试析证据试析证据规则在民事诉讼二审程序中的适用的应用.doc

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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering试析证据规则在民事诉讼二审程序中的适用付广最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称规定)突破了民事诉讼制度，提出了新的诉讼理念，是审理民商事案件的重要程序规则。规定对一、二程序没有作分别规定，而一、二程序在举证、质证、辩论及判决说理上不完全相同，审理的重点也不同，因而在适用时可能会出现不同的情况。笔者根据目前二审程序中习惯做法、存在的问题，对二审程序适用规定涉及的问题谈一些粗浅的看法

2、。一、一审和二审程序的不同点一是举证要求不同。一审程序是根据原告起诉引起的，原告根据诉讼请求向法院提供相应的证据材料，被告为了反驳原告的诉讼请求提出抗辩，并向法院提供相应的证据材料，原告、被告围绕诉讼请求、争议焦点全面地举证。在一审程序中原、被告根据诉辩意见基本上完成了举证任务。二审程序中一般不存在举证的情况，规定对二审提供新证据在时间、条件上作了严格限制，出现新证据的情况不会太多，当事人所要提供的证据基本上固定在一审，二审主要是审查一审法官适用证据规则认定事实是否正确。因此，二审对当事人在举证期限、举证指导、证据交换要求上与一审明显不同。二是质证要求不同。一审法院对双方提供的证据进行质证，对

3、证据的真实性、合法性、关联性以及有无证明力、证明力大小等根据高度盖然性、非法证据排除规则等规定，结合日常生活规则、个案综合情况进行认定。二审程序中(有新证据除外)对原审已质证过的证据一般不需要重新质证。三是审理范围不同。一审根据原告诉讼请求进行审理，二审只根据上诉人的上诉请求进行审理，即便原审判决有错，但不在上诉人上诉范围内，也不属于二审审理的范围。四是判决针对性不一样。一审针对原告诉讼请求是否支持作出判决，二审判决主要针对上诉请求及相关理由从法律、事实、生活经验等方面作出成立与否的说明，对上诉请求之外的原审判决部分不予理涉。因此，二审审理的重点是涉及争议部分的相关证据、法律适用。二、二审审理

4、重点第一，熟悉原审相关证据材料。二审法官在整体了解原审诉讼材料的基础上，重点熟悉与上诉请求相关的证据材料。规定第41条第2项对上诉人提供新证据作了严格的限制，改变了当事人随时提出新证据的做法，将当事人提供证据设定在原审举证期限内完成。因此，在二审程序中，上诉人基本上没有举证任务，二审法官的主要工作是熟悉一审中当事人提供的证据，并掌握这些证据在原审庭审程序中的质证以及原审法官对该证据的认证情况，并重点掌握与上诉请求、理由相关证据材料及质证、认证情况。目前二审程序中有的仍然让上诉人提供在原审中已提供的证据，并在二审庭审中对这些证据重新进行质证。由于原审对这些证据已质证过，二审法官只要查阅原审庭审笔

5、录就可以掌握质证过程及质证意见，重新提供证据进行二审质证属于重复劳动。当然，如上诉人对原审提供的证据提出新的意见，是否在二审中重新质证，要区别不同情况对待。(1)上诉人在原审质证意见基础上提出补充质证意见，支持其原来的诉讼主张，应当允许。上诉人可以在二审代理意见或二审庭审辩论时提出，上诉人提出的法律上理由有一个考虑的过程，提出补充意见也不会造成对方当事人诉讼上的不平等。(2)上诉人在二审中提出的质证意见与原审质证意见不一致，二审法官不应当采信不同的质证意见。上诉人在原审质证时承认了对其不利的事实，二审时提出不同的意见，如保证人在原审时承认知道借款人借款的用途是以新贷还旧贷，二审时提出不知道以新

6、贷还旧贷，要求免除保证责任。依照规定第8条规定，上诉人在原审承认以新贷还旧贷的行为已构成自认，其自认行为对对方当事人、原审法院、二审法院产生约束力，正常情况下上诉人不能反悔。上述两种情况下，二审法官应当对原审证据重新进行质证，并允许其作出说明。二审法官对原审法官适用证据规则是否正确作出认定。第二，重视法律审。二审审理分为事实审和法律审，事实审主要指原审一方当事人对原审认定事实有异议的案件审理，法律审主要是指原审一方当事人就原审适用法律有误而上诉的案件审理。二审上诉案件中存在事实审、法律审以及事实审和法律审并存的三种情况。规定出台之前，按照民事诉讼法第125条“当事人可以在法庭上提出新的证据”和

7、第179条“当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审”的规定，当事人可以随时提出新证据，当事人在一审不提供，在二审、再审时提供，二审、再审法院必须根据当事人新提供的证据重新进行事实认定。因此，二审大部分案件是事实存在争议，少数是法律适用争议案件。二审以原审事实不清为由发回重审案件大量存在，使原审法官承受发回重审的不公待遇。规定实施后，二审审理的重点应该是法律审，当然也不排除事实审的情况。规定第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。”规定第41条对二审程序中

8、的新的证据设定了严格的条件，它指“一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”从这两条规定看，当事人向法院提供的证据基本上固定在一审法院，二审法官主要审查原审法官适用证据规则是否正确，证据与认定的事实之间是否达到了高度盖然性的程度，以及对适用的法律是否正确及对法律的解释是否充分等。二审法官审理的重点从事实审转到法律审。在法律审的情况下，审理的重点是审查原判适用法律是否正确。法律审时可以不开庭，但承办法官应通知双方当事人到庭听取他们陈述意见，以防疏漏，承办法官将处理案件意见及听证情况提交合议庭进行评议。

9、法律审下的判决书应当对相关法律作出解释，并对当事人上诉请求的理由及代理意见有关法律适用的观点综合认定，作出采纳与否的说明，不能简单引用法律条文作出判决，而应当从立法原意、法理原则、利益平衡作出解释。第三，事实审审理重点。在事实审的情况下，如当事人没有提出新证据，仅对原审认定事实有异议，二审审理的重点是对原审固定的证据进行审查，审查原审法官根据原审固定的证据得出的事实是否正确，实际上二审是在审查原审法官有无适用证据规则以及适用证据规则是否正确。如当事人提供新证据并认为原审认定事实有误，二审法官的审理重点是审查当事人提供的证据是否属于新证据，当事人必须在二审确定的举证期限内向法院提供证明新证据的证

10、据，双方当事人就证明新证据的证据进行质证。在适用规定第41条第2款时存在法官现代自由心证的情况，认定新证据有合理的标准，认定合理标准是法官根据个案情况综合判断。美国法官在考虑当事人提出新的证据的理由是否正当的标准是，给对方当事人可能带来不利之处，改变内容的重要性如何，提出修改动议的当事人之所以没有在审前会议上提出所建议内容的事项，是否有迟延诉讼的故意以及重大过失等。这些确定新证据的方法值得参考。二审法官应对是否符合新证据法定条件进行严格审查，在确定属于新证据后，需要进行证据交换的，应在开庭审理前进行，不需要证据交换的应当对新证据进行庭审质证，因新证据而改判或发回重审的，按规定第46条规定处理。

11、三、二审改判或发回重审证明标准的变化民事诉讼法第64条第3款规定：“人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。民诉法提出了对事实的证明必须达到客观真实的程度的证明要求。客观真实要求：据以定案的证据均已查证属实;案件事实均有必要的证据予以证明;证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。规定第63条规定：“人民法院应当以证据证明的案件事实为依据依法作出裁判。”规定提出了法律真实的证明要求，法律真实要求法官根据当事人提供的证据，运用规定规定的证据规则，依照法律规定、法官良知、逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。法

12、律真实的证明要求符合人类思维对客观事物的认识，法律真实不是对客观真实的否定，客观真实是诉讼证明活动追求的最高目标，法律真实是诉讼证明活动应当达到的最低要求。法律真实存在三种情况：法官认定的事实与客观真实一致;不一致;接近一致。原审法官认定的事实可能出现上述三种情况，二审法官要重点审查原审法官所依据的证据得出的事实是否合理，证据的合法性与事实的关联性如何，是否符合生活常理，证据与认定的事实之间是否达到了最大的可能性。不能仅以事实不清而改判或发回重审。主要审查原审法官适用证据规则是否正确，如原审法官认定A、B、C三组证据得出D，二审法官同样面对A、B、C三组证据得出D1，比较接近，因为个人的年龄、生活经验、法律水平、道德良知不同，得出的认定有较小差异完全正常，应维持原判。如有新证据得出新的事实则应改判。