劳动关系与劳动法--程延园.ppt

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1、 新新劳动合同法劳动合同法解读及企解读及企业操作实务和风险规避业操作实务和风险规避中国人民大学劳动人事学院中国人民大学劳动人事学院 程延园程延园 教授教授 博士生导师博士生导师程延园简介程延园简介n中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，劳动关系研究所副所中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，劳动关系研究所副所长，中国人力资源开发协会劳动关系委员会副秘书长，人事部人事争长，中国人力资源开发协会劳动关系委员会副秘书长，人事部人事争议仲裁委员会专家委员，中国企业联合会雇主工作委员会专家委员，议仲裁委员会专家委员，中国企业联合会雇主工作委员会专家委员，中国劳动法学研究会、北京市劳动社会保障研究

2、会常务理事。美国国中国劳动法学研究会、北京市劳动社会保障研究会常务理事。美国国务院国际交流访问学者，德国马普研究所研究员。曾赴康乃尔大学、务院国际交流访问学者，德国马普研究所研究员。曾赴康乃尔大学、密尼苏达大学、丹佛大学、斯坦福大学、加州洛杉矶大学、伯克利大密尼苏达大学、丹佛大学、斯坦福大学、加州洛杉矶大学、伯克利大学、英国华威大学、加拿大马尼托巴大学学习访问。专长领域：企业学、英国华威大学、加拿大马尼托巴大学学习访问。专长领域：企业员工关系管理、人力资源管理与开发、薪酬福利设计、绩效考核理论员工关系管理、人力资源管理与开发、薪酬福利设计、绩效考核理论与技术、劳动关系和劳动法。与技术、劳动关系

3、和劳动法。n曾曾为武汉邮电科学研究院、中国质量报社、中国科学院国科控股集团为武汉邮电科学研究院、中国质量报社、中国科学院国科控股集团公司、中国有线电视网络公司、北京军区总医院等多家单位提供劳动公司、中国有线电视网络公司、北京军区总医院等多家单位提供劳动关系和人力资源整合制度设计、人员分流安置方案、绩效考核和薪酬关系和人力资源整合制度设计、人员分流安置方案、绩效考核和薪酬体系设计。为多家跨国公司及大型国有企业在合并、重组或出现亏损体系设计。为多家跨国公司及大型国有企业在合并、重组或出现亏损时，制订裁员或人员转移方案。为华信惠悦、中国电信、中国移动通时，制订裁员或人员转移方案。为华信惠悦、中国电信

4、、中国移动通讯、中国人寿、中国联通、国家邮政局、中国建设银行、南方航空、讯、中国人寿、中国联通、国家邮政局、中国建设银行、南方航空、三星集团、三星集团、NECNEC等数百家企业提供劳动关系和人力资源管理培训和管等数百家企业提供劳动关系和人力资源管理培训和管理咨询。理咨询。为什么要讲这个问题为什么要讲这个问题？1 1 1 1、劳动、人事争议日益、劳动、人事争议日益、劳动、人事争议日益、劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例增多，单位败诉比例增多，单位败诉比例增多，单位败诉比例居高不下居高不下居高不下居高不下2 2、规章制度可以作为审、规章制度可以作为审理案件的依据。理案件的依据。3 3、举证责任的

5、要求举证责任的要求1 1、劳动争议日益增多、劳动争议日益增多n从从19941994年到年到20022002年年8 8年间全国各级劳动争议年间全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长增长34.09%34.09%n涉及人数每年递增涉及人数每年递增31.63%31.63%n集体劳动争议平均年增长率也达到集体劳动争议平均年增长率也达到31%31%。劳动者提起申诉的比例大，且胜诉劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高率高n19961996年至年至20012001年年6 6年间全国平均年间全国平均92%92%的争议的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案案

6、件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅件比例仅为为6%6%n从案件处理结果看，自从案件处理结果看，自19951995年至年至20012001年年7 7年年间，劳动者胜诉的比例平均为间，劳动者胜诉的比例平均为52%52%，雇主胜，雇主胜诉的比例平均诉的比例平均为为16%16%，双方部分胜诉的比例，双方部分胜诉的比例平均平均为为29%29%为什么要讲这个问题为什么要讲这个问题？n2 2、规章制度可以作为审理案件的依据。、规章制度可以作为审理案件的依据。n要求企业制定、健全和完善规章制度要求企业制定、健全和完善规章制度n最高法院的司法解释最高法院的司法解释：1919条，用人单位根条，用人单位根据

7、劳动法据劳动法第第4 4条之规定，通过民主程序制定条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。可以作为人民法院审理劳动争议的依据。n（20012001年年3 3月月2222日）日）为什么要讲这个问题为什么要讲这个问题？3 3、举证责任的要求举证责任的要求 民事案件证据规则，以及民事案件证据规则，以及最高人民法院最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的解释免除了劳动者的举证责任，规定：

8、免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任人单位负举证责任。”主要内容主要内容n劳务派遣对用工制度的影响劳务派遣对用工制度的影响n劳动合同法劳动合同法对招聘机制的影响对招聘机制的影响n劳动合同法劳动合同法对培训机制的影响对培训机制的影响n劳动合同法劳动合同法对用人机制的影响对用人机制的影响n劳动合同法劳动合同法对留人机制的影响对留人机制的影响n劳动合同法劳动合同法对裁人机制的影响

9、对裁人机制的影响n集体合同的相关新规定及对集体合同的相关新规定及对HRHR的影响的影响n预防和处理劳动纠纷的技巧预防和处理劳动纠纷的技巧劳动合同法制定背景劳动合同法制定背景n劳动合同法劳动合同法已于已于20072007年年6 6月月2929日审议通过，共日审议通过，共8 8章章9898条。作为我国第一部对劳动合同进行规范的条。作为我国第一部对劳动合同进行规范的法律，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，法律，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。加大了对劳动者的保护力度。劳动合同立法存在重大分歧劳动合同立法存在重大分歧n既有立法思路和指导原则既有立法思路和指导原则的争论，

10、又有具体法条的的争论，又有具体法条的争论；争论；n既有劳动标准高低之争，既有劳动标准高低之争，又有法律性质之争；又有法律性质之争；n既有适用范围方面的争论既有适用范围方面的争论（非正规就业，事业单位）（非正规就业，事业单位），也有立法执法方面的争，也有立法执法方面的争论。论。立法目的的争论立法目的的争论n第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。n劳动合同立法要向劳动合同立法要向“弱势群

11、体弱势群体”倾斜；劳动合同倾斜；劳动合同立法不能立法不能“偏袒偏袒”劳动者。劳动者。n理念：法律应当保护劳动者。但应具体讨论：劳理念：法律应当保护劳动者。但应具体讨论：劳动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到动者的利益是什么？通过什么方式保护？保护到什么程度？（平衡）什么程度？（平衡）适用范围的争论适用范围的争论n第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本

12、法。解除或者终止劳动合同，适用本法。n国家机关、事业单位、社会团体和与其建立国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。者终止劳动合同，依照本法执行。n一、劳务派遣对用工制度的影响一、劳务派遣对用工制度的影响n1 1、用工制度的发展变、用工制度的发展变化化n2 2、劳动关系与劳务关、劳动关系与劳务关系：人力资源外包系：人力资源外包n3 3、劳务派遣的新规定、劳务派遣的新规定及其对及其对HRHR的影响的影响用工制度的发展变化：劳务派遣新规定用工制度的发展变化：劳务派遣新规定n固定用工制度固

13、定用工制度n19861986年年劳动合同制劳动合同制n19951995年年全员劳动合同管理全员劳动合同管理n20072007年年劳动合同法劳动合同法劳动关系与劳务关系劳动关系与劳务关系n劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动劳动关系：用人单位与劳动者在实现劳动过程中形成的一种社会关系。表现形式：过程中形成的一种社会关系。表现形式：直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。大量的是直接形式，部分是间接形式，如大量的是直接形式，部分是间接形式，如劳务输出，借调等。劳务输出，借调等。n劳务关系：两个或两个以上平等主体之间劳务关系：两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等

14、价交换过程中形成的一就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。主体不确定，形式多样。种经济关系。主体不确定，形式多样。关于劳务派遣关于劳务派遣明明确确劳劳务务派派遣遣单单位位、用用工工单单位位和和被被派派遣遣劳劳动动者者三三方方权权利利义义务务出出发发，对对劳劳务务派派遣遣设设专专节节作作如如下下规规定定：（1 1）劳劳务务派派遣遣单单位位是是本本法法所所称称用用人人单单位位，应应当当履履行行用用人人单单位位对对劳劳动动者者的的全全部部义义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。（2 2）接接受受

15、以以劳劳务务派派遣遣形形式式用用工工的的单单位位应应当当履履行行下下列列义义务务：（一一）执执行行国国家家劳劳动动标标准准，提提供供相相应应的的劳劳动动条条件件和和劳劳动动保保护护；（二二）告告知知被被派派遣遣劳劳动动者者的的工工作作要要求求和和劳劳动动报报酬酬；（三三）支支付付加加班班费费、因因绩绩效效应应当当给给予予的的奖奖金金；（四四）对对在在岗岗被被派派遣遣劳劳动动者者进进行行工工作作岗岗位位所所必必需需的的培训；（五）连续用工的，建立正常的工资调整机制。培训；（五）连续用工的，建立正常的工资调整机制。（3 3）劳劳务务派派遣遣单单位位派派遣遣劳劳动动者者应应当当与与用用工工单单位位签

16、签订订劳劳务务派派遣遣协协议议。用用工工单单位位应应当当根根据据工工作作岗岗位位的的实实际际需需要要与与劳劳务务派派遣遣单单位位确确定定派派遣遣期期限限，不不得得将将连连续续用用工工期期限限分分割割签签订订数数个个短短期期劳务派遣协议。劳务派遣协议。（4 4）劳劳务务派派遣遣单单位位有有义义务务将将劳劳务务派派遣遣协协议议的的内内容容告告知知被被派派遣遣劳劳动动者者。劳劳务务派派遣遣单单位位不不得得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。（5 5）被被派派遣遣劳劳动动者者享享有有同同工工同同酬酬的的权权利利；有有权权参

17、参加加或或者者组组织织工工会会，维维护护自自身身合合法法权权益益。（6 6）被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。）被派遣劳动者可以依法与劳务派遣单位解除劳动合同。（7 7）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。）劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（8 8）禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。）禁止用工单位自设劳务派遣公司，向本单位或者所属单位派遣劳动者。对劳务派遣规定的新修改对劳务派遣规定的新修改n对劳务派遣单位规制：对劳务派遣单位规制：n劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。劳

18、务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。n劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2 2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。n不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。不得向被派遣劳动者收取费用。用。n对用工单位规制对用工单位规制n用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。用工单位不得自设劳务派遣单

19、位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。n用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机用工单位执行国家劳动标准、劳动条件和劳动保护、培训，建立正常工资调整机制。不得向被派遣劳动者收取费用。制。不得向被派遣劳动者收取费用。n跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地区的劳动条件和报酬标准执行。n对被派遣劳动者权利规定对被派遣劳动者权利规定n依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。依法参加或者组织工会；享有同工同酬的权利。n劳务派遣岗位限制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动劳务派遣岗位限

20、制：一般是临时性、辅助性或者替代性工作岗位。被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。全日制与非全日制的联系与区别全日制与非全日制的联系与区别n联系：都是用人单位的职工，都与用人单位存在联系：都是用人单位的职工，都与用人单位存在劳动关系。劳动关系。n区别：区别：n1 1、劳动合同的形式：一个月以内的小时工可以口、劳动合同的形式：一个月以内的小时工可以口头合同。头合同。n2 2、劳动者的工作时间：、劳动者的工作时间：n3 3、劳动者待遇：、劳动者待遇：n4 4、劳动关系与社会保险缴纳的管理：、劳动关系与社会保

21、险缴纳的管理：2 2个以上劳个以上劳动关系；管理宽松；保险自己办。动关系；管理宽松；保险自己办。对非全日制对非全日制用工用工的规定：的规定：n非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过单位一般平均每日工作时间不超过4 4小时，每周工作时间小时，每周工作时间累计不超过累计不超过2424小时的用工形式。（小时的用工形式。（6868条）条）n非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳非全日制用工可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但动者可以与一个或者一个以

22、上用人单位签订劳动合同；但是，后签订的劳动合同不得影响先签订的劳动合同的履行。是，后签订的劳动合同不得影响先签订的劳动合同的履行。n非全日制用工不得约定试用期。非全日制用工不得约定试用期。n双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。工不支付经济补偿。n非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。（低小时工资标准。（7272条）条）n非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。二、二、合同法合同法对

23、招聘机制的影响对招聘机制的影响n招聘告知权招聘告知权n合同期限合同期限n事实劳动关系事实劳动关系n试用期试用期n合同条款合同条款n劳动合同的无效与可撤销劳动合同的无效与可撤销解读1 1、用人单位的告知义务用人单位的告知义务n第八条第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应权了解劳动者与劳动合同直

24、接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。当如实说明。n19951995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。解读 2 2、合同期限合同期限第九条劳动合同应当以书面形式订立。第九条劳动合同应当以书面形式订立。n劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限工作为期限3 3种。种。n有固定期限劳动合同有固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。止时间的劳动合同。n无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定是指用人单位与劳

25、动者约定无确定终止时间的劳动合同。终止时间的劳动合同。n以完成一定工作为期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。动合同。n9595年劳动法对劳动合同期限的规定年劳动法对劳动合同期限的规定n有固定期限合同有固定期限合同n无固定期限合同无固定期限合同n以完成一定工作为以完成一定工作为期限的合同期限的合同n问题问题n对对劳动法劳动法2020条的条的理解问题。理解问题。n现行规避法律的做法。现行规避法律的做法。n无固定期限合同的正无固定期限合同的正确、准

26、确理解。长期，确、准确理解。长期，但不是终身。但不是终身。解读19951995年劳动法第年劳动法第2020条规定条规定:劳动者在同一用人单位连续工作满劳动者在同一用人单位连续工作满1010年以上，当事人双方同年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。对对HRHR工作的冲击工作的冲击合同期限对企业毫无意义合同期限对企业毫无意义法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳动合同期限，其实

27、对用人单位是没有任何意义的，因为劳动合同期限，其实对用人单位是没有任何意义的，因为劳动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不断招用人的情况。断招用人的情况。关关于于订订立立书书面面劳劳动动合合同同。不不订订立立书书面面劳劳动动合合同同就就视视为为订订立立无无固固定定期期限限劳劳动动合合同同，这这样样规规定定无无法法操操作作，实实践践中中也也并并不不一一定定有有利利于于劳劳动动者者。解解决决不不订订立立书书面面劳劳动动合合同同的的问问题题

28、应应通通过过制制度度设设计计，引引导导双双方方订订立立书书面面劳劳动动合合同同，同同时时也要考虑实际情况，增加可操作性。修改为：也要考虑实际情况，增加可操作性。修改为：（1 1）用用人人单单位位自自用用工工之之日日起起即即与与劳劳动动者者建建立立劳劳动动关关系系。建建立立劳劳动动关关系系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。应当办理用工手续，订立书面劳动合同。（2 2）已已建建立立劳劳动动关关系系，但但是是用用人人单单位位与与劳劳动动者者未未以以书书面面形形式式订订立立劳劳动动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3 3）用用人人单

29、单位位未未在在用用工工时时的的同同时时订订立立书书面面劳劳动动合合同同，与与劳劳动动者者约约定定的的劳劳动动报报酬酬不不明明确确的的，新新招招用用的的劳劳动动者者的的劳劳动动报报酬酬应应当当按按照照企企业业或或者者行行业业集集体体合合同同规规定定的的标标准准执执行行；没没有有集集体体合合同同的的，用用人人单单位位应应当当对对劳动者实行同工同酬。劳动者实行同工同酬。（4 4）用用人人单单位位自自办办理理用用工工手手续续之之日日起起超超过过一一个个月月不不与与劳劳动动者者订订立立书书面面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。1 1、劳动

30、合同订立、劳动合同订立n 劳动合同法第十条n 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。n 第十一条n 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。n 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工三种主要模式：用工三种主要模式：1、先上班，后签合同；2、上班

31、同时签合同；3、签订合同一段时间后上班。用工影响用工影响n提升风险预防意识 必须杜绝“先上岗后领证”意识n签署合同必须具有时效意识n预约生效可以预防部分风险关于试用期关于试用期 修修改改为为：（1 1）劳劳动动合合同同期期限限不不足足一一年年的的，试试用用期期不不得得超超过过一一个个月月；劳劳动动合合同同期期限限一一年年以以上上三三年年以以下下的的，试试用用期期不不得得超超过过两两个个月月；三三年年以以上上固固定定期期限限和和无无固固定定期期限劳动合同试用期不得超过六个月。限劳动合同试用期不得超过六个月。劳劳动动合合同同仅仅约约定定试试用用期期或或者者劳劳动动合合同同期期限限与与试试用用期期相

32、相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（2 2）劳劳动动者者在在试试用用期期的的工工资资不不得得低低于于同同岗岗位位最最低低工工资资或或者劳动合同约定工资的百分之八十。者劳动合同约定工资的百分之八十。（3 3）在在试试用用期期中中，除除有有证证据据证证明明劳劳动动者者不不符符合合录录用用条条件件外外，用用人人单单位位不不得得解解除除劳劳动动合合同同。用用人人单单位位在在试试用用期期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。4 4、试用期、试用期n 第十九条第十九条n 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超

33、过一个月；n 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；n 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期的工资待遇试用期的工资待遇n第二十条n 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。n试用期解除合同n第二十一条n 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一

34、项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。n 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。n 5、合同条款 （一）劳动合同期限；（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（六）劳动合同终止的条件；（七）（七）违反劳动合同的责任违反劳动合同的责任。草案草案1717条：条：（一）用人单位的名称、住所和法（一）用人单位的名称、住所和法定代表人；定代表人；（二）劳动者的姓名、居民身份证（二）劳动者的姓名、居民身份证号码；号码；（三）劳

35、动合同期限；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（五）工作时间和休息休假（六）劳动报酬；（六）劳动报酬；（七）社会保险（七）社会保险（八）劳动保护和劳动条件（八）劳动保护和劳动条件（九）法律、行政法规规定应当纳（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。入劳动合同的其他事项。1995年劳动法具体规定6、劳动合同的无效n第第2626条有下列情形之一的，劳动合同无效：条有下列情形之一的，劳动合同无效：n（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同。

36、其真实意思的情况下订立的劳动合同。n（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；的；n（三）违反法律、行政法规规强制性规定的。（三）违反法律、行政法规规强制性规定的。n劳动合同无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议劳动合同无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。仲裁机构或者人民法院确认。n2828条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人条：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗

37、位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。三、对培训机制的影响三、对培训机制的影响n培训协议培训协议n商业秘密保护和竞业限制商业秘密保护和竞业限制条款条款n期限违约不再支付违约金。期限违约不再支付违约金。谭氏官府菜大厨跳槽一案，谭氏官府菜大厨跳槽一案，四川法院判赔四川法院判赔250250万元违约万元违约金。不同地区不同结果。金。不同地区不同结果。四川、北京、上海各不相四川、北京、上海各不相同。同。劳动法的规定 19951995年劳动法规定：年劳动法规定：“劳动合同当事人可以劳

38、动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。的有关事项。”培训和服务期培训和服务期n第二十二条第二十二条n 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期费用。

39、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。关于竞业限制n竞竞业业限限制制的的规规定定要要在在保保护护用用人人单单位位合合法法权权益益与与限限制制劳劳动动者者就就业业权权利利之之间间取取得得平平衡衡，应应限限为为高高端端劳劳动动者者。对对于于经经济济补补偿偿金金和和违违约约金金标标准准等等，应应尊尊重重双方的约定。双方的约定。n第第二二十十三三条条

40、用用人人单单位位与与劳劳动动者者可可以以在在劳劳动动合合同同中中约约定定保保守守用用人单位商业秘密的有关事项。人单位商业秘密的有关事项。n对对负负有有保保守守用用人人单单位位商商业业秘秘密密义义务务的的劳劳动动者者，用用人人单单位位可可以以在在劳劳动动合合同同或或者者保保密密协协议议中中与与劳劳动动者者约约定定竞竞业业限限制制条条款款，并并约约定定在在解解除除或或者者终终止止劳劳动动合合同同后后，在在竞竞业业限限制制期期限限内内按按月月给给予予劳劳动动者者经经济济补补偿偿。劳劳动动者者违违反反竞竞业业限限制制约约定定的的，应应当当按按照照约约定定向向用用人单位支付违约金。人单位支付违约金。n第

41、第二二十十四四条条 竞竞业业限限制制的的人人员员限限于于用用人人单单位位的的高高级级管管理理人人员员、高高级级技技术术人人员员和和其其他他知知悉悉用用人人单单位位商商业业秘秘密密的的人人员员。竞竞业业限限制制的的范范围围、地地域域、期期限限、由由用用人人单单位位与与劳劳动动者者约约定定，竞竞业业限限制制的的约约定定不不得得违违反反法法律、法规的规定。律、法规的规定。n在在解解除除或或者者终终止止劳劳动动合合同同后后，限限制制前前款款规规定定的的人人员员到到与与本本单单位位生生产产或或者者经经营营同同类类产产品品、业业务务的的有有竞竞争争关关系系的的其其他他用用人人单单位位，或或者者自自己己开开

42、业业生生产产或或者者经经营营与与本本单单位位有有竞竞争争关关系系的的同同类类产产品品、业业务务的的期期限限不不得得超过二年。超过二年。n 5 5、培训和服务期、培训和服务期n第二十二条n 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。服务期案例服务期案例 n某公司员工被送至海外服务

43、，并订立了服务协议，规定回公司第二天起服务满两年，否则支付10万违约金。并将合同续签至服务期满后。n其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。四、对用人机制的影响四、对用人机制的影响n1 1、企业的管理权力、企业的管理权力n2 2、劳动合同的履行、劳动合同的履行n3 3、劳动合同的变更、劳动合同的变更n4 4、考核制度、末位淘汰制度、考核制度、末位淘汰制度1 1、用人单位管理权受到挑战：规章制度、用人单位管理权受到挑战：规章制度 草案第草案第5 5条规定条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经用人单位的规章制度直接涉及劳动

44、者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？参照草案第参照草案第1010条的精神，条的精神，有两种以上理

45、解的，按照有利于劳动者的解释，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可这样每一项制度都可能需要能需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定作出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。草案第草案第5151条的规定，如果没有经过工会、职工大会

46、等讨论，那用人单位的条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？关于企业规章制度关于企业规章制度 规定了用人单位制定规章制度的共决。规定了用人单位制定规章制度的共决。有有的的认认为为，不不仅仅企企业业规规章章制制度度的的制制定定应应当当

47、有有劳劳动动者者的的参参与与，企企业业决决定定直直接接涉涉及及劳劳动动者者切切身身利利益益的的重重大大事事项项，也应与劳动者进行协商。也应与劳动者进行协商。有有的的则则认认为为，规规章章制制度度的的内内容容不不少少属属于于用用人人单单位位的的经经营营自自主主权权，草草案案规规定定企企业业规规章章制制度度要要由由工工会会、职职工工大大会会或或者者职职工工代代表表大大会会讨讨论论通通过过，实实践践中中难难以以操操作作，也也与与其他相关法律的规定不尽一致。其他相关法律的规定不尽一致。n第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。n用人单位在制定、修改或者决定直

48、接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。n在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。n直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。企业应对企业应对n全面检查规章制度的合法性和民主化n积极组建工会、发挥工会的积极作用n改变规章制度使用中的惯性思维，提高证据意识2 2、劳动合同的履行原则、劳动合同的履行原则n履行原则，履行原则，2929条：用

49、人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。履行各自的义务。n工资履行工资履行,30,30条：用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足条：用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定及时足额发放劳动报酬。额发放劳动报酬。n用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。n3131条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不

50、得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。支付加班费。n3232条：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，条：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不得视为违反劳动合同约定的行为；对危害生命安全和身体健康的劳不得视为违反劳动合同约定的行为；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。动条件，有权提出批评、检举和控告。n3333条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资