2009年国家司法考试试卷的参考答案.doc
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1、2009年国家司法考试试卷四参考答案一、参考答案要点:1当代中国法治现代化发展进程(法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化);2中国法治现代化具有复杂性和长期性;3改革开放继续向前推进的关键历史时期,党中央审时度势,明确提出社会主义法治理念和三个至上重要观点,为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础,是指导我国建设法治国家的思想观念体系,为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法,具有重大的现实意义,必将产生深远的历史影响。二、参考答案:一、关于甲的行为定性甲在着手盗窃丙的保险柜过程中,因罪行败露而实施杀害丙的行为,甲的犯罪目的是取得财物,根据刑
2、法第二百六十九条的规定,其杀人行为属于盗窃过程中为抗拒抓捕而对被害人使用暴力,应当成立抢劫罪。根据刑法第二百六十三条的规定,甲的行为属于抢劫致人死亡,成立抢劫罪的结果加重犯,应适用升格的法定刑。甲的杀人、抢劫行为,都与乙无关,甲乙之间没有共同故意和共同行为,根据刑法第二十五条的规定,不成立共犯;甲将丙的储蓄卡和身份证给乙,不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家,打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为,属于抢劫罪中取财行为的一部分,不单独构成盗窃罪。根据最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条的规定,只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施,自动投案如实供述自己的罪行的,才能成立自
3、首。本案中,甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的,即便如实供述也不能成立自首。二、关于乙的行为定性乙事先的提议甲并未接受,当时没有达成合意,二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意,系单独犯罪,不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯,当然就不能对乙的行为适用刑法第二十九条第二款。在甲实施抢劫行为之时,乙已经离开现场,与甲之间没有共犯关系,乙没有帮助故意,也缺乏帮助行为,不成立帮助犯。甲套问乙打开保险柜的方法,将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时,均未告知乙实情,乙缺乏传授犯罪方法罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为,根据刑法第一百九十六条的规定,属于冒用他人信
4、用卡,构成信用卡诈骗罪。【主要参考法律规定】刑法第二十五条、第二十九条、第六十七条、第一百九十六条、第二百六十三条、第二百六十九条,最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条,最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释三、参考答案:1(1)对杨某来说,中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的,应当依法作出裁定后,报请最高法院核准;不同意判处死刑的,应当提审或发回重新审判。(2)对董某来说,中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的,应当裁定予以核准;认为原判事实不清、证据不足的,应当裁定发回
5、原中级法院重新审判;认为原判量刑过重的应当依法改判。(3)对樊某来说,中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。2高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是:杨某和董某、樊某系共同犯罪,一审法院进行了全案审理一并判决,根据刑事诉讼法的规定,共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,二审法院应当对全案进行审查,一并处理。3高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是:对刑事附带民事案件,其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉,按最高法院的解释,如果只对民事部分提出上诉,其效力不影响刑事部分的效力,高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序,而应按死刑复核程序处理。4下级法院
6、应当停止执行,并且立即报告最高法院,由最高法院作出裁定。【主要参考法律规定】刑事诉讼法第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条,最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条,最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定四、参考答案:1为不定期租赁。租赁期限六个月以上,当事人未采取书面形式的,视为不定期租赁。乙可以随时解除合同,但应当在合理期限前通知承租人。2(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务,甲可以自行维修,维修费用由乙负担。(2)甲的维修属于无因管理人的行为,由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题
7、不影响乙对该项义务的承担。(3)因维修影响了甲的使用,应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。3(1)甲丁之间属于无名合同,应适用合同法总则的相关规定,并可参照合同法分则或其他法律最相类似的规定,例如,费用承担问题适用赠与合同的规则,完成工作问题适用承揽合同规则。(2)应由丁承担。因为丁为雇主,应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。4乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意,对租赁物进行改装或增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。5无权。造成第二次漏水是甲自身的原因,乙无过错,因此损失应由甲自行承担。6丙有权对乙主张自己基于原租赁
8、合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。7丙有权请求戊返还原物。因为丙根据合同法的规定是合法占有人,有权请求侵占人返还原物。【主要参考法律规定】民法通则第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条,合同法第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条,物权法第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条五、参考答案:1根据本案情况,当事人应当通过诉讼解决纠纷,因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁,何某未
9、在仲裁庭首次开庭前提出异议的,仲裁协议有效,当事人可通过仲裁解决纠纷。2仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定;重新进行仲裁程序由仲裁庭决定;仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。3(1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下,仲裁委员会才能指定仲裁员。(2)仲裁员回避后,仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后,仍应当由何某选任仲裁员,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下,仲裁委员会主任才能直接指定。(3)仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二:一是即使仲裁协议无
10、效,当事人也只能在第一次开庭前提出,在此之后提出不影响仲裁庭的审理;二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。4(1)刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定,对仲裁裁决的申请执行,由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。(2)何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定,仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。(3)受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的,受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的,受理执行的法院裁定恢复执行。5如法院通知仲裁庭重新仲裁,且仲裁庭重新仲裁的,法院应裁定中止
11、撤销程序;仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序。6仲裁裁决被撤销后,当事人可以向法院起诉解决,也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为,一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的,另一方面,仲裁裁决被撤销后,原协议即已失效,只能重新达成协议方能申请仲裁。【主要参考法律规定】仲裁法第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十四条,最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释第七条、第二十二条、第二十九条六、参考答案:1按照行政诉讼法的规定,当事人直接提起行政诉讼,由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县
12、林业局作出,故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼,复议机关改变原处罚决定的,复议机关所在地的基层法院也有管辖权。2根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定,法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案;可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。3省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件,在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范,但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。4高某运输的松香不是非法财物。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格,也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费,因此对该批松香享有合法所有权,不能将
13、该批松香认定为非法财物予以没收。5(1)森林法及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围,也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规林业行政处罚条例的有关规定,扩大了森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围,不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则,法院应当适用森林法及森林法实施条例。(2)按照行政处罚法的规定,法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森林法实施条例行政处罚行为、种
14、类和幅度的范围,不符合有关要求。【主要参考法律规定】行政诉讼法、行政处罚法、最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第1页2009年国家司法考试试卷三参考答案一、单项选择题。1A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D乙拒绝赔偿是行使抗辩权2A王东、李南为合伙人,张西不是合伙人B王东、张西为合伙人,李南不是合伙人C王东、李南、张西均为合伙人D王东和张西所出具的字据无效3A该协议仅对乙丙两公司具有约束力,对甲公司的债权人并非当然有效B该协议无效,应当由乙丙两公司对甲公司的债务承担连带清偿责任C该协议有效,甲公司的债权人只能请求乙
15、公司对甲公司的债务承担清偿责任D该协议效力待定,应当由甲公司的债权人选择分立后的公司清偿债务4A甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有B某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保C刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试D关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款5A对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的B当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利,该信件或数据电文应当到达对方当事人的C当事人一方为金融机构,依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的D当事人一方下落不明,对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县(市)级有影响的媒体上刊登具有主张权
16、利内容的公告的6A甲与乙的赠与合同无效,乙不能取得藏书的所有权B甲与乙的赠与合同无效,乙取得了藏书的所有权C甲与乙的赠与合同为附条件的合同,乙不能取得藏书的所有权D甲与乙的赠与合同有效,乙取得了藏书的所有权7A专利权B应收账款债权C可以转让的股权D房屋所有权8A抵押合同有效,抵押权设立B抵押合同无效,但抵押权设立C抵押合同有效,但抵押权不设立D抵押合同无效,抵押权不设立9A属于种类之债B属于选择之债C属于连带之债D属于劳务之债10A因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同B乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,拒绝支付任何货款C甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约
17、责任D因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权11A赠与合同的赠与人享有任意解除权B承揽合同的承揽人享有任意解除权C没有约定保管期间保管合同的保管人享有任意解除权D居间合同的居间人享有任意解除权12A李某初衷是为自己,故不构成无因管理B房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立C李某的行为构成无因管理D张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失13A甲应返还牛,但有权要求乙支付300元B甲应返还牛,但无权要求乙支付300元C甲不应返还牛,但乙有权要求甲赔偿损失D甲不应返还牛,无权要求乙支付300元14A小刘父母享有该小说的著作权,因为小刘是无民事行为能力人B小刘及其父
18、母均不享有著作权,因为该小说未发表C小刘对该小说享有著作权,但网络传播权转让合同无效D小刘对该小说享有著作权,网络传播权转让合同有效15A报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权B乙和丙的行为均不构成侵权C乙的行为不构成侵权,丙的行为构成侵权D乙的行为构成侵权,丙的行为不构成侵权16A刘某明知是盗版书籍而购买并阅读B李某明知是盗版软件而购买并安装使用C五湖公司明知是假冒注册商标的商品而购买并经营性使用D四海公司明知是侵犯外观设计专利权的商品而购买并经营性使用17A所有基层法院均无该案管辖权B黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任C白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术,法
19、院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序D如侵犯专利权成立,即使没有证据确定损害赔偿数额,黑土公司仍可获得一万元以上100万元以下的赔偿额18A侵犯了甲的复制权B侵犯了甲的署名权C侵犯了丁的姓名权D侵犯了乙的商标权19A法院应判决撤销该婚姻B法院应判决宣告该婚姻无效C对该案的审理应当进行调解D当事人可以对法院的处理结果依法提起上诉20A该房屋经过八年婚后生活即变成夫妻共有财产B如甲将该房屋出租,租金为夫妻共同财产C该房屋及租金均属共同财产D甲、乙即使约定将该房屋变为共同财产,其协议也无效21A乙B丙C丁D丙和丁22A乙、丙、丁应承担连带责任B丙、丁应先赔偿甲的损失,再向乙追偿C只能由丙、丁承担
20、连带责任D只能由乙承担赔偿责任23A刘某应承担赔偿责任B某小学应承担赔偿责任C某小学应与刘某承担连带赔偿责任D刘某应承担赔偿责任,某小学应承担相应的补充赔偿责任24A医院未侵犯朴某的姓名权B医院未侵犯朴某的肖像权C医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权D医院侵犯了朴某的荣誉权25A股东应当具有完全民事行为能力B股东资格可以作为遗产继承C非法人组织不能成为公司的股东D外国自然人不能成为我国公司的股东26A甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见B在任何情况下,乙、丙均享有优先购买权C在符合对外转让条件的情况下,受让人应当将股权转让款支付给公司D未经工商变更登记,受让人不能取得公司股东资格27A将自购的机器
21、设备出租给合伙企业使用B以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用C以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保D提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人28A李明有权继承其父在合伙企业中的财产份额B如其他合伙人均同意,李明可以取得有限合伙人资格C如合伙协议约定合伙人必须是完全行为能力人,则李明不能成为合伙人D应当待李明成年后由其本人作出其是否愿意成为合伙人的意思表示29A甲公司购买的一批在途货物,但尚未支付货款B甲公司从乙公司租用的一台设备C属于甲公司但已抵押给银行的一处厂房D甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产30A如为债务人申请破产清算的案件,债权人可
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