第三章商事行为.ppt
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1、第三章第三章商事行为商事行为n n第一节第一节 商事行为的概念、特征和分类商事行为的概念、特征和分类本节的学习重点本节的学习重点本节的学习重点本节的学习重点 1 1 1 1、理解商行为的概念和特点,比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点,比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点,比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点,比较其与一般民事 行为的区别。行为的区别。行为的区别。行为的区别。2 2 2 2、区分不同类型的商行为,并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为,并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为,并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为,并了解其各自的特点。3 3 3 3、理解
2、商行为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。n n一、商事行为的概念一、商事行为的概念n n(一)定义(一)定义n n商事行为又简称商行为,或称商业行为。商事行为又简称商行为,或称商业行为。它是指以它是指以营利性营业营利性营业作为目的而从事的行作为目的而从事的行为。为。n我国学者的观点主要有三种我国学者的观点主要有三种:1 1、将商行为和商主体相联系将商行为和商主体相联系,认为商,认为商行为是指行为是指商主体商主体所从事的以所从事的以营利为目营利为目的的的经营行为。的经营行为。(如(如范健主编范健主编商法商法高等教育、北京大
3、学高等教育、北京大学出版社出版社)n n2 2、不将商行为和商主体相联系,、不将商行为和商主体相联系,非商主体非商主体 也可成为商行为的实施主体也可成为商行为的实施主体。(如张民安等编著(如张民安等编著商法总则商法总则,中山大学,中山大学出版社)出版社)n n3、认为商行为是直接以交换为目的的追求、认为商行为是直接以交换为目的的追求 营利的行为。营利的行为。(徐学鹿(徐学鹿商法总论商法总论人民法院出版社)人民法院出版社)n n(二)各国商事立法中的商行为概念(二)各国商事立法中的商行为概念n n1 1、以法国为代表的客观主义、以法国为代表的客观主义 主张主张“商事法律行为是商事法律行为是任何主
4、体任何主体以营利为目的的行为以营利为目的的行为”。n n纯粹商行为纯粹商行为n n商人基于营利目的而从事的行为商人基于营利目的而从事的行为n n商人从事的辅助性营业行为。商人从事的辅助性营业行为。2 2、以德国为代表的主观主义、以德国为代表的主观主义 主张主张“商行为商行为必须是商人必须是商人所从事的菅利行为。所从事的菅利行为。”(德国商法典德国商法典第第343343条条)强调商人强调商人经营方法经营方法在商事行为中的意义在商事行为中的意义 3 3、以日本为代表的折衷主义、以日本为代表的折衷主义 商事行为是商事行为是交易性活动交易性活动的总称。的总称。一些一些商事行为根据商事行为根据行为的性质
5、行为的性质来来确定来来确定 有些有些商行为根据商行为根据商人的经营方法商人的经营方法,只有在营,只有在营业场合才加以确认。业场合才加以确认。参考参考日本商法典日本商法典第第501501、502502、503503条条n n小结:小结:小结:小结:n n主观主义原则主观主义原则主观主义原则主观主义原则是从是从是从是从“商人商人商人商人”概念导出商事行为,概念导出商事行为,概念导出商事行为,概念导出商事行为,又被称为又被称为又被称为又被称为“概括主义原则概括主义原则概括主义原则概括主义原则”,具有高度抽象性,具有高度抽象性,具有高度抽象性,具有高度抽象性,但其无法全部列举繁多的但其无法全部列举繁多
6、的商人的种类商人的种类。n n客观主义原则客观主义原则客观主义原则客观主义原则侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类的列举,将概念具体化,又称为的列举,将概念具体化,又称为的列举,将概念具体化,又称为的列举,将概念具体化,又称为“列举主义原则列举主义原则列举主义原则列举主义原则”,但难以穷尽所有,但难以穷尽所有,但难以穷尽所有,但难以穷尽所有商事行为商事行为商事行为商事行为。n n概括主义与列举主义相结合,即概括主义与列举主义相结合,即概括主义与列举主义相结合,即概括主义与列举主义相结合,即折中主义原则,折中主义
7、原则,折中主义原则,折中主义原则,既有抽象概括,又有行为具体界定,能够形成严既有抽象概括,又有行为具体界定,能够形成严既有抽象概括,又有行为具体界定,能够形成严既有抽象概括,又有行为具体界定,能够形成严谨的逻辑关系,避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系,避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系,避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系,避免了单纯使用概括或列举主义的不足,不失为一种较科学的界定体例。的不足,不失为一种较科学的界定体例。的不足,不失为一种较科学的界定体例。的不足,不失为一种较科学的界定体例。n n二、商事行为的特征二、商事行为的特征 商事行为的特征就在于其与一般民事行为商事行
8、为的特征就在于其与一般民事行为 的的差异差异。(一)主体的商人性(一)主体的商人性1 1、商个人、商合伙和商法人、商个人、商合伙和商法人 2 2、商事主体资格的规定、商事主体资格的规定严于严于民事主体资格的民事主体资格的 规定。规定。n n(二)动机的营利性(二)动机的营利性1 1、根本目标为实现利润最大化、根本目标为实现利润最大化 2 2、营利性、营利性 目标和动机,目标和动机,而不在于行为而不在于行为 结果结果3 3、对于商人对于商人,没有相反证据时,没有相反证据时,原则上推定原则上推定 商人的商人的营业性行为营业性行为具有营利目的;具有营利目的;对于非商人对于非商人,则根据其行为的客观目
9、的,则根据其行为的客观目的,当地的交易习惯和惯例加以确定。当地的交易习惯和惯例加以确定。(三)行为的经营性(三)行为的经营性 1 1、经营性、经营性 反复性和连续性反复性和连续性2 2、某些民事行为也是为追求营利的目的,也、某些民事行为也是为追求营利的目的,也不具备经营性。不具备经营性。n n例外规定例外规定,日本商法典规定,日本商法典规定投机购买、交投机购买、交易所中的交易、票据行为,易所中的交易、票据行为,即使不是作为即使不是作为营业而只进行一次也推定为经营性的商行营业而只进行一次也推定为经营性的商行为,适用商法。为,适用商法。n n特别说明:特别说明:n n经营性是商事行为区别于一般民事
10、行为的经营性是商事行为区别于一般民事行为的 重要特征之一。重要特征之一。n n大陆法系多数国家商法规定,除法律有特大陆法系多数国家商法规定,除法律有特 别规定外,一般民事主体别规定外,一般民事主体偶尔从事营利活偶尔从事营利活 动,不属于商事行为。动,不属于商事行为。n n思考:行为的经营性如何判断?思考:行为的经营性如何判断?n n中央电视台中央电视台经济与法经济与法栏目栏目20072007年年1010月月1818日报道,东莞市中级人民法院审理了这日报道,东莞市中级人民法院审理了这样一个案例:样一个案例:n n20052005年年1111月月3 3日,李某开着自家的面包车去日,李某开着自家的面
11、包车去邻近的石龙镇,途中为收取邻近的石龙镇,途中为收取2525元的报酬搭元的报酬搭载了四名陌生客人,后该车被这四名客人载了四名陌生客人,后该车被这四名客人劫走,李某基于盗抢险合同要求保险公司劫走,李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔,保险公司认为李某以牟利为目的搭理赔,保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人,即使是偶然性的一次,也属于载客人,即使是偶然性的一次,也属于“营业营业”,即以,即以“营业免责条款营业免责条款”为由拒绝为由拒绝赔偿。赔偿。n n2006年年11月,东莞法院作出终审判决,认定:月,东莞法院作出终审判决,认定:(1)李某以牟利为目的,为赚取李某以牟利为目的,为赚取25元的报酬,
12、元的报酬,用涉案汽车搭载四名陌生男子,其行为显用涉案汽车搭载四名陌生男子,其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途,该行为然改变了涉案汽车家庭自用用途,该行为依约当属营业运输行为。依约当属营业运输行为。n n(2)事实表明,李某改变车辆用途的行为违事实表明,李某改变车辆用途的行为违反了保险条款的约定,增加了涉案汽车被反了保险条款的约定,增加了涉案汽车被抢的危险程度,并实际导致了涉案汽车被抢的危险程度,并实际导致了涉案汽车被抢。抢。n n问题:问题:将将“李某开着自家面包车私载旅客李某开着自家面包车私载旅客”的行为认定为营业,能够归属于营业运的行为认定为营业,能够归属于营业运输的商事行为吗?输的商事
13、行为吗?(四)行为的技术性和程序性四)行为的技术性和程序性 回避、信息公开和通知程序回避、信息公开和通知程序1 1、商行为是与风险的防范紧密相联的行为、商行为是与风险的防范紧密相联的行为2 2、商行为是保密性与公开性并存的行为、商行为是保密性与公开性并存的行为 n n(五)行为的便捷性(五)行为的便捷性n n方式定型化方式定型化n n重外观主义重外观主义n n严格责任制度严格责任制度n n短期诉讼时效短期诉讼时效n n三、商事行为的类型三、商事行为的类型三、商事行为的类型三、商事行为的类型n n(一)绝对商行为和相对商行为(一)绝对商行为和相对商行为(一)绝对商行为和相对商行为(一)绝对商行为
14、和相对商行为n1、绝对商行为、绝对商行为又称又称又称又称“客观商行为客观商行为客观商行为客观商行为”,是指依是指依照照 行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。n绝对商行为仅仅以绝对商行为仅仅以行为的形式行为的形式为认定要件。为认定要件。n n票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为保险行为、海商行为保险行为、海商行为保险行为、海商行为 n n示例:示例:示例:示例:日本商法是采用绝对商行为的典型立法例日本商法是采用绝
15、对商行为的典型立法例日本商法是采用绝对商行为的典型立法例日本商法是采用绝对商行为的典型立法例.日本商法典日本商法典日本商法典日本商法典第第第第501501条以条以条以条以“绝对的商行为绝对的商行为绝对的商行为绝对的商行为”为题,为题,为题,为题,将将将将4 4种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。n n1)1)投机买入并卖出。投机买入并卖出。投机买入并卖出。投机买入并卖出。标的可以是动产,不动产,标的可以是动产,不动产,标的可以是动产,不动产,标的可以是动产,不动产,有价证券,交换,消费借贷,消费寄托,包工,有价证券,交换,消费借贷,消
16、费寄托,包工,有价证券,交换,消费借贷,消费寄托,包工,有价证券,交换,消费借贷,消费寄托,包工,委托买卖等委托买卖等委托买卖等委托买卖等.n n2)2)投机卖出并买入。投机卖出并买入。投机卖出并买入。投机卖出并买入。一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券n n3)3)交易所中的交易。交易所中的交易。交易所中的交易。交易所中的交易。一般适用于商人的一般适用于商人的一般适用于商人的一般适用于商人的大宗交易大宗交易大宗交易大宗交易和和和和有价证券的交易有价证券的交易有价证券的交易有价证券的交易;还有很强的技术性;要具有;还有很强的技术性;要
17、具有;还有很强的技术性;要具有;还有很强的技术性;要具有特定的交易所会员资格特定的交易所会员资格特定的交易所会员资格特定的交易所会员资格n n4)4)商业证券的行为商业证券的行为商业证券的行为商业证券的行为 。n2、相对商行为、相对商行为是指依行为的主观性和是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。行为自身的性质而认定的商行为。n相对商行为以行为主体是否为商人以及行相对商行为以行为主体是否为商人以及行为是否采取营业方式为认定要件。为是否采取营业方式为认定要件。即即凡是由商人所从事凡是由商人所从事的的营利性营业性营利性营业性行行为就是商行为。为就是商行为。n n示例:示例:示例:示例:日
18、本商法典日本商法典日本商法典日本商法典502502502502条列举的相对商行为条列举的相对商行为条列举的相对商行为条列举的相对商行为n n出租行为出租行为出租行为出租行为。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。属此类。属此类。属此类。n n为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为,是指
19、由他人借给的,是指由他人借给的,是指由他人借给的,是指由他人借给的或由他人买入的原材料,用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料,用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料,用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料,用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。业、洗涤业等。业、洗涤业等。业、洗涤业等。n n供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。n n运输行为。运输行为。运输行为。运输行为。包
20、括陆上、海上、航空的物品和旅包括陆上、海上、航空的物品和旅包括陆上、海上、航空的物品和旅包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。客的运输。客的运输。客的运输。n n承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑n n出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。n n以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为
21、目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。如如如如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。n n兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里是指从他人那里是指从他人那里是指从他人那里同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。n n保险。保险。保险。保险。指收取保险费,在一定的期间内发生的指收取保险费,在一定的期间内发生的指收取保险费,在一定的期间内发生的指收取
22、保险费,在一定的期间内发生的事故,就支付保险赔偿金的契约行为,包括财产事故,就支付保险赔偿金的契约行为,包括财产事故,就支付保险赔偿金的契约行为,包括财产事故,就支付保险赔偿金的契约行为,包括财产险和生命险。险和生命险。险和生命险。险和生命险。n n寄托承办行为。寄托承办行为。寄托承办行为。寄托承办行为。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。n n居间代办行为。居间代办行为。居间代办行为。居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒介活动,以经纪人行为最为典型。代办是以自己介活动
23、,以经纪人行为最为典型。代办是以自己介活动,以经纪人行为最为典型。代办是以自己介活动,以经纪人行为最为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。n n承担代理商行为。承担代理商行为。承担代理商行为。承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商行为。行为。行为。行为。(二)、基本商行为和辅助商行为(二)、基本商行为和辅助商行为1、基本商行为基本商行为是指是指直接从事营利性直接从事营利性营业行为营业行为 的商行为。是绝对商行为和相对商行为的的商行为。是绝对商行
24、为和相对商行为的 总称。总称。2、辅助商行为辅助商行为是指其行为本身并是指其行为本身并不直接不直接达到商主体所要达到的经营目的,但却可达到商主体所要达到的经营目的,但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。作用的行为。现代商法理论现代商法理论认为任何商事营业范围内都认为任何商事营业范围内都存在有基本商事行为和附属商事行为存在有基本商事行为和附属商事行为 n n问题:网络服务商提供的免费电子邮件问题:网络服务商提供的免费电子邮件服务,是否属于以营利为目的经营性商服务,是否属于以营利为目的经营性商事行为?事行为?n n(三)单方商行为和双方商行为(三
25、)单方商行为和双方商行为(三)单方商行为和双方商行为(三)单方商行为和双方商行为 1、单方商行为、单方商行为是指行为人一方是商主体而另是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。一方不是商主体所从事的行为。大陆法系大陆法系大陆法系大陆法系国家通常规定国家通常规定国家通常规定国家通常规定,行为人中有一方为商人,行为人中有一方为商人,其交易其交易双方都应适用双方都应适用商法。商法。法、英、美法、英、美法、英、美法、英、美国家的规定:国家的规定:国家的规定:国家的规定:当行为人中只有一方为当行为人中只有一方为 商人,该商人适用商法,作为另一方的非商人不商人,该商人适用商法,作为另一方的非商
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