理对策论两审程序中对作为诉讼主体的企业已被注销案件.doc

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1、论两审程序中对作为诉讼主体的企业已被注销案件的处理对策施峰峰人民法院在审理案件过程中，经常会遇到作为诉讼主体的企业法人在起诉前或诉讼中被注销、二审中发现一审法院将已注销企业作为诉讼主体、作为诉讼主体的企业在二审期间被注销等情形下，如何从程序和实体上进行裁判等问题，由于现行程序法没有规定或者规定不明确，以至于审判实践中对如何处理这些问题上存有观点和做法上的不统一，出现裁判结果对当事人权利保护不均衡的现象。为妥善处理相关法律适用问题，笔者试从实务中常见的实际情况出发，结合普遍适用的理论观点，从企业法人终止的认定标准、一、二审期间发现作为诉讼主体的企业法人已被注销情形下的处理对策等几个方面进行研究和

2、探讨，进而推导出解决相关问题的一般性原则，以资法官同仁在民事审判实践中参鉴。一、关于企业法人终止的认定标准从中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)第四十一条：“企业法人经主管机关核准登记，即取得法人资格”的规定可见，我国对企业法人的成立即法律拟制人格的确认问题上，实行的是强制登记主义或登记要件主义，即以工商行政管理部门的设立登记(颁发营业执照)为判断标准。对于企业法人的终止即人格消灭的时间或标准的确认问题上，民法理论上一直存有争论，有的主张清算终止主义即企业法人人格在清算终结后消灭，在清算期间视为存续;有的主张登记要件主义即以注销登记为确认标准，认为只要没有办理注销登记，法人人格仍然存续。

3、从民法通则第四十六条：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”及第三十六条第二款：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”等法律规定看，我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，同样采取的是登记要件主义。该确认原则在中华人民共和国企业法人登记管理条例及中华人民共和国公司法的有关规定上亦有体现，如：中华人民共和国企业法人登记管理条例第二十条规定：“企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记”。根据民法通则第四十条：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”的规定，我国实行的是“先清算后终止

4、”的制度，即由清算组织负责清理完债权债务后再办理注销登记。但是依据民法通则第四十五条的规定，导致企业法人终止的原因包括依法被撤销、解散、依法宣告破产、其他原因等，其中，依法被国家行政管理机关决定撤销、强制解散及上述“其他原因”所包括的因企业歇业、被吊销营业执照等原因而被注销的，属于国家行政管理机关对企业法人的违法行为所作出的行政处罚措施，而自愿解散申请注销的则属于民事法律行为。因企业被注销的原因的复杂多样，也产生了因不同的注销原因导致注销前清算与否存有差异的现象，如：中华人民共和国企业法人登记管理条例第三十三条就规定：“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情

5、况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”，由此可见，先注销后清算或未清算、无人清算的情况客观存在，应视具体情况区别对待，不可一概而论。二、关于一审期间发现作为原告或被告的企业法人已被注销情形下的处理对策(一)被注销企业尚未清算完毕的情形。根据最高人民法院原经济庭于2000年1月26日庭务会“关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的诉讼问题”的讨论意见，对于企业法人因主管部门决定撤销及因歇业、被吊销营业执照而被登记主管部门注销的，属于法人终止，应当办理注销登记，并对债权债务进行清理。如果企业成立清算组清理债权债务尚未清算完毕的，按照法人理论，在清算范围内法人资格视为存续，其性质

6、属于清算法人，当然可以作为诉讼主体起诉应诉。如果没有清算组负责清理债权债务的，以负有清算之责的清算主体为诉讼主体。关于清算主体的认定问题，最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中，对此问题已予明确：国有企业清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。笔者认为，依据上述原则，对审判实践中常见问题可作如下处理：(1)对于企业法人未经清算而因主管部门决定撤销及因歇业、被吊销营业执照等被登记主管部门注销的，依据最高人民法院关于贯彻执行中华人

7、民共和国民事诉讼法若干问题的意见第五十一条：“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人;没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人”的规定，此后成立的清算组或清算主体为履行清算之责主张债权的，可作为原告起诉。对已注销企业仍以自己名义而未以清算组或清算主体名义起诉的，人民法院应依据最高人民法院法发(1997)7号关于人民法院立案工作的暂行规定第八条“人民法院收到当事人的起诉，应当依照法律和司法解释规定的案件受理条件进行审查：(一)起诉人应当具备法律规定的主体资格”之规定进行审查;对坚持以注销企业名义起诉的，应当依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第

8、一百三十九条“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉”之规定处理，即对立案前发现的，人民法院应当裁定不予受理;立案后发现的，人民法院应当以诉讼主体不适格为由裁定驳回起诉。(2)对于作为被告的企业法人在一审立案前未被注销，在立案后因主管部门决定撤销及因歇业、被吊销营业执照而被登记主管部门注销的，人民法院不应以起诉不符合受理条件为由驳回原告起诉，而应告知当事人变更清算组或清算主体为被告参加诉讼。(二)被注销企业已清算完毕的情形。对于被注销企业是否已清算完毕的判断标准问题，笔者结合实务中常见情形，认为应以被注销企业在工商行政管理部门登记备案的清算

9、报告等为依据。对于清算主体已在工商行政管理部门登记材料中承诺“企业的债权债务已清算完毕”后，又作为原告向人民法院起诉清算报告之外的债务人的案件。根据最高人民法院原经济庭于2000年7月11日庭务会“关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题”的讨论意见，清算主体关于“企业的债权债务已清算完毕”的承诺具有对公承诺的性质，对公允诺具有强制执行效力，人民法院可以根据该允诺进行裁判，因此，笔者认为可判决驳回清算主体的诉讼请求。(三)清算主体未经清算或在工商行政管理部门登记材料中承诺“企业的债权债务已清算完毕”，而清算报告之外的债权人以清算主体为被告向人民法院起诉的情形：(1)对于清算主

10、体未尽清算之责，致使债权人的债权受到实际损失的，按照前述最高人民法院“庭推精要”的意见，人民法院可依据民法通则关于企业法人终止后应清理债权债务和关于侵权责任的规定，判决清算主体承担侵权赔偿责任，但原告必须对侵权责任的法定构成要件及侵权责任范围承担举证责任。(2)对于清算主体在工商行政管理部门登记材料中承诺“企业的债权债务已清算完毕”而实际对原告主张的债权未予清算的，按照前述对公允诺强制效力的原则，人民法院可在核实债权数额的前提下，判令清算主体承担清偿责任。三、关于二审期间发现作为诉讼主体的企业法人已被注销情形下的处理对策(一)对于一审法院将已被注销企业法人作为诉讼主体并作出判决的情形。实务中，

11、对于一审法院将已被注销企业法人作为原告的，有的意见认为依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百八十六条：“人民法院依照第二审出现审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，二审法院可直接裁定撤销原判，驳回原审原告的起诉。笔者认为，上述程序法规定的“不应由人民法院受理的案件”的范围，仅限定于中华人民共和国民事诉讼法第一百一十一条规定的“不属法院主管、管辖、依法不得在一定期限内起诉、合同约定仲裁”等七种情形，而不包括当事人不具备法律规定的主体资格的情形，若二审法院依据该条规定驳回原审原告的起诉似与司法解释的立法原意相

12、违背。笔者认为，对于一审法院将已被注销企业法人作为诉讼主体(原告或被告)并作出判决的，二审法院应依据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定，以原判决违反法定程序为由撤销原判，发回重审。二审法院发回重审后，案件重新回到一审程序，一审法院可依据前述“关于一审期间发现作为原告或被告的企业法人已被注销企业情形下的处理对策”进行处理，以维护当事人的合法权利。(二)对于一审判决之后及二审期间新发生作为诉讼主体的企业法人被注销的情形。笔者认为在被注销的企业法人已成立清算组进行清算且当事人诉讼请求的内容并无变化的情况下，二审法院可参照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第一百八十九条：“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审”的立法精神，直接审查企业法人是否有权利义务承受人并按照前述原则作出相应处理，而不宜发回重审。对于被注销的企业法人已清算完毕、尚未成立清算组或对清算主体有争议的，二审法院则应发回一审法院进行审查后进行裁判，但应当在裁定书中写明原因，不应认为是第一审裁判错误。