疑难案例期末考试.doc

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1、一、【案情简介】某航道公司竞标超烂港口公司航道扩建工程，并将合同做了备案；履行中双方协商，通过会议纪要、备忘录对部分项目的工程量级价款做了变更；结算时遂单项价款有提高，但总体价款基本不变。后产生纠纷，港口公司认为航道公司单项价款变更无效。焦点：1、备案中标合同是否作为“白合同”为当事人所规避？2、履行中变更价款是否构成“黑合同”而应认定无效？（1）本案备案中标施工合同双方已实际履行。无论从工程量还是价款看，单项工程均只涉及全部工程量及价款的极小部分，双方执行的始终是施工合同，不存在双方订立合同仅供中标备案之用，又另签据以实际操作和履行的合同的问题。（2）单项工程价款的变更事由正当、合理。合同履

2、行过程中虽有变更、但属在双方认可施工状况发生重大变化、施工难度明显增加情况下，协商一致对相应部分工程价款的在先约定稍作调整，以保持双方利益的平衡，属人依法行使其变更合同权利的结果，根本上有别于另行订立与中标备案施工合同实质性内容相背离协议的行为，换言之，不提高单项工程价款反而导致双方利益失衡；从调整后情况看，单项工程所提高的价格适当、合理，应确认有效。【案情】赵某参加公司“出资人会议”，约定出资200万元，占公司全部股份的30%，并以股东身份签名，但未到工商部门办理股东变更登记，公司收到赵某汇款后，出具借条，1年后出具还款计划书。借条和还款计划书上均加盖公司财务章。赵某持此凭据要求退回200万

3、元“借款”。1、借款还是出资？2、是否可以撤回？1股东身份确认。现有证据可认定赵某有成为股东的真实意思，并履行了出资义务，以股东身份参与了公司经营和管理，故其股东身份足以认定。2股东出资非依法定程序不得撤回。有限责任公司股东会是公司权力机构，投资协议是公司全体股东意志反映；还款计划书认定赵某汇款为借款，但只加盖公司财务章，无法定代表人签名和股东会决议作为证据，不能产生变更投资协议中股东出资的效力；因此该出资非依法定程序不得撤回。【案例介绍】牟伦秀交通肇事案2005年4与人9日19时40分，被告人无证驾驶“嘉陵50型”轻便摩托车（车牌号鄂E72768），沿宜远线由远安县茅坪镇何家村往茅坪场村方向

4、行驶至131KM+420M处时，将在其前方同向行走的行人张大荣撞倒在地，致张大荣头部受伤昏迷，随后同向行驶的汪云无证驾驶“宗申125型”两轮摩托车（车牌号鄂E19066）因预料不及从张大荣身上碾压而过。事故发生后，被告人请他人报警，并积极救助伤者张大荣。 经远安县人民医院诊断，张大荣属中性脑外伤【（1）右额顶部硬膜下血肿；（2）右颞叶脑挫伤；（3）蛛网膜下腔出血；（4）左枕骨骨折；（5）枕顶部头皮擦挫伤；（6）双膝关节内侧皮肤擦伤】。远安县公安局法医检验鉴定中心鉴定，张大荣为重型颅脑损伤，已构成重伤。该损伤特征完全符合钝性暴力碰撞所致。该事故经远安县公安局交通警察大队认定，被告人负事故主要责任

5、，汪云负次要责任，张大荣不负事故责任。同时查明，被告人支付张大荣医疗费等10400元。被告人构成交通肇事罪吗？交通肇事罪的主体是一般主体（并不要求行为人必须是持有合法驾驶执照的人员），主观方面是过失，且造成严重后果。该罪发生的时空条件是特定的，即限于公共交通管理的范围内，通俗地说就是“交通警察管得着的地方”。如果在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，则可能以重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等定罪处罚。最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条、第二条第二款、第八条第一款的

6、规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；”“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。”该案被告人牟伦秀无驾驶资格驾驶机动车辆造成一人重伤的严重后果，并负事故的主要责任，其行为已构成了交通肇事罪。【基本案情】被告人吴建纲之妻徐永红与黄亚平之间的不正当男女关系于2000年4、5月份被吴建纲发现，徐永红与

7、黄亚平保证双方不再有不正当的往来。同年10月15日，吴建纲从徐永红口中得知二人又有不正当的往来，即于当日4时左右携带自制的匕首一把与徐永红一起到无锡市小三里桥街黄亚平家。进入黄家后，徐永红将吴建纲带刀的情况两次告诉了黄亚平。吴建纲要求徐、黄当面将继续有不正当关系的事情讲清楚，而黄亚平否认近期与徐永红有联系。吴建纲愤怒之下拔出匕首威胁黄亚平：“戳死你”，并用力戳向坐在床上的黄亚平的上半身。站在吴建纲附近的徐永红见状迅速上前挡在吴建纲与黄亚平之间意欲 阻止吴建纲，但吴建纲手中的匕首已刺及徐永红的左胸部。吴建纲在情急之中用双手将徐永红推到黄亚平床上。徐永红倒在床上以后，吴建纲见徐永红左胸部已经出血，

8、即与黄亚平一起将徐永红送至无锡市第三人民医院抢救，该院在接收后发现徐永红已经死亡。本案被告人吴建纲的行为既构成故意杀人罪（未遂），同时又构成过失致人死亡罪，但被告人吴建纲系出于一个主观意图，实施一个客观行为，属于想象竞合犯，应择一重罪即定故意杀人罪（未遂）。 首先，被告人吴建纲对黄亚平的不法行为构成故意杀人罪（未遂）。被告人吴建纲之妻徐永红与黄亚平的不正当关系得到解决以后，吴建纲于事发当晚又从徐永红口中得知双方仍保持不正当往来，即随身携带了一把锋利的作案工具匕首，在深夜与徐永红一起至黄亚平家，意欲让黄亚平与徐永红当面承认并解决此事。而黄亚平的否认激起了吴建纲行凶的恶念，吴建纲边威胁边持匕首用力

9、对坐在床中间的黄亚平的上半身这一身体要害部位刺戳。考察吴建纲行为当时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳黄亚平的身体部位及用力的程度，综合认定其构成故意杀人罪符合主客观相一致的定罪原则。但是，客观上由于徐永红以身阻挡和抢救徐永红的需要，而对黄亚平的行凶没有得逞，应属杀人未遂。 其次，被告人吴建纲对徐永红死亡结果的发生属于疏忽大意的过失犯罪。被告人吴建纲在对黄亚平行凶时，应当预见徐永红可能出面阻止和伤及徐永红，但在激愤心态的支配下因急于对黄亚平实施行凶、疏忽大意而没有预见到这一后果的发生，其对徐永红死亡结果的发生存在过失的心态，应当同时构成过失致人死亡罪，属于疏忽大意的过失。 最后，被告人吴建纲只

10、有一个主观意图，并实施了一个行为，客观上同时构成两罪。就本案的起因和犯罪的事实、情节而言，应当认定被告人吴建纲只有一个主观意图即杀死黄亚平的故意，客观上也仅实施一个司法意义上的具体行为，但同时构成两罪即故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪，属于刑法理论上的想象竞合犯，应从一重罪即认定为故意杀人罪（未遂）。【基本案情】被告人周伟于2004年11月至2005年1月间，先后在南通市港闸区曙光新村、越江新村等地盗窃摩托车，然后给失主留言，如要取回车，须汇款至指定账号。被告人周伟共盗窃作案13起，窃得尹国均等13人各类摩托车13辆，所窃财物价值人民币41240元。被告人周伟向上述车主共索得钱款人民币717

11、0，其中被害人陆飞按被告人周伟留言汇出人民币600元后却未能取回摩托车，被告人周伟又将该车销赃给高振田，得款人民币1800元。其余12辆摩托车各被害人按周伟留言汇出相关钱款后，均取回。周伟的行为构成是什么罪？本案中，周伟以非法占有为目的，敲诈勒索他人钱财是其犯罪目的，在实现该犯罪目的过程中，其采用了盗窃他人摩托车然后以要挟索钱等数个行为，适用牵连犯的处罚原则，以一重罪即盗窃罪追究被告人的罪责。【案情介绍】 被告人冯某用二轮摩托车搭着秦某、冯某东于2006年7月19日凌晨1时许窜到浦北县小江镇南进城大道“鱼窝头”村路口往南路段附近时，被告人冯某东持一支单管猎枪朝正在驾驶桂N00721小轿车的容某

12、开了一枪，打中小轿车的前挡风玻璃，后被容某开小轿车撞跌其三人在公路上。1、被告人的行为不构成故意伤害罪（未遂）。故意伤害是指故意非法损害他人身体健康的行为，行为人主观上是明知自己的行为会发生伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果的发生；本罪侵犯的客体是他人的身体健康；在客观方面主要表现为实施了非法损害他人身体的行为。须要以伤害的结果为前提，如果没有造成轻伤以上的伤害，就算故意非法实施了这种行为，也不能构成本罪，本案中被告人冯某东故意非法使用枪支向他人射击的行为，主观上明知自己的行为会发生伤害的结果，并且希望伤害的结果的发生；客观上，实施了使用枪支故意非法向他人射击的行为；客观要件方面，被告人冯某

13、东的行为尽管是造成了被害人的财产损坏，但并没有造成被害人人身权利的损害，其行为不符合故意伤害罪的构成要件，不能构成故意伤害罪。二、被告人的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，造成或者足以造成不特定多数人的伤亡或公私财产重大损失，危害公共安全的行为。本罪客观表现为以其他危险方法危害公共安全的行为，主观方面表现为犯罪的故意，即行为人明知其实施的危险方法危害公共安全，会发生危及不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任严重后果的发生。本罪侵犯的客体是社会公共安全，即不特定多数人的生命

14、、健康或大量公私财产的安全，具有不特定性。本案中，被告人冯某东在公共场所，临时起恶意，使用枪支向容某驾驶的小轿车射击，客观方面，其行为属以危险方法危害他人的人身及财产安全，主观上明知其实施的行为会发生伤害他人的生命，健康或损害他人的财产安全的严重后果，并且希望或放任这种严重后果的发生。但就本案而言，被告人冯某东侵害的客体非常客体非常明确，即容某驾驶的小轿车及车内的人员，其侵害的对象是特定的，而不是不特定的对象，故被告人冯某东的行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，不能以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。三、被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，包括公共场

15、所秩序和社会生活中人们应当遵守的共同准则。主观方面通常出自蔑视法纪、显示威风、寻求精神刺激或者发泄等动机，客观方面表现为随意殴打他人等行为，从本案被告人冯某东无故使用枪支向他人射击的起因上看，即具有滋事的特点，因被害人容某所驾驶的小轿车逼近被告人冯某东所乘坐的摩托车，被告人冯某东当即认为小轿车即将撞上其乘坐的摩托车，随即使用枪支向容某射击，其行为是一种比较随意的行为。本案中被告人冯某东在公共场所肆意挑衅，临时起恶意，无事生非，任意损毁他人财物，手段恶劣，情节严重，其行为应当构成寻衅滋事罪。因为被告人冯某东在开枪前，并没有预谋，与容某驾驶的小轿车及车内的人员并没有发生过冲突，其的行为属事出无因，

16、是即时起意，具有明显的随意性特点，其侵犯的客体是随意的客体，是特定的对象，即容某驾驶的小轿车及车内的人员，主观上实施了明知寻衅滋事会扰乱社会秩序，开枪射击，并造成小轿车损坏的危害后果的行为，并希望或放任这种危害后果发生的故意心理，客观上表现为无事生非，肆意挑衅，临时起恶意，随意使用枪支向他人射击，其行为符合寻衅滋事的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。冯广山交通肇事逃逸案。 被告人冯广山，男，驾驶员。因本案于05年4月15日被刑事拘留，5月20日被宣布逮捕。05年2月20日19时许，冯广山驾驶皖KB0516富康牌轿车，沿颖东区幸福路由东向西行驶至铁四局立交桥路口时，将由北向南骑自行车的訾

17、秀兰撞伤。被告人驾车逃逸逃逸至幸福路青峰机械厂门口西侧，又与正常行驶的兰小鹏驾驶的面包车相撞，继而撞倒路旁行人林蒿，后弃车逃逸。事故发生时，有路人及巡警及时拨打了120，将被害人訾秀兰、林蒿送往医院救治，后林蒿因伤势过重抢救无效死亡。05年4月11日，冯广山被上海市公安局洋桥检查站抓获。阜阳市公安局交通警察支队四大队（2005）206号交通事故认定书认定：冯广山承担事故的全部责任，訾秀兰、林蒿、兰小鹏无责任。 冯广山的行为如何定性？应如何量刑？ 被告人冯广山犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。刑法第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的

18、，处三年以下有期徒刑或者拘役；肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条进一步规定：“因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”。这一规定明确了“因逃逸致人死亡”的主、客观条件，即被告人逃逸的目的是逃避法律追究，同时客观上造成“被害人因得不到救助而死亡”的结果。因此，认定“因逃逸致人死亡”应从以下几个步骤人手：（1）行为人构成交通肇事罪的基本犯；（2）肇事者出于逃避法律追究的目的逃逸；（3）肇事者的逃逸行为与被害人

19、的死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。即被害人如果得到及时的救治，本来可以避免死亡的后果，但由于肇事者逃逸，被害人得不到及时的救助，导致死亡结果的发生。本案中，犯罪人连续肇事后弃车逃逸，没有对被害人实施救助，构成交通肇事及肇事后逃逸。但事发时正是傍晚交通高峰期，又位于人流较多的居民区，被害人林嵩遇害后即被群众及闻讯赶来的巡警送往医院抢救，但因伤势过重抢救无效而死亡。因此，导致被害人死亡的直接原因是肇事者的肇事行为，而非其逃逸行为。肇事者不构成“因逃逸致人死亡”。04年12月的一天晚上，被告人孙莹、水明明等伙同郭丽（另案处理）预谋后，由郭丽以与以前的男友冯斌和好为由，将冯斌约至三门峡市商业街“

20、老兵”酒吧。席间，水明明给冯斌打电话称要找郭丽，郭丽以在酒吧内说话不方便为由，将冯斌的一部三星T408型手机拿出酒吧外，交给孙莹、水明明，后二人将手机销赃，得赃款600余元，经估价鉴定。该部手机价值1330元。2005年1月初的一天下午，被告人孙莹、水明明、郝燕宾伙同郭丽预谋后，孙莹与郭丽到三门峡市某中学门口找到郭丽的朋友李冰洁。孙莹趁郭丽和李冰洁说话之机，以借用电话为名，将李冰洁的一部熊猫700型手机拿走，后销赃得款400元，经估价鉴定该手机价值1530元。孙莹等人假借手机伺机逃离、占为己有的行为是诈骗、盗窃或者不是犯罪？为什么？被告人孙莹等人的行为应定性为盗窃。理由是：其假借手机的欺骗行为

21、只是为盗窃做掩护，在非法占有手机的过程中起关键作用的不是假借行为，而是秘密逃离行为，这种秘密逃离行为虽非传统意义上的伸手窃取，但从本质上看，它使手机的主人在非自愿的情况下丧失了对手机的控制，该手机价值已超过河南省800元的定罪标准，故被告人孙莹等人的行为已构成盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的行为；而诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分了财物，也就是说，是否将财物转移给行为人占有和支配，倘若被害人自愿处分了财物，则构成诈骗罪；倘若被害人没有处分财物，则构成盗窃罪。张

22、文光，男，70年畜生，小学文化。2004年2月到2005年4月，张文光分三次向被害人钟巢夫妇借款18.5万元（月息2%至5%），张文光每月均如期还息，共付利息款3万余元。后因无法还债，为抢回自己向被害人钟巢夫妇借款时所出具的借条和用作抵押的房产证，张文光事先购买了铁锤，于2005年6月9日凌晨1时许，携铁锤至被告人在安顺市西秀区华西办事处太平村187号所开的“钟巢药店”处，一归还借款为由进入药店，随后持铁锤分别打击店主张琼和钟巢夫妇的头部，将二人打倒在地后拿起房产证和借条逃离现场。被害人钟巢、张琼后经住院治疗，共支付医药费14349元。经法医鉴定，被害人钟巢和张琼之伤分别构成八级、十级伤残，均

23、属重伤。分析张文光行为的性质及应如何处罚？人张文光为毁证灭债，采用暴力手段强行取回由其出具的借条及用作抵押的房产证，致二被害人重伤，其行为已构成抢劫罪。被告人张文光的犯罪行为给被害人钟巢、张琼造成了人身伤害，其应对二被害人所花医疗费、鉴定费和误工费等费用予以赔偿。被告人张文光归案后虽如实交待其犯罪事实，但其犯罪情节恶劣，手段残忍，应予严惩。孙吉勇，大学文化，昌吉市公安干警。05年4月16日，孙吉勇出差回家后发现卫生间有使用过的避孕套，怀疑其妻任燕与他人有染，经追问任燕承认与宋新华发生性关系。之后，孙吉勇从昌吉市公安局领取一支“六四”式手枪，并多次打电话要求宋新华来他家解决此事。同年5月13日下

24、午18时，宋新华来昌吉市华洋新村22号楼9单元401室孙吉勇原住处商谈此事。孙吉勇将05年4月16日从昌吉市公安局领取的手机和一包子弹在其家茶几上放着。孙吉勇对宋新华提出四种解决办法：一是你与任燕殉情自杀，二是将自己的生殖器割掉，三是把自己的腿打断，四是要付出代价。宋新华选择了第四个条件，并开口说我给你10万元。孙吉勇就让宋新华打了一张借任燕54800元的借条，借款注明借款日期为05年4月9日，3个月后还清，并让宋新华写保证书，保证今后不和任燕见面、打电话。之后孙吉勇多次打电话给宋新华，在与宋新华无法联系的情况下，任燕于2005年6月9日将宋新华起诉至法院，要求宋新华还款54800元，并对宋新

25、华房产申请采取了保全措施。2005年7月13日法院缺席判决宋新华还任燕54800元。孙吉勇见宋新华一直未露面，分别于05年8月21日、22日、25日向宋新华发出“杀人偿命，欠债还钱，血性男人眼中容不得半点沙子，如尊严被畜生所糟蹋，活在世上如同行尸走肉，但君子报仇，十年不晚，且不择手段”、“现已将房产申请保全，届时将强制执行，你我之间一定要发生一起惊天动地，腥风血雨的事件”等内容短信。宋新华遂向公安机关报案。同年10月10日，法院裁定中止原民事判决的执行，再审此案，12月1日撤销原判决。 试分析孙吉勇行为的性质。孙吉勇在得知妻子和发宋新华发生不正当性关系后，精神上受到了很大的打击。其为了让自己痛

26、苦的心得到解脱，决意报复宋新华，将宋新华约至自己家中，提出了四个解决的方案，并将手枪和子弹放在茶几上，其行为给宋新华造成极大恐慌和心理压力，迫使宋新华在前三个解决方案根本不可能做到的情况下，选择用十万元钱来解决此事，并迫使宋新华按其意思打欠条，这表明被告人具有非法占有的主观故意，其行为侵害了被害人的财产权益和人身权益，符合敲诈勒索罪的构成要件。案例1：扬州市广陵区法院祝久平案基本案情：被告人祝久平，男，36岁，汉族，江苏省扬州市人，初中文化，临时工。2001年8月12日被刑事拘留，同月22日被逮捕。 2001年8月12日上午,被告人祝久平在扬州市广陵区湾头镇搭乘12路无人售票公交车,因未及时购

27、票而遭到司机的指责,祝久平遂生不满,便辱骂司机,并上前扇打司机的耳光。司机停车后予以还击,双方厮打,后被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中,祝久平再生事端,勒令司机立即停车,并殴打正在驾驶的司机,并与司机争夺公交车的变速杆,致使行驶中的公交车失控,猛然撞到路边的通讯电线杆后停下。结果通讯电线杆被撞断,车上部分乘客因此受伤、公交车受损,直接经济损失近万元。案发后,祝久平主动交纳赔偿款人民币1万元。被告人祝久平大的行为构成寻衅滋事罪还是构成以危险方法危害公共安全罪？如何正确区分寻衅滋事罪和以危险方法危害公共安全罪。从犯罪事实方面来看，祝久平殴打正在驾驶车辆的司机，并与司机争抢公交车变速杆的操

28、控权，这一行为，从客观方面看妨害了司机正常驾驶车辆，足以导致公交车不能正常行使，方向和车速失控，随时都有发生乘客、路上行人、车辆伤亡或者财产损失的危险，也就是说该行为属于刑法所要求的足以危及公共安全的其他危险行为（方法）。由于危害行为发生在正在行使的公共交通道路上，本案侵犯的客体，已不是特定的个人或财产，被告人对车辆失控、车上乘客以及路人的受伤、设施的受损，已经无法控制，尽管其主管上可能只追求加害于司机个人，但其行为已经危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，在主观上则是表现出不计后果的放任态度。因此，本案应定以危险方法危害公共安全罪。寻衅滋事罪，是指寻衅滋事、破坏社会秩序的行为。

29、基本特征在于“主观上的流氓动机和客观上的无事生非”。客观上，主要表现形式有“随意殴打他人，情节恶劣”等。所谓“随意”，并非是毫无理由的殴打，而是行为人往往会寻找一些违背常理和社会公序良俗的“借口”，找一些毫无道理的“原因”实施殴打行为以满足主观上逞强好胜、发泄不满或寻求刺激等不健康的动机，其行为仍属于寻衅滋事。“情节恶劣”主要指造成他人轻伤或其他不良后果，严重扰乱社会正常秩序的情况。本案中，祝久平因乘坐无人售票公交车未及时购票而遭到司机的指责，遂生不满，为发泄心中不满，便辱骂司机，上前扇打司机耳光。司机停车还击，双方厮打，被乘客劝止。司机重新启动公交车在行驶过程中，祝久平再生事端，勒令司机停车

30、，并殴打正在驾驶的司机，后又与司机争夺公交车变速杆，致使行驶中的公交车失控。从主观上看，祝久平明知自己的行为性质，为追求其逞强、报复的动机，而追求危害结果的发生；客观上，他因买票小事而两次挑起事端，对司机进行无理纠缠、辱骂、殴打，严重影响了公共秩序，情节恶劣。行为构成寻衅滋事罪。 被告人张某与吕某因琐事发生矛盾。2007年12月20日晚，张某与几个朋友在路边闲逛，突然发现有一人貌似吕某（实际是李某）独自由北向南步行，便尾随李某其后。当李某在某处停下小解时，张某等人认为时机成熟，便一拥而上，不容李某分说，照着李某一顿拳打脚踢。当李某反应过来并表明身份后，张某等人才发现打错人了，便一哄而散。事后，

31、李某经建湖县公安局刑事科学技术室鉴定为轻伤。故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体健康的行为，其客观方面表现为非法损害他人身体健康，侵犯的法益是人的身体健康。伤害程度分为：重伤与轻伤。寻衅滋事罪，是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚乱，破坏社会秩序的行为，其侵犯的法益是社会管理秩序。两罪在保护法益、客观方面等方面均存在区别，但在司法实践中，准确区分两罪的关键在于两者的客观方面：即行为人是否属于无事生非，其行为是否是出于“随意”。结合本案来看，张某因与吕某有矛盾，准备报复吕某，在发现貌似吕某的李某后，纠结同伙对李某实施故意伤害行为。应当说，从张某的主观故意（报复吕某）及客观方面（针对特定人实施

32、伤害）来看，张某的行为不属于无事生非，其行为也不是出于“随意”而是有所指向的。因此，张某的行为不构成寻衅滋事罪。笔者认为，张某的行为构成故意伤害罪。本案中，张某有故意伤害的主观故意，又有非法伤害他人身体的客观行为，并且发生了致人轻伤的危害结果，与一般故意伤害罪唯一不同的只是其打击对象发生了认识错误，但这并不影响其构成故意伤害罪。本案中，张某的这种对象错误，在刑法理论上称之为具体的事实认识错误。具体的事实认识错误，也称具体的事实错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误

33、。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体符合说与法定符合说两种学说。基于具体符合说存在诸多缺陷，目前我国刑法理论基本持法定符合说。法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。结合本案来看，张某主观上具有伤害的故意，客观上有非法伤害他人身体的行为，最终也导致他人轻伤的危害结果，尽管其对象认识错误，将李某误认为吕某，但二者在刑法规定的故意伤害罪的犯罪构成内是完全一致的，因而张某应当构成故意伤害罪（既遂）。甲、乙夫妻双方分居1年后协议离婚，妻子乙随即与他人结婚，并于3个月内分娩一子，丈夫甲认为足

34、以证明乙在与其婚姻关系存续期间与他人通奸，遂起诉要求乙赔偿精神损失。诉讼过程中，双方承认分居1年的事实，乙否认婚外通奸行为并拒绝做亲子鉴定。1、如何分配举证责任？本案能否进行亲子关系鉴定？2、双方离婚后，一方尚能否主张赔偿？第46条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的（二）有配偶者与他人同居的（三）实施家庭暴力的（四）虐待、遗弃家庭成员的。 婚姻法司法解释（二） 第27条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提

35、出的，不予支持。 最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。夫妻有房10间，租金由妻子收取，丈夫分文未得。生隙。夫主张分割房以自收租金。 1、夫妻对共同财产享有平等处理权怎么理解？ 2

36、、婚姻关系存续期间一方能否主张财产分割？1、夫妻关系存续期间不能诉请对夫妻共同财产进行分割。诉争房屋属夫妻共同财产，双方未书面或口头约定其归属；婚姻关系存续期间，夫妻对共同财产享有平等处理权，并不意味着享有半数份额，故单独要求分割无法实现。2、应当驳回丈夫起诉。只有在夫妻共同共有关系消灭时，才能对夫妻共同财产进行分割；故丈夫单独诉请平分房产缺乏法律依据，故应判决驳回。3、但一方有重大理由需要分割的，也可以依照物权法第99条规定请求分割。4、此间，不考虑婚内财产协议、忠诚协议等效力问题。物权法 第99条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需

37、要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 夫妻婚后5年诉离婚；丈夫称其名下轿车、商铺等为装饰公司（名为集体，实为丈夫成立的私企）所有，另称经公司同意以个人名义为装饰公司借款200万元。1、 共同财产的认定？2、共同债务的认定？1共同财产的认定。夫妻婚后购买房屋、商铺、债券收入及车辆，均应认定为共同财产，夫称以其名义登记的财产为公司财产，但妻提供的证据及合同均注明是夫而非公司所有，故妻主张以财产登记人为财产所有人，应予支持。2共同债务的认定。夫以个人名

38、义所为借款行为代表公司，全部借款作公司用途，应属公司债务；且公司成立于婚前，双方未对婚前财产归属约定情况下，夫在该公司投资应认定为其个人财产，故该公司债务亦不应作为共同债务共担。妻在夫妻公司中占1%股份，私下未约定财产分割；离婚时妻子主张平分公司财产。1、 公司财产是否属于夫妻共同财产？2、股份比例是否可以视为夫妻财产的约定？ 3、夫妻在有限公司的股权离婚时如何分割？ 1公司财产属于夫妻共同财产。夫妻婚姻关系存续期间，因生产、经营收益属夫妻共同财产，在无特别约定情况下，夫妻离婚时对共同财产享有平分权利。 2股份比例不影响夫妻财产共同所有的关系。工商登记中载明的夫妻投资比例并不能等同于夫妻之间财

39、产约定，从现有证据看，可认定夫妻当初在工商登记的股份比例只是为设立公司形式上需要，非夫妻双方真实意思的表示，夫方主张完全由其经营、管理公司，按股份比例分割公司财产理由不充分。司机隐瞒驾照被吊销事实受聘给雇主开车，后肇事负全责；该司机受伤致残光医药费花去近3万元，遂依雇佣关系起诉雇主要求 赔偿各种费用20万元。 1、双方之间是何种法律关系？ 2、雇主是否应承担其赔偿责任？1双方之间存在事实上雇佣劳务关系。司机隐瞒驾照吊扣事实到雇主处应聘，该隐瞒事实虽足以影响雇主决定是否聘用，同时司机无合法的驾驶证，依民法通则有关规定，因欺诈、违法导致雇佣合同无效；但司机已按雇主指令，为其提供了运输劳务，应认定双

40、方存在事实上的雇佣劳务关系。2雇主不应承担赔偿责任。雇主对雇员依法应承担无过错责任，雇佣关系虽不适用工伤保险条例，但从公平原则出发，在雇佣关系中发生的工伤，雇主亦不应承担重于劳动法所指劳动关系中用人单位所承担的赔偿责任，两者应基本相当，故对于雇佣伤害，如雇员有犯罪或违反治安管理行为致伤残的，雇主亦应按前述条例规定，承担与工伤保险统筹劳动关系中用人单位同样的赔偿责任，而非全部赔偿责任；司机无证驾驶的违法行为属法律规定的雇主免责事由，因此交通肇事致残，不应认定为工伤，雇主亦不应承担赔偿责任。A公司是跨国公司B在中国设立的外商独资企业。A公司由于严重经济危机而宣告破产，A公司的债权人向法院提起诉讼，

41、要求否认AB母子公司的独立法人地位，让母公司B对子公司A的债务承担责任。并举证：1、B公司的求偿权达到了A公司所有债务的40；2、A公司出口产品的80是出售给B公司的，并且对B公司的收费也比其他独立买主的收费要低；3、A公司向B公司在中国设立的另外一个独资企业支付了一系列的预付款。这样，在A公司申请破产不久，该公司已经明显减少了其对母公司集团的负债，而且A公司在向母公司进行这种转移时，又允许母公司集团作为债务人迟延支付其债务。问：母公司B是否应对其子公司A的债权人承担责任，为什么？分析：根据公司法的一般原理，母子公司是各自独立的法人实体，母公司仅以其出资额对子公司的债务承担责任。然而在实践中，

42、母公司，特别是跨国公司往往利用母子公司间股权的控制关系，掌握子公司的重大决策，经营管理，资源分配等，控制和支配子公司的经营规划、投资意向，从而做出有利于母公司而有损于子公司及债权人的行为。根据“揭开公司面纱”原则，如果母公司以子公司的形式欺诈子公司的债权人以逃避债务，则可以要求母公司对子公司的债务承担责任。本案中，一系列的情况表明母公司B实施了欺诈行为。母公司B应对子公司A的债权人承担责任。案例：美国某公司在南美洲某国的子公司为了支持该国的种族分离运动，于是其主要负责人表示愿意拿出100万美元作为活动经费，并且该公司还在该国总统大选前，伙同其他反动分子煽动叛乱，并制造经济混乱，借以达到干涉该国

43、内政的目的。后来该国政府宣布对一批外资企业的财产实施国有化，美国某公司想阻挠该国对它在该国的子公司中所占70股权的接收，于是拿出200万美元给某国的叛乱机构，资助其颠覆该国的合法政府。违反了联合国跨国公司行动守则草案的规定。根据联合国跨国公司行动守则草案规定，跨国公司应尊重国家主权和遵守法律，遵从所在国的发展目标和社会文化目标，不得与少数派种族主义者合作，不干涉东道国内部事务，不干涉政府间事务，不行贿。该案中该美国公司的子公司支持境内的种族分离活动，并且煽动叛乱显然干涉该国内政。 日本商人小山想设立一造纸企业，由于设备技术水平低，会造成严重的环境污染，因此在日本没有获得批准，于是小山将目光投向

44、中国。2000年3月，小山与山东某企业签订了建立某造纸合资经营企业的合同。其合同内容如下：合资经营企业的注册资本为200万美元，小山出资80万美元，山东某企业出资120万美元。小山以其在日本报废的设备作价35万美元和专有技术45万美元出资。山东某公司以厂房和场地使用权作价70万美元和现金40万美元出资。由小山任公司的董事长。同时规定，由于合营企业的生产产生的一切环境问题，由山东企业负责。同年四月，山东某公司到有关部门办理审批事宜。能否批准？申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准： (一)有损中国主权的； (二)违反中国法律的； (三)不符合中国国民经济发展要求的； (四)造成环境污染的；

45、(五)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。 以知识产权专有技术出资：能生产中国急需的新产品或出口适销产品的显著改进现有产品性能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料、动力的作价金额不超过注册资本的20%首先，日本商人小山以技术水平低，会造成严重环境污染并且在日本已经报废的设备作价投资，该设备显然属于落后设备，是垃圾产品，不符合促进国民经济发展的要求。其次，改设备由于技术落后，会对环境造成严重污染，其本国政府对其在国内设立企业的申请就没有批准。双方合同规定，合营企业产生的一切环境问题均由山东企业负责，对中方合营者来说显然不公平。根据我国法律规定，该合营企业的设立存在损害

46、我国权益的情况，因此将不能获得批准。最后，双方在合同中约定，商人小山所有的专用技术的作价为45万美元，违反了我国公司法的规定，即发起人以工业产权，非专利技术作价出资的金额不能超过该有限责任公司注册资本的20，国家对采用高新技术成果有例外规定。综上，该设立合资企业合同不会得到我国有关机关的批准。案例2，注册资本与投资总额2001年2月，中国飞龙公司与德国恺撒公司在中国某市签订了一份合资经营某贸易中心的合同。根据合同规定，合营企业的投资总额为9600万美元，注册资本为2200万美元，其中飞龙公司出资700万美元，恺撒公司出资1500万美元，合同签订后，飞龙公司根据双方的约定开始办理审批登记手续。2

47、001年5月6日，恺撒公司将1500万美元汇入飞龙公司的帐户。审批机构在审批过程中发现，合资经营企业的注册资本与投资总额的比例不符合法律规定，遂要求合营双方增加注册资本，并要求双方对合营企业合同及章程的相关条款限期进行修改。恺撒公司称，他已经按照合同约定出资到位，不存在增加注册资本的问题，因此明确表示不再增加资本投入。飞龙公司由于资金有限也不愿再增加投入。双方没有在限期内对合同进行修改，因此该合同最终没有获得批准。在申办合营企业期间，中方为合资企业设立事宜共支付各项费用80万元人民币，飞龙公司认为合营企业合同虽然没有获得批准，但恺撒公司作为发起人之一，应当承担设立事宜费用的一半，即40万人民币

48、。而恺撒公司认为，合营企业未获批准的责任应当在中方，因为其事先未说明有关注册资本和投资总额之间比例的规定，因此拒绝承担费用开支。于是飞龙公司拒绝返还恺撒公司1500万美元的投资款，并向法院提起诉讼。投资总额与注册资本的关系投资总额为300万美元以下的，注册资本不得低于投资总额的70%；投资总额在3001000万美元之间的，注册资本不得低于投资总额的50%；投资总额在10003000万美元之间的，注册资本不得低于投资总额的40%；投资总额在3000万美元以上的，注册资本不得低于投资总额的1/3。 分析：首先，该合营企业注册资本为2200万美元，符合公司法规定的最低资本限额。其中，德国恺撒公司出资1500万美元，也符合合资经营企业法规定的外方出资比例不得低于注册资本25的规定。显然，在注册资本上合营企业没有违反法律的规定。其次，该合营企业的投资总额为9600万美元，而注册资本为2200万美元，不符合我国法律规定。合营企业的注册资本至少应占投资总额的1/3，即3200万美元，双方在限期内没有增加注册资本，也没有修改合营企业合同和章程，审批机关对其不予批准是正确的。再次，从本案的具体情况而言，该合营企业未获得批准不能归咎于任何一方，飞龙公司为申办合营企业所支出的费用显然属于双方应共同承担的义务，恺撒公司对此费用应