法学教学案例(谢望原教授).doc

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1、谢望原教授教学案例刑法案例分析讲义谢望原 一、有关正当防卫问题的案例分析 （一）案例二则 1A与B晚10时回家路过一街心公园时与男青年C发生争执。A 与C相互抓住对方的衣领推拉对方，B过来帮A打了C一拳。C挣脱后往住处跑去，并大声说：“你们等着，我马上找人来收拾你们！”A与B因害怕遭到C的报复，赶紧往住处走。当A与B走出60米左右时，C领着7-8个人手拿棍棒、砖头等追了过来。C领头的这帮人中有三人去追B，其余的人将A围住。A见势不妙，拿出随身携带的水果刀，对众人说：“我有刀，你们不要胡来！”但众人不理A的话，一拥而上，用棍棒和砖头打、砸A。A夺路而逃。当A又跑出100米左右时，众人又追上A，将

2、其团团围住。这时，A前面的一人用砖头将A的额头砸出4厘米长、2厘米深的伤口，另一人用小刀将A的右手划伤4厘米长、1厘米深的伤口，A后面一人则用棍棒猛击其背。此种情况下，A在与围殴自己的人搏斗中用水果刀将前面用砖砸自己的一人刺成重伤（后抢救无效死亡），将另两位伤害自己的人分别刺成轻伤。某中院以伤害致人死亡为由判处A死刑（缓期2年执行），A不服，上诉至某高级法院，但该高级法院维持了一审判决。 2某媒体报道：B市某住宅区时常出现溜门撬锁窃案。2001年底，公安部门派出数十名警员日夜蹲守以破案。一日深夜，负责执勤的刑警队长X见形迹可疑的Y手拿木梯迎面走来，便上前盘问。当X准备上前检查时，Y猛地将手中木

3、梯砸过来，并转身就跑，边跑边向自己腰间摸索。为防止Y逃逸，X举枪便射，Y应声倒地，当场毙命。警员从Y的腰间搜出一根长50公分的铁制撬棍。经现场勘查，Y的皮鞋花纹及指纹与前述住宅区盗案留下的鞋印和指纹一致。后公安机关认为X开枪将Y击毙属正当防卫，因此，X不但无罪，而且还受到通报嘉奖。 （二）关于二则案例的评析 1案例一的审理中，一、二审法院均认为，是A引起了自己与C等人的争执，且进一步激化为双方斗殴，因此，A致人伤亡的行为不属于正当防卫，故应当依法承担刑事责任。 我认为，案例一的判决结论是错误的，其症结所在就是错误地理解了正当防卫的法律精神，毫无根据地剥夺了引起争执的一方的正当防卫权。分析如下：

4、 其一，刑法赋予公民正当防卫权的理论根据乃是：现代社会中，任何人不能对他人采取私自报复或侵害，但当国家来不及有效保护公民不受非法侵害时，则允许公民对正在发生的不法侵害采取防卫反击，将本该由国家行使的一部分权力让渡给公民行使。从案例一的案情来看，即使最初A与C的摩擦是由A引起的，但当C脱离争执现场后，其正确做法应该是向有关司法机关报告，然后由司法机关依法处理。换言之，除了有合法理由（如正当防卫、依法履行职务等），任何人都不具有加害于（报复）他人的权利！否则，社会的法律秩序就毫无保障可言，国家就会天下大乱。这也就是为什么现代国家强调法治的关键所在。C唆使不明真相的众人持械（手持木棍、砖头等）追打、

5、伤害A，且造成A严重受伤，A在遭到多人围攻、用随身携带的水果刀威吓对方无效的情况下奋起反击，其行为完全符合我国刑法第20条规定的正当防卫的要求。 其二，一、二审判决的一个致命错误，就是把C等人对A的侵害与A的防卫反击认定为“互殴”！这显然曲解了本案的基本事实。然而这里我只想说明：即便是最初A与C有互殴行为，当A退出互殴后，C如果继续追打，此时A仍然具有正当防卫的权利。我国刑法学理论认为：“如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，则前者对后者正在实行的不法侵害，可以进行正当防卫。”在本案中，A在和C的摩擦停止之后，已经走出60余米，当C唆使众人追打过来时，A

6、又往前跑出100余米。只是在腹背受到多人凶猛攻击、无路可逃的情况下才用水果刀进行了自卫反击。这明明是在不得已情况下采取的正当防卫，怎么能和“互殴”混为一谈呢？！ 由此可以得出结论：引起事端（互殴）的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。那种认为造成了伤亡结果就不宜以正当防卫来认定的观点在理论是没有依据的，在司法实践中则是极其有害的。 2应当肯定，正在执勤中的警察有权对形迹可疑的人进行检查或盘问。但是，任何人（当然包括警察）都无权仅仅认为他人形迹可疑便对他人行使防卫权。我国刑法规定的

7、正当防卫权的行使有严格的条件限制，即必须符合以下最基本条件：必须是针对正在发生的不法侵害、必须是针对不法侵害者本人以及不得超过必要限度。虽然刑法第20条第3款规定了无限防卫权，但该款规定只适用于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。在案例二中，既不存在正当防卫的一般前提，更不存在行使无限防卫权的特别条件。虽然当时Y没有接受X的检查，并用手中木梯砸向刑警队长X，但Y“转身就跑”显然没有对他人构成人身威胁也就是说，即使认为Y用木梯砸向X的行为是一种不法侵害，但其“转身就跑”时侵害已经结束，正当防卫的前提已经不复存在了。这时，X即使确信Y有重大犯罪嫌疑，其正确做

8、法应当是举枪示警或者采取其他合法手段捉拿Y，决不可 仅仅在Y不听指令而并无反抗或暴力攻击的情况下便开枪将其打死。尽管事后发现Y的腰间有一长50公分的铁棍，且鞋底花纹和指纹与盗案现场留下的痕迹相同，但这决不能说明X击毙Y的行为具有合法性！我认为，Y当时不听刑警队长X的指令“转身就跑”是不正确的，但其伸手向腰间摸索并不是对X的攻击，甚至没有事实或证据证明Y将手伸向自己的腰间对X构成了何种人身危险。也许，X认为Y的腰间藏有武器，有可能是伸手去拿手枪，但事实表明X的这些想法或判断完全没有依据。因此，即使从最有利于X的角度来考虑，X枪杀Y的行为也不应受到嘉奖，而应定性为假想防卫下的故意杀人。 由此可以得

9、出结论：即使是警察，正当防卫权的行使也必须严格遵守刑法规定，对于形迹可疑之人虽然可以依法盘查，但决不可以以“形迹可疑”为由而乱杀无辜！否则，如果允许警察滥用防卫权，公民的人身权利与自由将毫无保障可言！ 二、与犯罪预备、未遂有关的案例 （一）业务员为配偶投保不交保险费，应如何定性周某系中国人寿保险公司业务员，1998年4月28日其领取加盖公司印章的保险单和保费收据，填写了一张以自己为投保人、其丈夫郝某为被保险人、其子为受益人的养老还本保险单和一张“今收到郝某交来个体养老保险金保费6.25万元”的人身险保费收据（投保人收执联）。经调查，周某未向该公司交纳6.25万元保费和上述保险单副本及有关档案，

10、财务科并未在业务留存联加盖收讫章。当时的具体情况是：该公司为方便员工开展业务而规定，业务员可以直接在公司领取加盖公章的空白保险单和带有公章的保费收据及其它空白投保单、明细表、保险证证书。同客户签订保险单后，业务员可以代为收取保险费，并开具一式四联的保险收据，投保人收执联由客户保留，业务员将保费收据联、业务留存联、财务记财联交财务科收款，财务科收款员收取保险费后，将财务记财联留下，并在业务留存联上加盖收讫章，后返还业务员，业务员再将盖有收讫章的业务留存联收据同客户投保单、保险单副本及附件一并交业务档案员存档。关于本案，存在以下分歧意见：第一种意见认为，周某的行为符合刑法第198条第1款第1项规定

11、，构成保险诈骗罪。第二种意见认为，周某的行为构成诈骗罪。第三种意见认为，周某的行为构成贪污罪。我认为，第一、二种意见没有客观真实地揭示本案的实质，因而不可取。第三种意见虽然触及了本案的实质问题，但却忽略了一个关键问题犯罪形态，因而也不完全正确。我认为，本案中周某的行为应当认定为贪污的预备。分析如下：1周某的行为不构成保险诈骗罪。根据刑法第198条的规定，构成保险诈骗罪，必须是行为人实施了刑法第198条规定的5种保险诈骗行为之一 （投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假原因或者夸大损失程度，骗取保险金的；投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保

12、险事故，骗取保险金的；投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的）。但就本案事实来看，周某的行为显然不属于保险诈骗的范畴。2.周某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的本质特征就是“骗”，即通过虚构事实使被害人信以为真从而自动交出财物，或者通过虚构事实使国家的专门机关信以为真从而强制被害人交出财物（如诉讼诈欺），进而达到骗取财物的目的。但值得注意的是，并非所有以欺骗手段获取财物的行为都是诈骗犯罪。如具有国家工作人员身份的行为人以虚报冒领的方式骗取本单位公共财物的，就是贪污而不是诈骗了。本案中，周某虽然使用了欺骗手段虚构了投保事

13、实，试图使其家人获得保险收益，但由于中国人寿保险公司乃是国有公司，周某又是该公司的业务员，她至少应当属于“受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”。按照“特别法优于普通法”的原则，即使周某的行为符合诈骗罪的法条规定（普通法），也应按照贪污罪的法条规定（特别法）来处理。3周某的行为也不能简单地认定为贪污罪，而是贪污的预备。本案的基本事实已经表明，周某属于受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，符合贪污罪的主体特征。其在没有交纳分文的情况下，利用职务上的便利虚构6.25万元保险合同、开出以自己配偶为被保险人和其子为受益人的保险单，这些事实充分证明她在主观方面具有贪污犯罪的故意，并且具有为自己或者为

14、他人非法占有公共财物的目的。但是应当指出，行为人虽然具有犯罪故意并实施了一定行为，并不等于行为人之行为就完全符合某罪的既遂形态。要准确判断行为人之行为处于何种故意犯罪阶段，关键要看行为人之行为客观上停顿在何种阶段。就与保险业务有关的贪污案件而言，还要充分考虑保险业务的特殊性。那么人寿保险的特殊性何在呢？我认为这种特殊性主要在于：首先，人寿保险合同是一种附条件合同，即只有在合同约定的保险事故发生后，保险公司才会履行支付保险金的义务；其次，人寿保险合同还必须有被保险人的认可，如果被保险人不知道他人给自己投人寿保险，更没有认可该保险合同，则根据我国保险法律、法规的相关规定，该保险合同属无效合同，保险

15、公司将不会履行支付保险金的约定；第三，根据本案中人寿保险公司的操作规程，业务员同客户签订保险单后，业务员可以代为收取保险费，并开具一式四联的保险收据，投保人收执联由客户保留，业务员将保费收据联、业务留存联、财务记财联交财务科收款，财务科收款员收取保险费后，将财务记财联留下，并在业务留存联上加盖收讫章，后返还业务员，业务员再将盖有收讫章的业务留存联收据同客户投保单、保险单副本及附件一并交业务档案员存档。这就意味着，只有在业务员将收取的保险费实际交与保险公司财务部门，且财务部门在业务留存联盖上“收讫”专用章，再由业务员将盖有收讫章的业务留存联收据同客户投保单、保险单副本及附件一并交业务档案员存档后

16、，该保险合同才在形式上合法，本案的行为人周某才有可能在将来骗取保险金。然而本案中，周某虽然虚构了人寿保险合同等，但她并没有向人寿保险公司的相关部门提交保险单副本及加盖收讫章的业务留存联和有关档案，因此，她所虚构的人寿保险合同在形式上也是不合法的。此一分析足以说明，由于人寿保险公司的档案中根本不存在周某虚构的保险事实（财务科并未在业务留存联加盖收讫章），周某是绝对不可能骗取保险金的，周某单方面的行为仅仅是为将来骗取保险金创造了条件。因此，周某的行为只能认定为贪污的预备。（二）以单位名义为自己投补充养老保险，如何认定 被告人周某在担任济南志友集团股份有限公司董事长兼总经理期间，利用主管本公司全面工

17、作的职务之便，于1997年6月以为本单位17人办理补充养老保险为由，将本单位公款457924.62元，以财产保险“机损险”的名义转移帐外，并在成本中摊销。2001年4月，被告人周某又将上述所投14人补充养老保险退保，保留其个人及赵静、刘文善三人保险，并将退保本金及利息421350.40元分别转投到其个人及赵静、刘文善名下。其中被告人周某个人实际投保341204.12元。公诉机关认为，被告人周志祥的行为已触犯中华人民共和国刑法第三百八十二条之规定，构成贪污罪。 济南市市中区人民法院公开审理了本案。一审判决认为：被告人周志祥利用职务便利，将公款以为本单位人员办理补充养老保险的名义将公款转出后，又以

18、“机损险”的名义将该保险费在单位摊入成本，使该保险费在单位平帐。此时单位对该款已失去控制，该款所有权已转移。被告人周志祥主观上有贪污的故意，客观上实施了贪污的行为。其行为侵犯了公共财产所有权。至于后来被告人周志祥又将该保险转投保的行为是赃款的下落问题，不影响其贪污罪的构成。被告人周某身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，公诉机关指控其犯贪污罪成立。并作出如下判决：被告人周志祥犯贪污罪，判处有期徒刑13年，并处没收财产5万元。中国太平洋保险公司济南分公司人寿保险团体保险单一份、被告人周志祥保险证一本、赵静保险证一本、刘文善保险证一本，发还济南市志友集团股份有

19、限公司。 本案的主要争议问题 对一审法院所认定的案件事实及最终的有罪判决，被告人周志祥及其二审辩护律师均有异议。他们认为，一审判决所依据的事实不清，证据不足，周志祥的行为不能构成贪污罪。事实上，导致双方根本分歧的关键在于： 在认定被告人周志祥的行为构成贪污罪的情况下，究竟是犯罪既遂还是未遂？ （一）现有证据尚不足以认定被告人周志祥构成贪污罪 贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主观方面只能出于故意，且行为人具有利用职务之便非法占有公共财物之目的。

20、关于如何判定贪污罪之既遂与未遂形态，与盗窃罪等财产型犯罪一样，刑法理论与实务中通常认为，应以财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，财物已经脱离所有人或者保管人控制，且已实际置于行为人控制之下的，方为贪污罪既遂，反之则只能是贪污未遂。本案显然不符合贪污既遂的构成，而只能是贪污未遂。理由如下： （1）济南市志友集团股份有限公司并未失去对涉案款项的控制 首先，不能基于被告人周某在为本单位职工办理补充养老保险后，以“机损险”的名义将该保险费在单位摊入成本，使该保险费在单位平帐，便认为单位已对该款项失去控制。成本摊销是核算的概念，反映的是企业成本和损益状况，摊销完结并不必然

21、意味着对资金失去控制权。实践中，有很多企业设有自己的“小金库”，其资金往往均在帐面被摊销平帐，但显然并不能就此得出单位已对“小金库”中的帐外资金失去控制之结论。 其次，从团体养老保险的特征分析，济南市志友股份有限公司也没有失去对该款项的控制。团体养老保险的特征之一就是由被保险人所在的雇佣单位作为投保人，为单位雇佣人员投保，雇佣人员作为被保险人。保险合同的生效和保险金给付不是同一个时点，保险金给付是在到达领取年金年龄后才会发生的。此类保险的一大特点就是保单具有现金价值，投保人可以随时退保以获取现金价值或扣除手续费后的保险费返还。而且团体保险的保单只有一张总保险单，是掌握在单位手中的。根据保险法的

22、有关规定，保险公司是不可以接受被保险人要求退保的申请的，只能由投保人（单位）来提出申请。易言之，尽管本案被告人周志祥系被保险人，但是由于保单掌握在单位手中，退保申请也只能由单位提出，所以单位并未失去对该款项的控制。 再次，关于团体补充养老保险的退保与转投保的行为也足以说明，济南市志友股份有限公司并未失去对该款项的控制。2001年4月，被告人周志祥作为法人代表代表单位要求退保，以及随后的转投保行为，都是以志友公司的名义进行的。事实上，团体补充养老保险只能以单位作为投保人。在按要求返还保险费时，保险公司也只能依合同将保险费支付给作为投保人的单位，而并非被告人周志祥或其他个人。事实上，保单也是由单位

23、办公室主任保管（放在单位保险箱），钥匙由办公室主任一人掌握。似此，怎么能说单位失去了对此款项的控制呢？ （2）被告人周志祥没有取得对涉案款项的控制 首先，尽管被告人周某系团体补充养老保险的被保险人，但这并不意味着周志祥已经取得了对该款项的控制。事实上，根据有关保险法规以及保险合同的约定，被告人周志祥只有在年满60周岁即2005年1月6日起，方能领取养老金。在此之前，该款项对于被告人周志祥来说，至多只能说是意图在未来获取的利益。 其次，虽然投保人即单位在被保险人领取养老金前可以随时退保，但身为被保险人的周志祥则无此权利。既然被告人周志祥无权随时申请退保，当然也便无法获取现金价值或扣除手续费后的保

24、险费。根据有关保险法规，被告人周志祥即使在年满60周岁申领养老金时，也应提供投保单位的证明。可见，案发时被告人周志祥实际上并未取得对涉案款项的控制，更没有实际占有该笔资金，其若想实现对该款项的占有、使用、收益与处分，根本离不开单位未来的配合与同意。而未来若干年后，即到2005年1月6日后，济南志友公司的法人代表是谁以及单位是否同意周某领取保险金，尚无法得知。 最后，本案的既遂与未遂形态与窃取他人活期存折但在行为人尚未提取现金前存折被挂失的案件有些类似。此种情况下，尽管行为人已占有了活期存折，但存折毕竟只是财产凭证，而非财物本身，行为人实际上并没有实现对财物的控制，所以只能构成盗窃未遂。同样，本案中，由于单位并未丧失对涉案款项的控制，被告人周某更未取得对该款项的控制，所以只能认定为贪污未遂。 参考书目： 1 阮齐林主编：刑法总则案例教程，中国政法大学出版社1999年出版； 2 鲜铁可主编：定罪与量刑丛书，人民法院出版社1999-2003年出版。