪161甲的行為：甲將嬰兒窒息致死的行為，成立故意殺人既遂罪（刑271）。胎兒出生後為人，屬殺人罪的行為客體。客觀上，嬰兒之死亡結果與甲將乳房壓住鼻息的行為，具有因果關係與客觀歸責；主觀上

11、，甲對於將嬰兒窒息致死的行為有認識與意欲，亦具備殺人故意。甲復欠缺阻卻違法與罪責事由，成立本罪。甲將嬰兒窒息致死的行為，成立生母殺嬰罪（刑274）。甲係該嬰兒之生母，依題示，因嬰兒雙腳殘缺，萬念俱灰而於甫生產後殺之，應有本條之適用。本條的法定刑減輕之原因，有認為係考慮到行為人於行為時心理上承受著極大的壓力，而有較低的期待可能性，屬罪責要素，併予說明。結論：甲成立殺人罪與生母殺嬰罪，依法條競合之特別關係，論以生母殺嬰罪。產婦某甲即將臨盆。醫生某乙為盡快完成接生，於胎兒尚未脫離母體完全時，便因急躁致將胎兒的手折斷。醫生行為應如何評價？刑法上所謂的人，從何處始？涉及殺人、傷害、墮胎等罪的法益保護時點

12、判斷。對於人，才可能成立殺人罪或過失致死罪，也才可能成立傷害罪或過失傷害罪。胎兒，則是墮胎罪的保護客體。本例最容易看出胎兒出生認定與法益保護間的問題。往常見解，概以出生作為劃定人與胎兒的時點。陣痛說、一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說，則是一般常見的幾種關於人之始點的看法。但學說間的差別，對應於案例上，有何實益？2案例刑法筆記（下）162出生時點的認定學說早晚陣痛說獨立呼吸說一部露出或全部露出說簡單講，墮胎罪不罰過失。所有越了出生時點的行為，才有可能被評價為故意或過失的殺人或傷害。為了不讓法益保護出現空隙（墮胎罪不罰過失），關於是否為人的認定，應該盡量提早。據此，德國學說與實務，普遍採陣痛說，

13、以分娩的開始，而非分娩的完成作為出生時點。（剖腹產則為剖開子宮時）4我國實務則採取獨立呼吸說。本例採陣痛說，乙對胎兒成立業務過失傷害；採獨立呼吸說，因胎兒被視為母體的一部分，乙對母體成立業務過失傷害5。孕婦某甲於懷胎六月時慘遭負心漢拋棄，難過之餘遂決定墮胎。豈料胎兒在經醫師剖腹離開子宮後，並未立即死亡，其真正的死因，在於醫師額外的處理。醫生行為應如何評價？案例 3 的關鍵在於墮胎罪既遂時點的認定上。依 42 年台上字第 383 號判決：墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件。4林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 49。520 年上字第 1092 號判例：過失致人於死之罪，係以

14、生存之人為被害客體，故未經產生之胎兒，固不在其列，即令一部產出尚不能獨立呼吸，仍屬母體之一部分，如有加害行為，亦衹對於懷胎婦女負相當罪責。問題在於，立法者都已經認為胎兒與母體有別，而另立墮胎罪加以保護了，解為母體的一部，如何圓說？3第二部分第三章殺人、傷害、遺棄與墮胎罪163換言之，墮胎罪的既遂有二種情形：將胎兒殺死於母體內；於自然分娩前使胎兒排出母體，立即死亡6。另一個爭點是：若在該生命法益已經存在，卻還尚未被當成人予以對待的胎兒時期，動手實施傷害或加害行為，於出生後始發生死亡結果，能否視該行為的客體為胎兒而非孕婦7？產婦某甲明知藥物的使用對於胎兒會有影響，仍於懷孕期間大量服用鎮靜劑與安眠藥

15、，致胎兒於出生後身體先天傷殘，不久死亡。孕婦行為應如何評價？（果然考出來啦！詳後述 98 普考政風考題）甘添貴教授即認為：對於人之始期，似應以胎兒成長約至二十四週，已可脫離於母體之外，而具有獨立存活能力之時，為其始期之認定標準，較為妥適。8並做出立法論上的中肯建議：出生前之生命與出生後之生命，均屬等價。異心別體既屬等價，則一心同體更應等價。現行刑法對於殺人罪與墮胎罪所規定之法定刑，輕重不同，且相差極為懸殊，此實因傳統上均認為，胎兒與人，乃為不同價值之生命體，有以致之。此種觀念，顯屬誤謬為因應現行刑法仍有殺人罪與墮胎罪之不同規定存在，且為調和懷胎婦女之自我決定權與胎兒生命發展權之衝突，並配合一般

16、國民之法意識6請注意：胎兒排出後如未立即死亡，即屬墮胎未遂，不罰；惟若進一步加以殺害，自應構成殺人罪或生母殺嬰罪。Wessels/Hettinger,BTI,2006,Rn.10 ff.7依 25 年上字第 1054 號判例：上訴人不知某氏身懷有孕，將其毆打，並無墮胎之故意，根本上不能成立墮胎罪，而因傷墮胎，茍非於某氏之身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不能因其發生墮胎之結果，遽論上訴人以致人重傷之罪。8甘添貴，墮胎優生與殺害胎兒，台灣本土法學，19 期，頁 115 以下。4案例刑法筆記（下）164與法感情，故以未出生以前，尚未具有獨立存活能力之生命（即自受精起第 14 日起至屆滿 6 個月

17、前），為胎兒；如已具有獨立之存活能力（即自受精起已滿 6 個月）者，則視其為人，予以保護，始能實現刑法保護生命之真諦。依林東茂教授：畸形是身體完整性的破壞。針對已經出生的生命，方有傷害可言，對於未出生的胎兒，刑法不處罰傷害行為。甲所生嬰兒，其畸形結果形成於懷胎期間，而非生產時瞬間出現。甲服用鎮定劑雖可解釋成傷害行為，但傷害行為與結果皆針對胎兒，因此客觀的傷害行為並未發生，主觀的故意或過失無須進一步檢討。甲不成立傷害罪。又，甲是否另成立墮胎罪？按墮胎是殺死胎兒的行為，甲產下畸形嬰兒，顯示胎兒並未被殺死，甲不成立墮胎罪。通說與林山田教授則認為：行為客體究屬人或胎兒，應以行為對於侵害客體開始發生作用

18、時而決定，不能以行為人著手實行行為或結果發生時為斷。9舉例：丈夫不慎中標，進而將梅毒傳染給懷孕中的妻子，致胎兒於分娩過程中因感染而失明。此例，依通說即可對已出生胎兒成立（過失）傷害罪；如於出生時受母體傳染病毒而於出生後死亡，成立殺人罪或過失致死罪，而非墮胎罪10。林山田教授以胎兒生命係相對於母體生命的獨立法益與獨立的生物體系兩點理由，反對在懷孕期間所為導致胎兒出生後身體殘缺的行為，可依傷害罪處斷。固然殘障在胎兒期形成，一直到成為傷害罪的適格行為客體，即出生為人時，始顯現於外，惟行為對於行為客體開始發生作用時，行為客體仍屬胎兒，此與上述母9林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 11

19、8。10林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 119。惟若孕婦基於對胎兒性別與身體狀況的好奇，去做穿刺等檢查，導致胎兒身體受損，依通說，又以所謂欠缺行為客體（胎兒不是人）為由，認為不構成犯罪，併予說明。第二部分第三章殺人、傷害、遺棄與墮胎罪165體病毒傳染有別；傷害罪屬狀態犯，分娩開始前的妊娠階段既已發生傷害結果，構成要件已不再繼續實現，此種傷害胎兒的行為，應屬刑法所不罰的行為11。孕婦甲有濫用藥物的習慣。醫師對甲提出警告，濫用藥物可能導致胎兒畸形，但甲仍執意繼續服用。甲果然生出一畸形的嬰兒。問甲是否成立傷害罪或墮胎罪？（98 普考政風）畸形是身體完整性的破壞。針對已經出生的生命

20、，方有傷害可言，對於未出生的胎兒，刑法不處罰傷害行為。甲所生嬰兒，其畸形結果形成於懷胎期間，而非生產時瞬間出現。甲服用鎮定劑雖可解釋成傷害行為，但傷害行為與結果皆針對胎兒，因此客觀的傷害行為並未發生，主觀的故意或過失無須進一步檢討。甲不成立傷害罪。又，甲是否另成立墮胎罪？按墮胎是殺死胎兒的行為，甲產下畸形嬰兒，顯示胎兒並未被殺死，甲不成立墮胎罪。申言之，在懷孕期間所為導致胎兒出生後身體殘缺的行為，無法依傷害罪或墮胎罪處斷！理由是：墮胎罪的認定，依 42 年台上字第 383 號判決：墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件。換言之，墮胎罪的既遂有二種情形：將胎兒殺死於母體內；於自然分娩前使胎兒排

21、出母體，立即死亡，故題示情形應非墮胎。又，行為客體究屬人或胎兒，應以行為對於侵害客體開始發生作用時而決定，不能以行為人著手實行行為或結果發生時為斷。12胎兒生命係相對於母體生命的獨立法益與獨立的11林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 118 以下。12林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 118。5案例刑法筆記（下）166生物，固然殘障在胎兒期形成，一直到成為傷害罪的適格行為客體，即出生為人時，始顯現於外，惟行為對於行為客體開始發生作用時，行為客體仍屬胎兒，此與母體傳染病毒有別；何況傷害罪屬狀態犯，分娩開始前的妊娠階段既已發生傷害結果，構成要件已不再繼續實現，此種

22、傷害胎兒的行為，應屬刑法所不罰的行為13。結論：依管見，刑法對行為的評價，應於行為客體仍屬胎兒階段為之，母親甲造成胎兒的受傷結果，應屬傷害胎兒之行為，並非傷害人之行為；由於墮胎罪章中並無傷害胎兒或過失傷害胎兒的處罰規定，而屬刑法所不加處罰之行為。題示情形，應考慮以立法方式解決。二、生命的盡頭人的終期生命何時終結？刑罰權的發動者特別關心。理由很簡單：舉凡殺人、遺棄、墮胎、傷害、甚至如搶奪、強盜行為（而生加重結果）者，都會因此決定構成要件是否實現；生命的終點畫出人與屍體的分界。刑法學說對於人的終期，主要有幾種看法：三徵候說（心跳停止、呼吸停止、瞳孔放大）與腦死說。簡單講，不能自行呼吸或無腦幹反射，

23、擇其一。有何區別實益？請看以下林東茂教授所撰案例：傷患在急診室被接上心肺機，不久，醫生確定傷患腦死，於是撤除心肺機，將尚未壞死的器官移植給其他病患。醫生有罪否？如果腦死是生命的終點，醫生就不是殺人，而只能是毀損屍體。人體器官移植條例就是這麼看。至於實務，則停留在心肺功能喪失，不能自行呼吸一點上。上述醫師的行為，只能以構成要件該當後，欠缺違法性（緊急避難）或禁止錯誤來解決。13林山田，刑法各罪論（上），5 版，2005 年，頁 118 以下。案例刑法筆記（下）324貳、偽造與變造文書何謂偽造與變造？依照一般的說法：所謂偽造係指行為人無製作權，卻冒用他人名義而製作者14，至於行為人是否更改或捏造文

24、書內容，並非所問。偽造與變造之不同，在於偽造係針對文書之製作名義人為之，而變造係針對文書之內容為之，故所謂變造係指行為人無權修改文書之內容，卻擅自更改真正文書之內容而言。行為人必須就本為真正之文書而為竄改，方屬變造15。偽造則係完全創設一新的文書。一、重要概念整理無中生有偽造以真變假變造有變無則為毀損（刑352），而非變造。不管偽造公文書、私文書或特種文書，為了逼真，行為人常常會先行偽造印章、印文或署押（刑217）。這些物品的偽造，如果有具體危險（足生損害於公眾或他人），也會被處罰。14最高法院 47 年台上字第 1448 號、48 年台上字第 343 號、49 年台上字第495 號判例均同旨

25、。新近意見，參考：刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權簽發之偽造行為不同，但如以他人之代理人名義，作成虛偽之證券，若係無代理權而假冒名義者，自可該當本偽造有價證券罪。（92 年台上字第 6117 號判決）一般俗稱人頭票或芭樂票，除由他人冒用本人名義開戶，於領票後以低價販賣圖利者外，亦有本人自行開戶領取票據並蓋用發票人印章後，以一定對價出售得利者，此種情形，既係授權買受該票據之人任意填寫票面金額，即與未經授權擅自偽造有別，故尚難僅以販賣人頭票或芭樂票，即逕謂應負偽造有價證券罪責。（92 年台上字第 3700 號判決

26、）1593 年台上字第 2582 號判決：擅自將自己之相片換貼在他人之身分證影本上，然後再加以影印者，應屬變造他人身分證影本之行為，而非偽造。被告所為，應屬變造刑法第二百十二條所規定特種文書之行為。第二部分第十一章偽造變造文書、有價證券與支付工具罪325有形偽造與無形偽造。偽造文書罪雖以文書之公共信用為保護法益，但在規定上則因其具體保護對象，究為文書作成名義之真正（形式之真實），抑或文書內容之真實（實質之真實），而有形式主義與實質主義之分。偽造行為更可別為有形偽造（指：以他人名義製作；文書名義人為假）與無形偽造（刑213、215。指：以自己名義製作；文書名義人為真但內容登載不實）兩類。形式主義

27、與實質主義：形式主義：所謂形式主義，乃僅確保文書作成名義之真正，而不問其內容是否真實。在此主義下，所謂偽造係指無製作權之人，冒用他人名義而為文書名義人，製作以該他人之意思表示為內容之文書。換言之，偽造就是身分同一性的欺瞞，文書名義人不等於文書製作人，所處罰者為有形的偽造。立法例上如德國刑法第 267 條以下採之。實質主義：所謂實質主義，乃重在文書內容的真實性，而不問其有無製作權限、所用名義為何。在此主義下，為保障文書的公信力，所謂偽造即指文書內容與客觀事實不符，換言之，偽造就是事實同一性的欺瞞，所處罰者為無形的偽造。二、重要實務見解 90 年台上字第 3399 號判決：偽造文書，必其內容不實，

28、且足以辨別係以他人之名義所製作，始足構成（按：20 上 1050 判例），若不能辨別究係以何人之名義所製作，即難認係偽造文書；刑法第 220 條之準文書亦同。案例刑法筆記（下）326 89 年台上字第 1319 號判決：製作名義人，不以形式上表現於文書內為必要，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語、特殊製作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他人名義所製作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該製作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依同法第 220 條第 1 項規定，仍應論以偽造準私文書罪，此觀之汽、機車引擎號碼，未必顯現該製造廠商名稱之文字，依本院 66 年台上 1961

29、 號判例，皆以私文書論自明。93 年台上字第 1454 號判決：刑法第 217 條第 1 項之偽造印章、印文、署押罪，係指無製造權而不法摹造而言，若該偽造之印文、署押，本身亦足以表示某種特定用意或證明，乃刑法第 210 條偽造私文書罪，其偽造印文、署押之行為，則屬偽造私文書行為之一部，不另論罪。93 年台上字第 2258 號判決：按刑法第 210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所

30、載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立。第二部分第十一章偽造變造文書、有價證券與支付工具罪327三、變造的三要件無權修改內容者之竄改16。就真實文書而為竄改否則可能成立偽造。真實文書的文書性質（證明資格與文書品質）未消失否則成立偽造。四、行為結果足以生損害於公眾或他人刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，依 91年台上字第 2226 號判決，縱製作名義人業已死亡（40 年台上字第號 33

31、判例）、製作名義人係屬架空虛造（31 年上字第 1505 號判例）；或真正名義人事後追認（25 年上字第 2123 號判例、86年台上字第 4684 判決），均無妨於本罪之成立。所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。（47年台上字第 193 號判例）甲任職於某市政府消防局，不慎遺失自己所保管的一張消防安全檢查紀錄表。他擔心會受到處分，而自行製作另一張紀錄表，並填載與原紀錄表相同內容的資料。之後他又委託不知情的刻印業者盜刻16林山田，刑法各罪論（下），5 版，2005 年，頁 432。請注意：刑法上所謂變造有價證券，係指不變更原有之本質，僅其內容非法加以變更者而

32、言。而支票為要式證券，支票之作成必依票據法第 125 條第 1 項第 1 款至第 8 款所定方式為之，支票之必要記載事項如有欠缺，除票據法另有規定外（如票據125及），其支票即為無效（票據11）。一定之金額為支票絕對必要記載事項，如未記載，其支票當然無效。因之，如擅自將支票上之金額塗銷，使支票因欠缺法定應記載之事項而無效，屬毀損支票（刑352？）而非變造有價證券。（91 年台上字第 5043 號判決）6案例刑法筆記（下）328乙、丙二名長官的職銜章，並加蓋在他新製作的紀錄表上。未料，該市政府實施政風業務督考時，政風人員知悉了前述行為。此時，甲立即向地方法院檢察署檢察官申告自己的行為。試問：甲製

33、作紀錄表行為是否符合刑法第 211 條偽造、變造公文書罪之足以生損害於公眾或他人要件？甲盜刻與盜蓋長官職銜章行為是否成立刑法第 218 條第 1 項偽造公印、公印文罪？假設甲的行為成立犯罪，甲向檢察官申告自己犯罪的行為是否符合刑法第 62 條所規定自首的要件？（96 基層行政警察四等）本題屬於時事題（2006.10.26 中國時報明倫高中及中興國宅的消防安全檢查紀錄表造假？），意在測試關於偽造變造罪的基本概念：我國是否採取形式主義？職章（小官章）與職銜章（簽名章）有無區別？順便再考自首，算是細膩用心的考題。足以生損害於公眾或他人之意義：所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發

34、生損害為必要。（47 年台上字第 193 號判例）且刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用，故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人，其犯罪即應成立，依 91 年台上字第 2226號判決，縱製作名義人業已死亡（40 年台上字第號 33 判例）、製作名義人係屬架空虛造（31 年上字第 1505 號判例）；或真正名義人事後追認（25 年上字第 2123 號判例、86 年台上字第 4684號判決），均無妨於本罪之成立。關於偽造或變造行為的處罰，立法例上向有兩種主張：A.形式主義：所謂形式主義，乃僅確保文書作成名義之真正，而不問其內容是否真實。在此主義下，所謂偽造係指無製作權之人，冒用他

35、人名義而為文書名義人，製作以該他人之意思表示為內容之文第二部分第十一章偽造變造文書、有價證券與支付工具罪329書。換言之，偽造就是身分同一性的欺瞞，文書名義人不等於文書製作人，所處罰者為有形的偽造。立法例上如德國刑法第 267 條以下採之。B.實質主義：所謂實質主義，乃重在文書內容的真實性，而不問其有無製作權限、所用名義為何。在此主義下，為保障文書的公信力，所謂偽造即指文書內容與客觀事實不符，換言之，偽造就是事實同一性的欺瞞，所處罰者為無形的偽造。依我國實務向來見解（20 年上字第 1050 號判例、30 年上字第 465號判例）：偽造文書，必其內容不實，且足以辨別係以他人之名義所製作，始足構

36、成。要之，實務認為我國刑法僅以形式主義為原則，卻同時對於有形偽造行為注入實質主義的精神；只要內容與真實一致，縱有冒用名義情事，亦可因不足生損害於公眾或他人，而不予處罰17。惟有力見解均認為我國採取形式主義立法例，題示情形雖然內容真實，但製作人非名義人，乙既屬無權製作，此等有形偽造的行為，自屬足以生損害於公眾或他人，應成立偽造文書罪18！甲盜刻與盜蓋長官職銜章的行為，不成立刑法第 218 條第 1 項偽造公印、公印文罪：刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言（69年台上字第 1676 號判例）即表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信，俗稱大印與小官章。至於機關長官之簽名章，僅屬代

37、替簽名用之普通印章，要非印信條例規定之職章，其所表現之印文亦17甘添貴，刑法之重要理念，頁 272；褚劍鴻，刑法分則釋論（上），頁 564以下。18經典論文：黃榮堅，論偽造文書罪之行使行為，台灣本土法學，54 期，頁 72；李茂生，再論偽造文書罪中有關有形偽造以及保護法益的問題，刑事思潮之奔騰，韓忠謨教授紀念論文集，頁 308 以下。另如吳耀宗，代理製作文書與偽造文書罪，月旦法學教室第 36 期，頁 71。案例刑法筆記（下）330非公印文。（82 年台上字第 3771 號判決）19若為表示一定用意之證明者，從以印章之形式為之，依刑法第二百二十條規定，屬於準文書之一種，自應按其用意表示之性質，分

38、別認其屬公文書抑私文書或特種文書，要與印章或公印無涉。（82 年台上字第 2120 號判決）甲自首是否有效？自首乃謂行為人自行申告自己尚未被發覺的犯罪行為，而自願接受法院的裁判。其要件如下：A.行為人申告的內容必須為自己所犯之罪：行為人只要有申告自己犯罪的實質內涵，即為已足，不以使用自首字樣或言明自首為必要。此外，行為人自行申告犯罪，並不限於親自向刑事追訴機關為之者，始成立自首，即使託人代理自首，亦無不可。B.申告時機必須為刑事追訴機關發覺犯罪之前：行為人必須於刑事追訴機關尚未發覺其犯罪之前，自行申告其犯罪者，始有可能成立自首；否則，若已發覺始自動到案者，則為投案，而非自首。未發覺係指刑事追訴

39、機關尚未知悉犯罪事實的發生20，或雖已知悉犯罪事實，但尚未知悉該犯罪究為何人所為。題示情形，由於政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之19刑法上所謂公印，乃指依印信條例規定由上級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之印信而言，本件偽刻之會長廖某之簽名章，似非印信條例規定之職章，而僅屬代替簽名用之普通印章應非公印。（72 年台上字第 5482 號判決）20依 75 年台上字第 1634 號判例：刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存

40、在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。第二部分第十一章偽造變造文書、有價證券與支付工具罪331政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員（91 年台上字第 385 號判決），故甲之自首仍屬有效。甲撿到乙所有的身分證一張，持往租借 3G 網卡；成功後，將該網卡 PO 上網站拍賣，丙不知情，以遠低於市場行情之價格購得。問甲所為如何評價？參、使公務員登載不實罪沒有資格記載公文書的人，如果利用公務員的粗疏，刻意將不實的事項由公務員登載於公文書上，怎麼處理？公務員在自己的文書上登載不實，必須親自為之才能成罪，這是己手犯的觀念。對於己手犯，不能以

41、間接正犯的型態去實施，因此利用公務員登載不實，必須另創處罰規定。第 214 條即因此而設：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第 213 條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第 214 條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第 214 條之使公務員不實登載罪，無論以同法第 213 條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事7