第二章 国际法渊源.ppt

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1、第二章国际法渊源本章内容第一节第一节 国际法渊源的概念国际法渊源的概念第二节第二节 国际法的渊源的类型国际法的渊源的类型第一节第一节 国际法渊源的概念国际法渊源的概念一、一、概念概念 王王铁铁崖崖教教授授认认为为：“国国际际法法渊渊源源是是国国际际法法原原则则、规规则则、规规章章、制制度度等等第第一一次次出出现现的的地地方方。”梁梁西西教教授授认认为为：“国国际际法法渊渊源源，第第一一，是是指指国国际际法法作作为为有有效效法法律律规规范范所所形形成成的的方方式式；第第二二，是是指指国国际际法法渊渊源源第第一一次次出出现现的的地地方方。两两种种解解释释各有独见，可以兼采。各有独见，可以兼采。”慕

2、慕亚亚平平教教授授则则主主张张：“国国际际法法的的渊渊源源是是国国际际法法中中证证明明具具有有法法律律上上拘拘束束力力的的并并普普遍遍适适用用的的规规则则已已经经存存在在的的证证据据和和表表明明这这种种规规则则效效力力的的法法定形式。定形式。”第二节第二节 国际法的渊源的类型国际法的渊源的类型 国际法院规约的第38条第1款规定:(1)“the Court,whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it,shall apply:”“法院对于陈

3、述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：”(a)international conventions,whether general or particular,establishing rules expressly recognized by the contesting states;(b)international custom,as evidence of a general practice accepted as law；(c)the general principles of law recognized by civilized nations;(d)subject to

4、the provisions of Article59,judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations,as subsidiary means for the determination of rules of law.2023/1/236前南国际刑事法庭前南国前南国际际刑事法庭根据刑事法庭根据联联合国合国安理会第安理会第827号决号决议议于于1993年年5月月设设立。根据安理会第立。根据安理会第827号决号决议议，该该法庭法庭对对1991年以来

5、在前南年以来在前南领领土上土上发发生的生的严严重重违违反国反国际际人道人道主主义义法律的行法律的行为为具有管具有管辖权辖权，并，并对对国国际际和平与安全构成威和平与安全构成威胁胁的的违违法行法行为为作出反作出反应应。因此，前南刑。因此，前南刑庭庭为联为联合国安理会的合国安理会的临时临时附属机附属机构，主要使命涉及四方面：构，主要使命涉及四方面：审审判判违违反国反国际际人道主人道主义义法的法的责责任人；任人；还还正正义义于受害者；阻止罪行于受害者；阻止罪行进进一一步步发发生；在前南地区通生；在前南地区通过过加加强强和和解促解促进进和平的恢复。和平的恢复。国际法渊源的等级划分分两等级：主要的主要的

6、国际法渊源：国际条约，国际习惯，一般法律原则；辅助的国际法渊源：司法判例及各国权威最高之公法学家学说等。一、条约（Treaty)定定义义：是是具具有有缔缔约约能能力力的的国国际际法法主主体体间间以以国国际际法法为为准准则则而而缔缔结结的的确确立立其其相相互互权权利利、义义务务的的国际书面协议。是国际法的主要渊源。国际书面协议。是国际法的主要渊源。“条条 约约 必必 须须 遵遵 守守”原原 则则（Pacta sunt servanda)“条约对于第三国无损益条约对于第三国无损益”原则原则分类：按缔约方的数目：双边和多边分类：按缔约方的数目：双边和多边 按按条条约约的的法法律律性性质质：造造法法性

7、性和和契契 约约 性性(law-making treaties and contractual treaties)造法性条约（造法性条约（law-making law-making treatiestreaties）指多数国家参加的以制定共同遵守的行指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的的为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法规则、规范产生创立、确认、认的能够对国际法规则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际国际条约。例如，补充或修订意义的国际国际条约。例如，

8、联联合国宪章合国宪章、海洋法公约海洋法公约、维也纳条约维也纳条约法公约法公约等等，它们都是造法性条约，都创立、等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多并对众多的参加国具有拘束力的国认可了许多并对众多的参加国具有拘束力的国际法规约，因而认为造法性条际法规约，因而认为造法性条 约构成直接的约构成直接的国际法渊源国际法渊源 。契约性条约契约性条约(contractual treaties)(contractual treaties)是指国家之间所订立的确定特定事项的具体是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易的权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定均属此

9、类，它们多是双边条约，都是对具协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物的协商，在处理具体问题的目的达到后体事物的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有约束力，不具有普遍性质，不产对缔约各方有约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规范。因而契约性条约并不直接生一般的国际规范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在经过发展，该约所载规则被成为渊源，只有在经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及至构成国际习惯后才成为反复采用并公认，及至构成国际习惯后才成为间接地渊源。间接地渊源。两者之比较造法性条约造法性

10、条约契约性条约契约性条约订立的目的订立的目的制定共同遵守制定共同遵守的行为规则的行为规则处理具体问题、确处理具体问题、确定特定事项定特定事项是否能产生一般是否能产生一般的国际规范的国际规范能能不能不能是否能创造国际是否能创造国际法规则法规则能能不能不能是否具有普遍性是否具有普遍性具有具有不具有不具有是否直接构成国是否直接构成国际法规则际法规则构成直接的国际法构成直接的国际法规则规则构成间接的国际法构成间接的国际法规则规则二、国际习惯一、概念一、概念 王铁崖教授将国际习惯法定义为：王铁崖教授将国际习惯法定义为：“各各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的

11、行为规则，是国家间默示的协议行为规则，是国家间默示的协议”。二、构成要件二、构成要件（一）物质要件，即必须有通例的存在，也（一）物质要件，即必须有通例的存在，也说是各国重复的类似行为。说是各国重复的类似行为。(连续性、普遍性、连续性、普遍性、重复性、以及一致性）重复性、以及一致性）（二）心理要件，即法律确信（二）心理要件，即法律确信 (opinio juris)，惯例被各国视为法律规则而具有约束力。，惯例被各国视为法律规则而具有约束力。国际条约与国际习惯的关系：两者没有效力等级的区别。均可以用于调整任何事宜。两个或以上的国家可以利用条约来减损国际习惯的效力。新的国际习惯也可取代国际条约.这两种

12、国际法渊源可以依照国家的意愿相互转换，相互影响。一般法律原则一般法律原则u根根据据国国际际法法院院规规约约第第3838条条的的规规定定，一一般般法法律律原原 则则 为为 文文 明明 各各 国国 所所 承承 认认 者者（the the general general principles principles of of law law recognized recognized by by civilized civilized nationsnations）。在在主主要要的的国国际际法法渊渊源源和和次次要要的的国国际际法法渊渊源源没没有有规规定定的的时时候候，法法院院或或仲仲裁裁庭庭在在必必

13、要要的的时时候候应应用用绝绝大大部部分分国国家家的的法法律律制制度度所所共共有有的的一般法律原则。一般法律原则。u实践：过去在国际仲裁中有所适用，现在国实践：过去在国际仲裁中有所适用，现在国际刑法领域中发挥着难以替代的作用。际刑法领域中发挥着难以替代的作用。国际强行法与一般法律原则 国际强行法（jus cogen)又称国际强制性规范（peremptory norm）。指一部分国际法的基础规则被国际社会认为是不同于一般法律原则，其效力和地位高于国际法普通规则（条约、国际习惯、一般法律原则），一旦发生冲突，普通国际法规则无效.这些法律原则包括民族自决原则（self-determination），禁止侵略aggression、种类屠杀genocide、奴隶制度slavery、种族歧视racial discrimination、种族隔离apartheid、酷刑torture，等等。辅助渊源国际司法判例：国际法院没有采取国际司法判例：国际法院没有采取“判例判例法法”原则，国际法院判决只是辅助资料原则，国际法院判决只是辅助资料权威公法学家学说：属私人见解，并无法权威公法学家学说：属私人见解，并无法律约束力，解决争端是援引权威公法学家律约束力，解决争端是援引权威公法学家的学说，是辅助资料的学说，是辅助资料