法的产生与起源.ppt

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1、法法理理学学初初阶阶第三 编法的起源与发展法法理理学学初初阶阶第十三章第十三章 法的起源法的起源原始社会的调控机制原始社会的调控机制 原始社会的社会组织和行为规则社会组织：氏族、部落、部落联盟行为规则：习惯、道德、宗教“氏族制度的前提，是一个氏族或部落的成员共同生活在纯粹由他们居住的同一地区中。”恩格斯法法理理学学初初阶阶 原始社会生产力水平非常低下，人们过着群居的生活，实行原始公有制。法法理理学学初初阶阶法产生的条件和原因法产生的条件和原因法是社会经济发展到一定历史阶段的产物。经济的发展引发私有制和阶级的出现，也是法的起源的根本原因。人文、地理等方面的因素。法法理理学学初初阶阶三次社会三次社

2、会大分工大分工商品交换、商品交换、私有制出现私有制出现（经济根源）（经济根源）阶级和阶级阶级和阶级斗争出现斗争出现（政治根源）（政治根源）法的产生法的产生（法的产生是一个漫长的孕育过程）（法的产生是一个漫长的孕育过程）生产力的生产力的发展发展促促 成成图图 例例 如如 下下法法理理学学初初阶阶法的产生的共同规律法的产生的共同规律1、个别调整到规范性调整2、习惯到习惯法到成文法的转变3、由法律、道德、宗教混为一体，逐步分化为各个相对独立的社会规范法法理理学学初初阶阶原始习惯原始习惯法法反映的社会反映的社会关系不同关系不同氏族内部血缘关系氏族内部血缘关系阶级社会的经济、阶级社会的经济、政治、文化政

3、治、文化体现的意志体现的意志不同不同反映全体成员的共同反映全体成员的共同意志意志体现统治阶级的体现统治阶级的意志意志实施的方式实施的方式不同不同 凭借人们内心的信念，凭借人们内心的信念，氏族首领的威信等来氏族首领的威信等来实施实施 以国家强制力为以国家强制力为保障保障适用的范围适用的范围不同不同 以血缘关系为标准以血缘关系为标准国家权力管辖范国家权力管辖范围内所有居民围内所有居民 法法理理学学初初阶阶一、法的历史类型一、法的历史类型（一）法的历史类型的概念（二）法的四种历史类型二、资本主义国家两大法系二、资本主义国家两大法系第十四章第十四章 法的历史类型法的历史类型法法理理学学初初阶阶东京审判

4、采用的是近乎完美的英美法系的诉讼程序法法理理学学初初阶阶法系的概念法系的概念 法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。也可以说，这个概念基本上是对法律现象形式特点的某种认。一、法系概述法法理理学学初初阶阶法系的分类法系的分类 早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的法学协会杂志第一卷第五期发表文章，将世界各国法律划分为五族：印度法、中国法、伊斯兰法（回回法）、英国法和罗马法。1904年，穗积陈重在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五个法族，增补了斯拉夫法和日尔曼法，从而划分为七大法系。法法理理学学初初阶阶大陆法系的概念大陆

5、法系的概念 大陆法系通常是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。大陆法系是西方国家两大法系之一，是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。大陆法系的历史发展大陆法系的历史发展二、大陆法系法法理理学学初初阶阶大陆法系的特点大陆法系的特点：（一）强调私法、保障私权（二）强调理性与哲理的法（三）法学家的重要作用（四）法律法典化及其独特的法源法法理理学学初初阶阶普通法法系的概念普通法法系的概念 普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。普通法法系的普通法法系的地理分布地理分布 自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英

6、国国外传播。到1819世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。三、普通法法系（英美法系）法法理理学学初初阶阶英国法的历史发展英国法的历史发展 普通法法系起源于英国12世纪开始出现的普通法。中世纪末期，英国衡平法迅速兴起，制定法也不断增多。自17世纪起，在普通法和衡平法之间经历了既相互冲突又相互作用的过程。在英国革命以及古典自然法学的理性主义思潮影响下，英国封建法律逐步向资本主义法律转化，在1819世纪，英国法进行了大规

7、模的改革。与此同时，英国法的影响扩大到包括美国在内的世界广大地区，普通法法系形成。法法理理学学初初阶阶英美法系的特点英美法系的特点 判例法为主的独特法源;司法为中心与法官造法;财产信托的合理设计;注重程序,实行对抗制诉讼.两大法系的演变及发展趋势两大法系的演变及发展趋势 两大法系虽然在法律思维方式、对于司法先例的约束力、对制定法的解释等方面有差别，但也不应将这种差别看作是绝对，因为这不符合它们后来的发展和现状。在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。法法理理学学初初阶阶伊斯兰法系伊斯兰法系 伊斯兰法系的概念伊斯兰法系的概念

8、伊斯兰法系的概念伊斯兰法系的概念 伊斯兰教是世界三大宗教之一，又称穆斯林教，是公元七世纪阿拉伯先知穆罕默德所创、所传的一种宗教。伊斯兰法阿拉伯语为“沙里阿”是来源于神的启示的规则的总体，泛指以伊斯兰教义为基础的法律，而伊斯兰法系则是指所有伊斯兰教法（伊斯兰法）的总称。它支配一切的生活领域，而不仅是有关国家和社会的领域。四、其他法系法法理理学学初初阶阶伊斯兰法系的具体分布情况伊斯兰法系的具体分布情况伊斯兰法系的具体分布情况伊斯兰法系的具体分布情况 阿拉伯文明发祥之地阿拉伯半岛，这是伊斯兰法系的传统的也是最重要的区域；阿拉伯半岛以东的西亚和中亚；喜马拉雅南麓的巴基斯坦以及东南亚的印尼、马来西亚、文

9、莱等国；撒哈拉沙漠以北的北非，如埃及、突尼斯、利比亚、阿尔及利亚、摩洛哥等国；撒哈拉沙漠以南地区，如索马里、乌干达、塞内加尔、塞拉利昂、坦桑尼亚、埃塞俄比亚等国。此外，东南欧、北美也有相当数量的穆斯林，这多半是现代以来进行移民的结果。法法理理学学初初阶阶 伊斯兰法系的发展过程伊斯兰法系的发展过程伊斯兰法系的发展过程伊斯兰法系的发展过程 发展的四个时期:创立和形成期-全面发展期-停滞时期-改革时期 伊斯兰法系的渊源伊斯兰法系的渊源伊斯兰法系的渊源伊斯兰法系的渊源 古兰经、圣训、法学家的论述、类比 伊斯兰法系的基本特点伊斯兰法系的基本特点伊斯兰法系的基本特点伊斯兰法系的基本特点 原则的不变性、法学

10、家的法律、法律与宗教的合一。法法理理学学初初阶阶中华法系中华法系 中华法系是最早产生在东亚大陆的中国古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。因此形成以中国专制制度为内涵，以周边的日本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家特色的区域性法律系统。中国的法律，在夏、商、西周三代，以刑为主，血腥残酷。自周公姬旦作“礼”以来，引礼入法、礼刑相辅为用，遂成为中华法系两千多年不变之传统。法法理理学学初初阶阶 中华法系特点中华法系特点中华法系特点中华法系特点 首先，表现为以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。再次，儒家思想的

11、绝对统治。最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。法法理理学学初初阶阶法的继承法的继承 1、法的继承：法的继承：是指不同历史类型的法之间的延续、相继，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的继受。2 2、法的继承的理由与根据、法的继承的理由与根据 a.社会生活条件的历史延续性 b.法律的相对独立性 c.法是人类社会共同文明成果 d.历史事实可以验证3 3、法的继承的内容、法的继承的内容a.法律技术和法律概念b.调整社会公共事务的法律c.反映市场经济规律的法律原则d反映民主政治的法律规范他是晚清引进西法、推进中国法律近代化的“法学泰斗”沈家本 法法理理学学初初阶阶法的移植法的移植 1 1、法律移植的

12、概念、法律移植的概念法律移植是指一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收2 2、法律移植的必然性和必要性、法律移植的必然性和必要性第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；第三，法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；第四，法的移植是对外开放的应有内容。3 3、法律移植的情形、法律移植的情形第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动

13、和世界性法律统一运动或法律全球化法法理理学学初初阶阶第十四讲法制与法治法法理理学学初初阶阶一、法制二、依法治国三、法治法法理理学学初初阶阶法制释义法制释义 其一，广义的法制，认为法制即法律制度。其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。一、法 制法法理理学学初初阶阶法制与民主法制与民主 民主释义民主释义民主释义民主释义：在中国古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我们所讲的民主意思大相径

14、庭。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”法法理理学学初初阶阶 所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主。现代民主构成的第一个基本原则是“服从

15、多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。法法理理学学初初阶阶 民主与法制的一般关系民主与法制的一般关系民主与法制的一般关系民主与法制的一般关系 第一，民主和法制相互依存，不可分离。第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。第三，民主和法制相互保障，彼此促进。第四，民主和法制相互制约，彼此平衡法法理理学学初初阶阶依法治国的内涵依法治国的内涵 所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统

16、依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。依法治国的基本要求依法治国的基本要求 1有法可依 2有法必依 3执法必严 4违法必究二、依法治国法法理理学学初初阶阶 中国在现代意义上比较早使用“法治”一词的是梁启超先生。西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在政治学中指出：“法治应当优于一人之治”。“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”19世纪末，英国著名宪法学家戴雪提出了法治的三要素说，即：第一，任何人“唯独受法律治理”，法律没有明文禁止的行为，都不应受处罚；第二，在法律面前人人

17、平等；第三，个人的权利是宪法赖以建立的基础。戴西的这些学说后来成为西方国家自由资本主义时代法治模式的支柱。三、法 治法法理理学学初初阶阶法治的含义法治的含义 所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：第一，法治是一种宏观的治国方略。第二，法治是一种理性的办事原则。第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。法法理理学学初初阶阶“法治法治”与与“法制

18、法制”的主要区别的主要区别 法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。法法理理学学初初阶阶法治与人治辨析法治与人治辨析 法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力

19、不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。法法理理学学初初阶阶 人治与法治的主要区别人治与法治的主要区别人治与法治的主要区别人治与法治的主要区别在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。法法理理学学初初阶阶中国法治发展的现实路径中国法治发展的现实路径 从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎

20、两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。前者推崇社会制度的自生自发即自然演化而反对人为的制度设计，而其发展方向则呈现出自下而上的特征。后者强调主要依靠国家或政府的强制力实行强制性的制度变迁，政府是推进法治的主体，它的发展方向呈现出自上而下的特征。法法理理学学初初阶阶 从现实来看，中国选择的是第二条道路从现实来看，中国选择的是第二条道路从现实来看，中国选择的是第二条道路从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因在于：其一，主要原因也是初始原因是中国社会面临的外部压力与内部危机。其二，中国所以走上了政府推进法治的发展轨

21、道，从另外一个角度说，就是时间问题，是时间的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。其三，从中国现实国情出发中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。其四，中国民主化进程的起步状态（民众法律意识淡薄，民智仍需开启）也决定了中国法治发展模式。其五，西方近代法治化进程中所付出的沉重代价，也成为中国选择适合自身发展的模式的重要参照物。法法理理学学初初阶阶第十九讲当代中国法律发展 法法理理学学初初阶阶v课前提示 关于法律发展的基本理论问题，本书“法律演进”一章已经进行了系统介绍。本章具有一定的探索性，主要论述当代中国法律发展的有关问题，具体包括科学发展观的内涵、

22、科学发展观的确立对当代中国法律发展所产生的影响、“以人为本”法律发展模式的建立及其基本内容与现实要求等。在学习时，要重点把握“科学发展观”和“以人为本”理念对中国当代法治建设的重要意义。法法理理学学初初阶阶第一节科学发展观与当代 中国法律发展 第二节 “以人为本”的法律 发展模式法法理理学学初初阶阶（一）科学发展观的内涵（一）科学发展观的内涵 科学发展观的具体内容包括：第一，以人为本的发展观。第二，全面发展观。第三，协调发展观。第四，可持续发展观。第一节科学发展观与当代中国法律发展 法法理理学学初初阶阶（二）科学发展观与当代中国法律发展（二）科学发展观与当代中国法律发展 1.1.在法律发展观方

23、面，确立在法律发展观方面，确立“以人为本以人为本”的法律发展观的法律发展观。（关于法律发展观可以大致概括为三种：“以神为本”的法律发展观、“以民为本”的法律发展观、“以人为本”的法律发展观。）当代中国法律发展确立“以人为本”的法律发展观，同西方的人本理论当然有密切的联系。但两者之间有区别。法法理理学学初初阶阶 2.2.在法律发展的力量依赖方面，进一步推进国家民主在法律发展的力量依赖方面，进一步推进国家民主化进程，充分发挥民众的力量化进程，充分发挥民众的力量。科学发展观指导下的当代中国法律发展强调“人的全面发展”是法律发展的指导原则；“保证一代接一代地永续发展”是法律发展的前提性条件；“让发展的

24、成果惠及全体人民”是法律发展的目的。这些都明确了当代中国法律发展的力量依赖应逐步从政府主导转向人民大众与政府双重推进的模式。法法理理学学初初阶阶（一）（一）“以人为本以人为本”的法律发展模式含义的法律发展模式含义 所谓“以人为本”的法律发展模式是指：首先，在价值选择上，必须肯定“人”是社会主义法治民主建设的出发点和归宿。法律在调整社会关系的过程中，法律发展必须始终肯定并尊重人的价值和意义。“以人为本”法律发展模式归根结底要求法律通过对人的权利的尊重保护，实现人的全面发展，进而实现人、社会、自然三者和谐并存。第二节 “以人为本”的法律发展模式法法理理学学初初阶阶 法律发展的“以人为本”价值准则与“狭隘的人类中心主义”价值准则是不同的。所谓“狭隘的人类中心主义”是在人与自然对立的前提下讨论人与自然关系，认为人是绝对的宇宙的中心，外在世界没有独立价值，仅仅是人类的利用和改造对象；当且仅当其对人有意义时，外在世界才是必要的。在法律调整的人与自然关系方面，法律发展应摒弃“狭隘人类中心主义”的错误的价值理念。法法理理学学初初阶阶（二）建立（二）建立“以人为本以人为本”的法律发展的法律发展模式的要求模式的要求 1.确立人民的权力主体地位，贯彻宪法的“人民主权”原则。2.确立公民的权利主体地位，尊重和保护人权。3.规范国家权力，建构法治运行机制。