人力资源管理实用手册2013最新版--劳动争议案例分册.doc

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1、上海人力资源管理实用手册(2013)劳动争议案例分册(网络版)网络版特别说明：上海人力资源管理实用手册（2013劳动争议案例分册（网络版）所有素材及案例资料均摘自期刊和网络，并都已注明出处，该网络版本仅供个人学习研究交流使用，请勿用于商业用途，具体劳动争议案件咨询及处理方案、劳动法律法规咨询、及购买新版人力资源实用手册（2013版）正式版，敬请至电上海智渠企业管理咨询有限公司（原上海市劳动咨询事务所核心专家团队组成）。咨询敬请至电：承接业务类型受理部门负责人联系电话Email劳动法律法规咨询劳动咨询部殷颖直线：61498415y.yin劳动争议案件咨询劳动争议部王开强直线：61498416kq

2、.wang企业裁员、搬迁、合并、关闭等人力资源专项方案咨询人事专项部张伟直线：61498415w.zhang公司地址：上海市陕西北路1388号银座企业中心1715室（近新会路）购书电话：61498414，61494815，61498416附近交通：68、76、113、112、19及轨道交通7、13号长寿路出口步行10分钟。相信上海智渠企业管理咨询有限公司以至诚、至心、至勤、至善的专业服务一定会令您满意。目 录1、超龄职工的权益如何维护-32、单位经营发生重大变化 处理不当引发劳资纠纷-33、休息日临时外出加班受伤是否算工伤-54、因工作琐事发生纠纷，劝停后再起争执打斗受伤能否算工伤-65、因工

3、外出在酒店遭受伤害是否算工伤-86、分包有风险，选择须谨慎-97、百万年薪总监“被旷工”，仲裁裁决恢复劳动关系-118、公司调整员工岗位 因不能协商变更而解除合同的应符合规定-131、超龄职工的权益如何维护【案情介绍】 某鞋业有限公司成立于1997年，2011年4月该单位宣布歇业。歇业前共有职工56名，该单位对这些职工 的经济补偿金采取两种办法：一是对28名未达到法定退休年龄的职工按照法律法规规定支付经济补偿金，职工十分满意，立即办理离职手续；二是对另外28名已 到达法定退休年龄（大部分为50岁以上女职工，以下简称超龄职工）的职工，不发放经济补偿金，给予每人每年300多元的工龄补贴。两种补偿标

4、准相差3倍以上，超龄职工工龄长补偿少，引起这部分职工强烈不满。【案情分析】 本案矛盾的焦点是：企业是否应当向超龄职工支付经济补偿金？ 劳动合同法第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”。从法理上讲，劳动合同终止，劳动合同所确定的权利义务消灭。以上两类终止行为属于劳 动合同法规定的不需要支付经济补偿金的情形。这就造成了同单位、同工龄、不同年龄的职工有的能够领取经济补偿金，有的不能领取。这对于达到法定退休年龄又 不能或不符合享受养老保险待遇，又仍在单位工作的职工，从情理上看确实不公平。 在实践

5、中，达到法定退休年龄不能或不符合享受养老保险待遇的职工在郊区企业中普遍存在的。根据国务院关于 工人退休、退职的暂行办法（国发1978104号）的规定，女职工（指工人身份）的法定退休年龄为50周岁，而本市原实行的老农保、镇保女职工领取 养老金年龄为55周岁。由于郊区职工参保时间较晚，再加上法定退休年龄和领取养老金年龄不一致，使得部分职工在达到法定退休年龄时既不能享受养老保险待 遇，又不能享受经济补偿金。特别是女职工满50周岁后劳动关系属性的变化引起职工权益骤减，使得有些职工不认同、不理解现行劳动保障和社会保险政策，本案 中28名职工对单位处理方式不满意也在情理之中。要化解本案中劳资矛盾，关键是劳

6、资双方进行协商，当然这需要企业和职工双方的信任与理解。(摘自 上海市金山区人力资源和社会保障局-2011年期刊-超龄职工的权益如何维护-金劳栋 2、单位经营发生重大变化 处理不当引发劳资纠纷【案情概要】2010年11月中旬，某公司书面通知职工：公司因产业调整拟在年后搬迁至外地经营。不愿随迁的职工，该公司将一律解除劳动合同并支付相当 于一个月工资的经济补偿金。通知发布当日，大部分职工表示不愿随迁，并对补偿金数额提出异议，双方协商无果。之后，数十名职工集体罢工，并多次上访镇、区 两级政府。期间，职工曾多次封堵公司厂门，不让货物进出，导致该单位生产经营及搬迁进程受到很大影响。该公司管理层意识到问题的

7、严重性，向有关部门仔细咨 询了有关政策。12月底，劳资双方就解除劳动合同及有关经济补偿达成协议，该公司按规定向解除劳动合同的职工足额支付经济补偿金。【焦点分析】本案中，该公司因搬迁对不愿随迁的职工解除劳动合同，在未与职工充分沟通协商的情况下，该公司单方决定支付不愿随迁的职工相当于一个月工资的经济补偿金，在职工表示不满后又没有采取适当的补救措施，致使矛盾升级，造成一定的经济损失及不良影响，教训深刻。劳动合同法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支

8、付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工作地点是劳动合同的核心内容，劳动合同法第十七条将其列入必备条款。工作地点是劳动者履行劳动合同的实际履行地，也是劳动者从事合同 约定的工作岗位劳动的空间范围，与劳动者的生活环境、质量、就业择业都有密切关系。本案中该公司因产业调整搬迁至外地，属于劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化，

9、工作地点的变动使劳动合同不能履行或不必要履行。发生这种情况时，为使劳动合同能够继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对 合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除 劳动合同，但应当提前三十日或者额外支付劳动者一个月工资，并支付经济补偿金。【该案提示】一、吃透政策，操作要有可行性。用人单位在经营情况发生重大变化时，要详细了解劳动合同法等相关政策，在涉及职工权益方面制定可行的操作办法。二、加强沟通，通过协商解决冲突。用人单位要敞通渠道充分听取职工的意见，通过协商解决双方存在的分歧，不损害

10、职工的合法权益，避免因沟通不畅引发集体劳资纠纷。三、理性维权，合理维护自身合法权益。作为职工，在自身合法权益受到损害时，首先应与用人单位进行协商，确实无法协商的，应理性表达诉求，避免矛盾激化。特别是尽可能不违反企业规章制度，更不能采取违反治安管理的过激行为。(摘自 上海市金山区人力资源和社会保障局-2011年期刊-单位经营发生重大变化 处理不当引发劳资纠纷 3、休息日临时外出加班受伤是否算工伤【案情简介】 丁某系某啤酒销售公司销售代表，主要工作内容为开发、维护销售网点和处理客户投诉。2010年8月22日系丁某的休息日，其在家中接到客户电话投诉，反映 啤酒瓶内有污垢。丁某了解情况后，立即驾驶助动

11、车赶赴客户经营场所处理投诉事宜，途中发生交通事故致伤，经医院诊断为左胫腓骨骨折。 事后用人单位认为丁某该次受伤不属于工伤，拒绝为丁某申请工伤认定。丁某于2011年1月20日以个人名义向当地人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。 经过调查核实，当地人力资源和社会保障局认为丁某受伤事故符合工伤保险条例第十四条第五项之规定，认定为工伤。单位不服该局的工伤认定结论，向基层人民法院提起行政诉讼，经基层人民法院审理，最终判决维持认定结论。【争议焦点】 本案主要争议分歧是丁某此次外出是否属于因工外出？各方观点及主要理由:1.职工方申请认定工伤的主要理由： 本案中职工丁某认为其受伤情形经过符合工伤保险条例第十

12、四条第五项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”，应当认定为工伤。2.用人单位认为不是工伤的主要理由：（1）加班不成立。根据用人单位规定，员工加班需要履行相关手续，事发当日是丁某的休息日，而丁某当日并未向单位提出过加班申请，其外出过程不能作为加班。（2）临时指派不成立。事发当日单位领导未临时指派丁某外出工作。丁某当天发生的交通事故不是在执行单位临时指派的工作任务过程中。3.当地人力资源和社会保障局认定为工伤的主要理由：（1）当日客户向丁某电话投诉事件属实，并且从该客户处了解到丁某对于投诉一贯处理及时，不分工作日或休息日，都会上门处理；（2）丁某的主管证明该客户是丁某的重

13、要客户，一贯由丁某自己维护，无需用人单位指派相关工作；（3）交警出具的交通事故认定书，证明事故发生地点位于丁某家至客户处的合理路线上。结合上述事实，当地人力资源和社会保障局认为丁某受伤事故情形符合工伤保险条例第十四条第五项的规定，认定为工伤。4.人民法院判决维持工伤认定的理由： 丁某系用人单位销售人员，实行不定时工作制，基于维系客户的目的，在休息日外出处理客户投诉，符合用人单位利益。综合全案证据，认定丁某的受伤事故情形属于工伤事实清楚、证据确凿，适用法律正确。所以，人民法院判决维持工伤认定决定，本案完结。【启示与思考】 本案的实质是对特殊工作岗位的职工在工作时间、工作内容的判断和认定。一方面，

14、丁某作为用人单位的营销人员，特殊的工作性质和不定时工作制度决定了其工作 时间的灵活性，因此对此类职业的工作时间，要作更广义的理解。另一方面，丁某的“外出”是基于本职工作的需要，是用人单位业务的重要组成部分，丁某本着对 工作负责，对用人单位负责的积极态度，在接到客户投诉后，不惜利用自己的休息时间及时赶赴现场处理，维护用人单位的利益。这种情况下，虽然用人单位未下达 任务指派，但应当尊重客观事实，加以综合判断，认定其因工外出的性质。(摘自 上海市人力资源和社会保障局-2011年第6期-休息日临时外出加班受伤是否算工伤-朱耀宗4、因工作琐事发生纠纷，劝停后再起争执打斗受伤能否算工伤【案情介绍】 许某系

15、某种猪场职工，担任5号棚饲养员工作。2011年2月的某天上午，许某在该单位2号养猪棚前使用水龙头冲洗劳动车时，与2号棚饲养员林某为使用水龙 头发生争执，后两人情绪失控，皆拿起手中的粪铲互相戳向对方。许某与林某发生争执打斗后，单位其他员工前来劝解，其中员工李某提出让领导前来处理，两人表 示同意并停止打斗。但在李某等人离开后，两人又再次互殴，导致许某的右手小指被林某的粪铲划伤。 事发后，许某认为自己是在履行工作职责时受到暴力伤害，应当认定工伤，要求单位提供证明进行工伤认定。但单位认为许某的行为已经严重违反了相关生产操作规 章制度，影响了该单位正常生产秩序，应予以相应处罚，不属于工伤范围。故2011

16、年的6月，许某以个人名义向当地人力资源和社会保障局申请工伤认定。 经调查核实，当地人力资源和社会保障局作出了不属于工伤、不视同工伤的决定，许某不服，向上级人力资源和社会保障局申请复议，上级人力资源和社会保障局维持了工伤认定结论。【争议焦点】 本案的主要分歧是，在工作时间、工作场所内因工作琐事发生纠纷，经其他员工劝停后再起争执打斗，最终导致受伤的情形是否属于履行工作职责？各方观点及主要理由：1.职工方申请工伤认定的主要理由是： 本案中职工许某认为其受伤情形经过符合工伤保险条例第十四条第三项规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应认定为工伤。2.用人单位认为不是工伤的

17、主要理由是：（1）违章操作。该种猪场由于养殖的行业特点要求每位饲养员限于各自固定的工作区域内，尤其冬春疫病高发季节，要求饲养员提高防疫意识，不能随意串棚。许某违反生产规章制度，随便去其他的饲养棚外清洗劳动用具，不在其本人的工作区域内。（2）打架受伤。为配合饲养员工作，单位在每个饲养棚外都装有水龙头方便清洗劳动用具及猪棚，许某因使用林某负责的饲养棚水龙头而与其发生冲突致使受伤，不属于履行工作职责。3.当地人力资源和社会保障局认定为非工伤的主要理由是：（1）受伤原因与履行工作职责 没有直接关联。清洗劳动用具虽然是许某的工作职责，但是从事故现场调查勘验得知，许某所负责的5号棚外就有水龙头，且在5号棚

18、与2号棚之间还有多个公用清 洗设备，没有必要违反单位的规章制度舍近求远到2号棚清洗工具。许某与2号棚负责人林某发生争执进而互相殴打造成受伤，与履行工作职责没有直接关系。（2）二度争执是为泄愤。经当时在场的多个证人证实，许某和林某第一次争执后，经同事劝解而停止打斗。但在同事离去找领导之际，两人再次发生口角斗殴并导致许某受伤，第二次的争吵实属泄愤行为，并非工作原因受到事故伤害。 所以，上级人力资源和社会保障局作出行政复议决定，维持了工伤认定决定，许某放弃申请行政诉讼，本案完结。【启示与思考】 本案争议的实质是对工伤保险条例的理解和适用问题。通过对工伤保险条例第十四条第三项“在工作时间和工作场所内，

19、因履行工作职责受到暴力等意外伤 害的”条款的内容结合本案案情分析，本案中许某的事故发生在工作时间和工作场所确定无疑，该事故能否认定为工伤的关键在于，是否“因履行工作职责受到暴力 伤害”。暴力伤害作为工伤认定中的一种情况，应强调要与履行工作职责有因果关系。本案中，许某与林某虽因清洗劳动工具发生争执，但经同事劝停后再度动手， 双方是一种泄愤行为，不符合认定工伤的条件，根据工伤保险条例第十四条、第十五条的规定，该情形不符合认定工伤范围和视同工伤范围。(摘自 上海市人力资源和社会保障局-2011年第5期-因工作琐事发生纠纷，劝停后再起争执打斗受伤能否算工伤-毛爱洁5、因工外出在酒店遭受伤害是否算工伤【

20、案情简介】 郭某就职于上海市某食品销售公司，从事市场推广工作，经常需要出差至外地拓展市场。2012年3月19日接到通知，公司安排郭某代表工司去北京与一家食品 销售代理商进行接洽。经过五天的艰苦谈判，郭某与食品销售代理商签订了销售合同。当天晚上，郭某与该代理商的代表共进晚餐后回到了其下榻的酒店休息，当其 在酒店的卫生间洗澡时，淋浴房的钢化玻璃突然爆裂，郭某受到惊吓，再加上地上湿滑，脚底打滑，不慎摔倒。经医院诊断，确诊为左肱骨结节骨折，身上多处划 伤。 回到上海后，郭某多次要求单位为其申请工伤认定，食品销售公司均以郭某所受伤害不属于工伤为由不同意为其申请工伤认定。于是，郭某于2012年4月10日以

21、个人的名义向当地人力资源和社会保障局提出申请，要求认定工伤。经 过调查核实，当地人力资源和社会保障局认为郭某所受事故伤害符合工伤保险条例第十四条第五项：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落 不明”的规定，故作出认定为工伤的决定。单位不服该局的工伤认定结论，向基层人民法院和中级人民法院提起行政诉讼，法院均维持该局的认定结论。【争议焦点】 本案的主要分歧在于郭某在酒店洗澡时不慎摔伤是否属于工作原因？各方观点及主要理由：1.职工方申请认定工伤的主要理由是： 本案中职工郭某认为其受伤情形经过符合工伤保险条例第十四条第五项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”，应

22、认定为工伤。2.用人单位认为不是工伤的主要理由是： 从时间上说，郭某遭受的事故伤害发生的时间在签完销售合同回到酒店后，其时间上应已属于下班时间；从地点上说，郭某遭受的事故伤害发生在酒店的淋浴房，很 明显不属于工作地点；从工作原因上说，其遭受的事故伤害是由于酒店淋浴房的钢化玻璃爆裂与地上湿滑引起的，与他的销售职责毫无关系。3.当地人力资源和社会保障局认定为工伤的主要理由是： 因工外出期间，是包括职工受用人单位指派外出实施单位交办的工作任务所需的整个期间。由于因工外出的员工通常对当地环境不熟、生活不便，可能遭受伤害的风 险更大，具有一定的特殊性。所以，对“因工外出期间的工作时间、工作场所和工作原因

23、”的解释应该做适当的拓展。“因工外出的工作时间”既包括劳动者受单位 指派离开本职工作岗位的工作场所到其他地方完成单位交办事情的时间，也包括出差到外地日常生活休息所涉及的时间。“因工外出的工作场所”是指因工外出期间 从事工作或者日常生活的地点。“因工外出的工作原因”既包括与工作直接有关的原因，也包括为了开展工作所必需的生理需要，如因住宿、正常三餐等过程中的间 接原因。所以，郭某所受的事故伤害符合工伤保险条例第十四条第五款，应认定为工伤。4.人民法院判决维持工伤认定的理由是： 郭某是被单位派往北京签订销售合同，除了在正常的销售工作中所受的伤害属于工伤原因，其在北京的生活休息也是为了完成工作的需要，

24、故与此相关所受的伤害自 然也应属于工伤原因。洗澡作为一项正常的生理卫生需要，郭某在此期间所受伤害与因工外出的工作原因具有一定的关联性，所以当地人力资源和社会保障局认定郭 某所受伤害为工伤并无不当。 所以，法院最终判决结果维持了对王某的工伤认定，本案完结。【启示与思考】 本案争议的实质是对工伤保险条例第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”的理解和适用问题。由于职工离开单位外出 工作，其遭受伤害的可能性大大提高，所以应根据中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法及工伤保险条例对劳动者合法权益保护的立法宗 旨，对“工作时间、工作场所和工作原因”不能作简单机械的

25、理解，而应该作出相对宽泛的解释，只有这样才能更好遵循劳动者利益优先保护的立法原则。当然，在 因工外出期间应当将完全是个人原因而发生伤害的行为排除在工伤之外，如个人的旅游和娱乐等过程中发生的伤害等。 (摘自 上海市人力资源和社会保障局-2011年第5期-因工外出在酒店遭受伤害是否算工伤-朱军6、分包有风险，选择须谨慎【基本案情】A公司系一家建筑公司，其通过投标方式获得承建上海某机场配套业务用房改扩建工程项目的权 利。由于工程量巨大，全部工程项目由其公司完成较为困难，A公司不得不将主体工程之外的相关工程项目通过分包方式转由他人进行施工。A公司将工程中木工项 目部分分包给自然人王某，由王某自行负责招

26、用木工，并进行木工项目的施工与管理。王某定期向A公司书面申请所招用工人的工资，A公司领导审批后，将工人工 资直接支付给王某，由王某代为支付工人工资。 该木工项目完成不久，A公司收到劳动仲裁委发送的5份应诉及开庭通知。5名劳动者称，王某招工时表示系代表A公司，因此，双方存在劳动关系。包工头王某已 经代为支付过一次工资，另有一部分工资差额未支付，但王某均向劳动者出具欠条，A公司应当支付该笔工资差额。对此，劳动者提供一份结算清单及欠 条。此外，劳动者还申请包工头王某出庭作证，王某陈述因A公司支付给其代发工资不够，自己才向下属木工打欠条。 A公司代理人主张，首先，按照规定，建筑工地招用的员工均须向有关

27、部门备案，王某招用的员工均按规定备案过，但备案的员工名册中不包含该5名员工，A公司 亦不认识该5名员工，双方并无劳动关系。但A公司当庭未能提供员工备案名册，经本会要求，A公司亦未能提供。其次，A公司代理人以肉眼不能鉴定为由，不认 可结算清单及欠条的真实性，但拒绝提起笔迹司法鉴定申请，并表示公司已将王某下属所有工人工资支付给王某。即使为王某所书，其完全可能在已经支付 工人工资的情况下，与工人串通，再向工人出具欠条，用以骗取公司钱款，因此，王某书写欠条太具有随意性，难以保证欠条内容的真实性。为证明公 司已将王某所有下属工人工资支付给王某的主张，A公司提供了施工内部承包协议、王某木工班组人工费结算清

28、单及一组收据等证据。但该组证据中均 未载明王某班组中具体员工名单，亦未载明王某已足额将其下属所有工人工资支付完毕的事实。【处理结果】仲裁委员会经审理认为，双方存在劳动关系，并裁决A公司支付该5名劳动者工资差额。【案件评析】A公司已经将木工工程项目分包给王某，且从招工角度而言，所有木工均由王某招用，平 时亦由王某进行管理，A公司并未对木工进行直接管理，仲裁委员会为何会确认双方存在劳动关系，并裁决A公司应支付该5名劳动者的工资差额呢？从另外一方面 说，王某将工人工资私吞或者在已经支付完毕情况下，通过向工人出具虚假欠条的可能性还是存在的。如果一概由A公司承担责任，而任由王某逍遥法外，情理 何在？本文

29、对此，作出以下分析： 第一，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。A公司王某招用的员工均按规定备案过，但备 案的员工名册中不包含该5名员工，并据此认为双方并无劳动关系，但A公司未能提供员工备案名册，应当承担相应举证不能的法律后果。 第二，根据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不 具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。A公司作为建筑施工企业，将其承建的工程 部分工程项目分包给不具备

30、用工主体资格的自然人王某。A公司对王某招用的劳动者应当承担用工主体资格。综上，仲裁委员会认为双方存在劳动关系。 第三， A公司表示已将王某下属所有工人工资支付给王某，王某也已支付完毕工人工资，其后又随意向工人虚假出具欠条。若A公司主张属实，A公司可依法追究王某 相应责任，但不能以此作为拒绝承担用工主体支付工资责任的依据。此外，劳动者有提供劳动获得劳动报酬的权利。5名劳动者提供的欠条及王某当庭陈述，与 劳动者主张能够相互印证。A公司不认可欠条真实性，但拒绝提起笔迹司法鉴定申请，且其提供的证据不能充分、有效证明其已经足额支付工人工资，因此，对 劳动者提出的工资差额应予以支付。【案件启示】透过该案件

31、，或许会对我们有一些启示：首先，分包有风险，选择须谨慎。如果建筑工程 类公司确有分包工程的需要，应选择有相应建筑施工资质的公司，而不是像本案中的公司选择毫无资质的自然人。如果接受分包的是公司，不论是在用工管理方面还 是劳动保护方面均应会比自然人完善。试想，如果本案不是要求A公司支付工资差额，而是因劳动保护不力，劳动者遭受工伤，而王某又未为劳动者缴纳社会保险 费，此时，A公司可能要面临更大的风险。如果工伤等级较高、人员较多，公司都有面临破产的可能。但如果接受分包是公司，分包公司所招用的员工与A公司也就 没有什么劳动关系，A公司也就无须承担用工主体责任。 其次，建筑施工项目纷繁复杂，实践中可能无法

32、都将项目分包给公司，将工程分包给自然人情形大量存在。在这种情况下，公司应对无资质的接受分包人加强管理。 应该说，本案中A公司庭审中认为王某与劳动者串通私吞工资后又向劳动者出具虚假欠条的可能性还是存在的。但如果公司在工资支付方式、签收方式以及对包 工头所招工人的管理方面多加以改进的话，如通过直接由木工签收、向木工打卡等方式支付工资，可能就不会存在如此多的漏洞与风险了。(摘自 上海市人力资源和社会保障局-2012年第1期-分包有风险，选择须谨慎-墨 之7、百万年薪总监“被旷工”，仲裁裁决恢复劳动关系 【案情介绍】 申请人：王小姐，委托代理人李居鹏，上海市嘉华律师事务所律师 被申请人：某跨国公司中国

33、区总部，委托代理人某某，上海某律师事务所律师 王小姐于2007年5月1日与某跨国公司中国区总部（以下简称某公司）建立劳动关系，双方签署有无固定期限劳动合同。王小姐担任部门总监，每月固定工资为RMB100000元（其中基本工资60000元/月、住房津贴20000元/月、退休津贴2000元/月、补助金18000元/月），此外，根据双方劳动合同约定，王小姐在每月固定工资之外，每年可得到169000元的绩效奖金。2008年5月22日，某公司给王小姐发出邮件辞退王小姐，要求王小姐于2008年5月23日办理离职移交手续，并决定自2008年5月24日未经某公司允许不得进入某公司办公场所。王小姐最后工作日为2

34、008年5月23日。王小姐认为某公司提出解除劳动关系没有给出任何合法的理由，属于违法解雇，遂提起劳动仲裁并提出以下申诉请求：要求公司恢复与其之间的劳动关系；要求公司支付自解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日的工资；要求公司支付2007年度绩效奖金。公司辩称：王小姐于2008年3月至4月期间，常常无故旷工，严重影响了公司的工作安排和工作任务的完成。公司领导几次找其沟通，要求其能按时到公司上班，对工作尽职尽责，但是王小姐的表现依然没有大的改观。2008年4月20日，公司用EMS快递向王小姐发出了解除劳动关系的通知，随后为王小姐办理了退工手续。公司解除合法，无需恢复劳动关系。为此，公司提供了一份王小姐

35、在2008年3月至4月期间的门禁记录和公司的规章制度，从这份门禁记录中可以看出王小姐在这段时间内累计有14个工作日没有出入公司的记录，以此公司认定王小姐的长期旷工行为严重违反了公司的规章制度。公司还辩称，虽然双方合同约定王小姐有权参加公司的绩效奖金计划，但此奖金的发放由公司全权裁量。基于王小姐的工作表现，公司完全有权不向王小姐发放绩效奖金。故请求仲裁驳回王小姐的全部仲裁请求。 【仲裁裁决】仲裁认为，公司提供了一份打印的门禁刷卡考勤记录用于证明王小姐存在旷工事实，但是王小 姐对该份门禁记录的真实性不予认可，公司并无其他证据证明该考勤记录的真实性，故仲裁对该考勤记录的真实性不予认可。同时，申请人辩

36、解门禁刷卡记录仅为进 出大门的凭证，有时候几位员工一起进出门的话只要其中一人刷卡即可，该门禁卡并非考勤卡，与本案被申请人提供的证据2公司考勤员的证明相互对应。因此，仲 裁庭对公司主张王小姐长期旷工的事实不予采信。遂裁决公司自2008年5月24日起恢复与王小姐的劳动关系，并按照103720元/月的标准支付王小姐仲裁期间的全部工资。仲裁庭还认为，虽然双方劳动合同约定了公司对王小姐的绩效奖金计划具有全权裁量权，但公司不能提供对绩效奖金发放的具体考核标准，也不能提供证据证明王小姐不符合2007年度绩效奖金的发放条件，因此裁决公司应依约向王小姐支付2007年度绩效奖金。 【律师分析】 本案是用人单位因劳

37、动者严重违反用人单位规章制度而解除其劳动关系却因为证据不足而没有得到法律支持的典型案例，其败诉的原因具有代表性。 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 本案中，用人单位负有举证证明王小 姐累计旷工14天的事实，否则就应该承担举证不能的不利后果。在仲裁过程中，用人单位仅提供了一份没有经过公证的电子门禁刷卡记录，众所周知，电子证据极 易被人为修改，故法律对其真实性的证明要求往往较高，比如用人单位要办理电子证据的保全公证，还要证明该电子证据

38、没有被人为修改过，等等。本案用人单位显 然没有完成对电子门禁刷卡记录真实性的举证责任。此外，本案还有一个特殊性，即用人单位在完成了电子刷卡记录的举证责任之外，还应举证证明该刷卡记录就是 考勤记录。本案申请人属于公司高管，其工作性质常年在客户处，很少坐班。根据日常生活经验法则，用人单位往往对此类人员不采取朝九晚五的考勤制度。结合本 案其他证据，申请人自称门禁记录并非考勤记录具有一定的合理性，公司也没有进一步的证据来证明该门禁记录就是王小姐的考勤记录。公司在上述两个方面都没有完全举证责任，败诉也并不奇怪了。 此外，根据上述司法解释的规定，用人单位对减少劳动者劳动报酬的决定同样负有举证责任。本案单位

39、主张王小姐不应得到2007年的年度奖金，那就应当举证证明王小姐的工作业绩、工作表现等不符合年度奖金的领取条件。但本案用人单位并没有制定相应的年度奖金考核标准，当然也就无法证明王小姐不符合领取年度奖金的条件，其不利后果也应由单位承担，故仲裁裁决单位支付王小姐2007年年度奖金也是于法有据。 通过此案，用人单位要吸取的教训就是：务必完善考勤、考核、离职等各项管理规章制度，并及时要求员工签收。在对违纪员工进行处理之前，务必要做到事实清楚、确凿，法律适用准确，必要时可以委托律师提前介入，以免因违法辞退员工承担法律责任。(摘自 上海劳动争议网-百万年薪总监“被旷工”，仲裁裁决恢复劳动关系-李居鹏律师8、

40、公司调整员工岗位 因不能协商变更而解除合同的应符合规定【案情简介】程某与公司签有为期三年的劳动合同，合同明确约定“公司确因经营管理需要或一方的能力表现，可以变更程某的工作岗位及职务，若程某自接到调岗通知3日内未提出书面不同意见的，视为同意调岗。未按时到新岗位就职的，视为严重违纪，公司可以解除劳动合同”。2011年8月份，公司因经营和发展的需要，向程某发出调岗通知，调至山东工作。但程某书面形式明确表示不同意调岗，公司与其多次协商后均未能达成一致，径直以“程某违反了双方签订的劳动合同，拒不服从公司调岗安排”违纪为由，与其解除了劳动合同。程某不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求公司支付违法解除劳

41、动合同的赔偿金，及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。【仲裁裁决】公司将程某的工作地点从上海调至山东，属于对劳动合同履行地的重大变更，需要双方协商一致，程某对于公司的调到已经明确表示不同意，公司以此为由，违纪解除程某劳动合同缺乏事实和法律依据，支持了程某的赔偿金的请求。【律师点评】本案的焦点是公司与程某解除劳动合同是否合法？劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据劳动合同法第四 十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合

42、同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，程某与公司签有 劳动合同，但在合同履行期间，公司需要变更劳动合同履行地的，可以与员工协商一致，如果协商不成，或者公司有客观情况的，比如公司因经营与发展需要，需在 山东设置业务处，并将程某的工作地点从上海变至山东，属于对劳动合同履行地的重大变更，即程某与公司原来签订的劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化， 原劳动合同已无法履行，这时，公司提出变更劳动合同是符合法律规定的，但此变更仍需要双方协商一致，只有在与程某协商不成的情况下，可以提前30日或者额外支付一个月工资的补偿后，解除劳动合同，此时需要支付相关的经济补偿金。就本案而言，程某以合理理由明确表示不同意调岗，而公司却因此以“程某其行为严重违纪，拒不服从公司的工作安排”为由解除了双方的劳动合同，公司该行为明显是对于劳动合同法第四十条第三项规定的理解不当，属于违法解除劳动合同，应向程某支付违法解除劳动合同的赔偿金。可见，公司调整员工岗位，因不能协商变更而解除合同的应符合规定和程序，必要的时候，应该在专业律师的指导下进行，以免造成不必要的损失。(摘自 上海劳动法网-公司调整员工岗位 因不能协商变更而解除合同的应符合规定-宋普文律师14