以刑定罪在个案裁判结论上的差异,司法制度论文.docx

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1、以刑定罪在个案裁判结论上的差异,司法制度论文无论是作为一种既存的疑难案件刑事司法样态，还是作为一种隐性的刑事司法裁判知识，以刑定罪这一 逆向型 的定罪思维或逻辑，都已客观、真实地存在于 转型期中国 这样一个复杂的刑事司法场之中。但不可否认，它在当下中国刑事法治的话语体系中却也是极为尴尬的。众所周知，在传统刑法学的视阈中: 罪刑法定原则是当代刑事法治的核心要义; 犯罪构成是刑事司法认定犯罪的唯一标准; 法定刑是司法裁判不可逾越的基本规格。因而，只要以罪定刑才是刑事司法裁判的正统思维; 唯有三段论式的司法推理才是准确定罪、合理量刑的唯一合法途径。相比之下，以刑定罪非但不具有任何知识地位上的合法性，

2、反倒时常有被贬斥为一种中国式刑事司法的 奇技淫巧 之可能。 问题是，在我们尚未对以刑定罪的知识相貌，尤其是在对其知识生产经过及潜在的权利逻辑构成全面、客观的认知之前，仅仅因其表象上有悖于刑法学的 传统信条 ，就对其加以无情的知识 禁锢 甚至 棒杀 ，这样的做法最终能否妥当，仍不无疑问。理由有三: 首先，从知识论的角度看，人们虽然能够依托显性知识的话语强势，在一定程度上抑制隐性知识的大规模扩张，但是，只要显性知识缺乏以全面、有效地解决实际问题，那么，再强势的话语权恐怕也终究无法抑制甚至消除隐性知识的生长。其次，从存在论的角度看，黑格尔曾讲: 但凡存在的都是合理的，但凡合理的都是现实的 。143因

3、而，对于一种既存的事物或现象，重要的也许不在于从价值层面给予一个是非分明的匆忙评判，而在于愈加富有耐心地去考察其发生的原因和存在的背景，并在综合把握其社会功能之后，给它一个公允的评价。最后，从进化论的角度来看，固然刑法学的 传统信条 是刑事立法和司法所必须予以坚守的理性认知，但是，它们本身并非 天然自成 ，而是在长期的立法和司法实践中不断被创设、累积，并经过反复试错所构成的。因而，刑法学的 传统信条 固然具封闭性的一面，但仍不乏开放性，即 传统信条 也需因应时代发展的要求，不断地自我充实和发展。 本文关切的是，作为一种 逆向型 的定罪思维或逻辑，以刑定罪在司法实践中究竟是怎样产生的? 其产生的

4、背景和原因是什么? 进一步地，其知识生产又有着如何的潜在逻辑? 仅仅仅是出于个案的某种 策略主义 的应对，212还是出于司法的某种 公共政策 的考虑，3116甚或对二者兼有顾及? 另外，它在知识生产和实践运用中能否真的毫无牵制，以致有可能被法官所滥用? 显然，这些问题是以往有关以刑定罪的研究所不曾牵涉的。因而，对这些问题进行深切进入考察，并尝试性地给予合理解答，既是对既有研究的一种重要的知识 补遗 ，也是对进一步深化相关研究的一种必要的知识 铺垫 。 为有效展开讨论，本文拟借鉴法人类学和社会学有关延伸个案的分析方式方法，43839尝试通过对田野调查中观察到的两个复杂案件的困难审讯经过的描绘叙述

5、，来展示以刑定罪这一 逆向型 的定罪思维或逻辑在司法实践中的运用经过。在这里基础上，本文还将对以刑定罪在当下中国刑事司法生态下的生产逻辑和制约瓶颈进行必要的分析，以此解答以刑定罪在个案裁判结论上的差异。之所以采取延伸个案的分析方式方法，主要是基于如下考虑: 首先，个案裁判是刑事司法最直接、最真实的存在。有关个案司法裁判的细致观察和深切进入分析，能够视为刑事司法及其运作经过最真实的法治言讲。其次，典型个案有一种独特的司法 显微功能 ，即 个案是法律实践之最形象、最生动、最真实的展现，也最能揭示出法律运行的深层构造。 519以个案为切入，在对个案的案情或经过的具体叙事中，逐步展现个案所深嵌的制度或

6、构造的宰制力，将不仅有助于我们从微观上了解个案运作的谱系脉络，而且能使我们愈加深入地理解制度与构造的 投射效应 。 二、两起复杂案件的困难审讯: 以刑定罪的经过叙事 根据吉尔兹的见解，对地方性知识的认知或者辩护必须伴随着对其生长经过的理解。640鉴于此，本文拟从田野调查发现的若干个内含以刑定罪思维或逻辑的案件中，选取两个典型的样本，通过对其裁判经过的具体叙讲，让以刑定罪这一隐性的刑事司法裁判知识充分地 出场 ，以其知识的生产经过为其存在的 合理性 进行自我辩护。为了真实复原司法实践中以刑定罪的实际运作状况，充分展示以刑定罪在司法个案裁判中的困难历程，本文在案例的遴选中注意了下面几点: 第一，案

7、件的裁判时间处于我在 N 省 Y 市法院系统挂职调研期间 (2020 年 2 月8 月) 。一方面，这是为了避免接受访谈的法官在有关案件的记忆上产生模糊或构成交织; 另一方面，也便利于我直接跟踪相关案件的裁判经过，进而全面地把握裁判结论的构成原因及其内在机理。第二，案件的审级尽可能地涵盖刑事一审和刑事二审。当前中国的刑事一审和二审均须对案件事实与法律适用情况进行全面审理。由于事实和规范的 开放地带 是直接导致案件 疑难 、 复杂 的成因，因此以刑定罪就不可能仅仅存在于刑事一审之内，甚至完全有可能发生于刑事二审之中。问题是，处于不同审级构造中的刑事法官对待以刑定罪的态度能否一致? 二者所受的外部

8、制约又能否存在明显的不同? 这些问题均需要深切进入考察。第三，案件的裁判结果尽可能地涵盖以刑定罪 顺利告捷 和 失败告终 两大类。固然以刑定罪更多的是基于疑难个案罪刑平衡的考虑，但在司法三段论式以罪定刑被视为定罪裁判的唯一合法途径下，疑难个案的以刑定罪无疑存在着某种 合法性危机 。791通过案例的正反比照，将使我们找到影响以刑定罪实践运作的关键性变量，进而为全面地审视以刑定罪，进而深入地理解当下中国的刑事司法及其运作生态，提供一种新的观察途径。 (一) 以刑定罪的困难出产: 薛某存心故意伤害案 2020 年 5 月 3 日，Y 市人民检察院以 Y 检 (2020) XX 号起诉书，指控被告人薛

9、某犯存心故意伤害罪，向 Y 市中级人民法院刑事审讯第一庭提起公诉。随后，刑事审讯第一庭 Y 庭长将该案分给 W法官办理，并特地吩咐他，在处理该案时必须把案件的卷宗 吃透 ，以确保判决公正，并力争 案结事了、息诉罢访 。由于该案的情况极其复杂，不仅被害人石某英的几个子女四处在上访，就连被告人薛某的父亲也扬言要上访。更为重要的是，该案是 Y 市政法委协调两级法检机关后，决定由 Y 市中级人民法院 提级审理 的命案。 根据 Y 市人民检察院 Y 检 (2020) XX 号起诉书显示: 2018 年 3 月 15 日凌晨，被告人薛某酒后闯入 Y 市 W 区新华路 40 号楼 20 号被害人石某英家中。

10、石某英当时瘫痪在床，女保姆郭某云因害怕，出门去找石某英之女李某红。后被告人薛某对石某英强迫猥亵，致其头面部、背臀部、四肢及会阴部等部位多处损伤。当日 6 时许，被害人之女李某红及保姆郭某云回到家中，发现被告人薛某与石某英同睡在床上。李某云将被告人薛某叫醒后，发现石某英已经死亡。被告人薛某见状，穿上衣物，逃离现场。经法医鉴定: 石某英符合心脏窦房结病变，引起急性心律失常、心脏停搏死亡。外伤、情绪冲动等因素均可诱发其发作。 外表上看，该案似乎并不复杂，但恰恰就是这样一起貌似简单的强迫猥亵妇女致死案，在起诉到 Y 市中级人民法院之前，经历了一段颇为周折的诉讼程序。2018 年 9 月 23 日，W

11、区人民检察院以 YW 检刑诉 (2018) XX 号起诉书指控被告人薛某犯过失致人死亡罪向 W 区人民法院提起过公诉。但在历经 2 次延期审理后，最终却按 W 区人民检察院撤诉处理。此后，该案经 Y 市政法委协调，由 Y 市人民检察院以存心故意伤害罪依法向 Y 市中级人民法院提起公诉。诉讼经过中，李某红等人提起了附带民事诉讼。前后比照，不难发现检方所指控的罪名发生了明显的变化。那么，为什么会有这种变化呢? 据卷宗反映的情况来看，该案实际上是由于被告人薛某醉酒后走错家门所致，即家住该小区41 号楼 2 单元 5 楼西户的被告人薛某深夜醉酒后错进了 40 号楼 2 单元 5 楼西户，并对瘫痪在床的

12、86 岁被害人石某英进行了性侵犯，致其心脏病突发死亡。根据以往的办案经历体验，W 法官有理由相信，这很可能是一起强奸致死案，而非起诉书所指控的强迫猥亵妇女致死案那么简单。但是，当他连夜加班审查完该案的全部证据材料后，他发现，该案属于典型的 气死公安，难死法院 的事实证据残缺案件: 第一，由于公安机关在侦查经过中，对案发现场提取的染有疑似精斑的物证保存不当，且直至7 月 22 日才去做 DNA 图谱检测，使得法医物证检验无法检测出 DNA 图谱。 第二，该案被告人薛某当晚醉酒严重，对案发当晚之事毫无记忆。因而，从强奸罪的证据把握上看，该案显然难以定性。 但是，假如根据此前 W 区人民法院拟判处的

13、过失致人死亡罪定性，又明显忽略了本案的关键性事实 强迫猥亵。因而，从案件现有的证据来看，似乎只能勉强地定个强迫猥亵妇女罪。然而，这样的判罚结果会否轻纵被告人呢? 正当 W 法官纠结于案件的定性之时，该院主管涉诉信访的立案二庭又打来 告知 W 法官讲，被害人家属拒绝将保存在 Y 市殡仪馆的尸体火化，且仍在不断地信访。与此同时，被告人的父母也以 被害方会上访，我们也会上访 相威胁。不过，万幸的是，经过 W 法官及刑一庭 Y 庭长和 S 副庭长的屡次会见和巡回走访，被害人家属总算表示愿意配合法院审理好该案。 法庭审理经过中，公诉机关针对指控的事实，当庭出示、宣读了被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、

14、鉴定意见、物证、书证等证据，以为被告人薛某的行为构成存心故意伤害罪，提请法院依法惩罚处置。而附带民事诉讼原告人则诉请法院要求以存心故意杀人罪追查被告人薛某的刑事责任，并判令被告人薛某赔偿原告人死亡赔偿金、丧葬费，误工费、交通费、住宿费等共计 166126 元。固然被告人薛某对起诉书指控其犯存心故意伤害罪的事实并无异议，但其辩护人却坚持辩称，该案事实不清，证据缺乏。 庭审完毕后，合议庭陷入了分歧。少数法官以为，根据现有的证据，该案只能定强迫猥亵妇女罪 (强迫猥亵妇女罪与过失致人死亡罪想象竞合) ，并且只能在五年下面量刑。在其看来，这样的判决结论固然有些偏轻，但也绝不应将被害人石某英身上 阴道前庭

15、有 2 1cm 的粘膜破裂 的伤情作为存心故意伤害罪的定罪根据，由于从刑法条文上看，强迫猥亵妇女罪也包涵暴力的手段。 但多数法官却以为，该案应以公诉机关指控的罪名即存心故意伤害罪 (致人死亡) 定罪，并且刑期应为无期徒刑。在他们看来: 第一，固然该案很有可能是一个强奸致死的案件，但由于相关证据缺乏，故看似应以强迫猥亵妇女罪定罪处理惩罚。但问题在于，(刑法第 237 条规定的强迫猥亵妇女罪仅有情节加重犯的规定，而并无结果加重犯的规定。因而，假如以该罪判罚，对被告人薛某只能判处 5 年下面有期徒刑。显然，这样的判决结果，明显有轻纵被告人之嫌。第二，被害人石某英身上的挫伤虽未达轻伤标准，但其尸体检验

16、报告上记有一处 阴道前庭有 2 1cm 的粘膜破裂 。按照(人体损伤标准人体轻伤鉴定标准 (试行) 的规定，该伤情能够认定为 到达轻伤的标准 ，更何况鉴定人出庭证实了这一点。因而，公诉机关以存心故意伤害罪 (致人死亡) 起诉似无不妥。第三，该案存在着重大的信访因素，尤其是被害人家属屡次上访，已经给当地的司法机关造成了严重的不良影响。第四，被告人薛某有前科劣迹。综上，以存心故意伤害罪 (致人死亡) 判处被告人无期徒刑并无不可，由于这样的判罚不仅符合法律的要求，也能到达良好的社会效果。 案件报经 Y 庭长后，Y 庭长组织该庭的全体法官集体讨论、商议。最后，该案经合议庭复议后达成了一致意见，即以为应

17、当以存心故意伤害罪 (致人死亡) 判处被告人薛某无期徒刑。后该意见报请审讯委员会同意后最终下判。判决当天，被告人情绪冲动，当庭表示不服，要求上诉; 而被害人家属则对刑事部分的判罚表示满意，但对民事部分则要求上诉。 (二) 以刑定罪的遗憾流产: 张某非法行医案 假如讲在薛某存心故意伤害案的审理经过中，面对强迫猥亵妇女罪与存心故意伤害 (致人死亡) 罪的二难抉择，法官最终选择存心故意伤害罪 (致人死亡) 具体表现出了一种 逆向型 的定罪思维或逻辑，并且这种裁判结论至少在一审法院 出产 得还比拟顺利的话，那么，几乎同期在该院刑事审讯第二庭审理的一起非法行医的上诉案件中，法官试图运用以刑定罪这一 逆向

18、型 的定罪思维或逻辑下判则没有那么顺利。 这起案件的一审情况是: W (县级) 市人民检察院指控，被害人付某因外伤于 2018 年 5 月 3日下午到 W (县级) 市马庄新村自然堂艾灸馆治疗。被告人张某明知自个无医师执业资格却仍为付某配药、输液，致付某药物引起过敏休克死亡。公诉机关根据有关事实和证据，以为被告人张某的行为已经构成非法行医罪，请求按照 (中国刑法第 336 条之规定惩罚处置。W (县级)市人民法院经过审理认定，被告人张某明知自个无医师执业资格仍为别人治疗，致一人死亡，其行为已构成非法行医罪。因而，判处张某有期徒刑 10 年，并处理惩罚金 10000 元; 同时判令其与附带民事诉

19、讼被告人张武连带赔偿附带民事诉讼原告人付某、李某死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等共计 418991. 6 元。 一审宣判后，被告人张某不服，当庭要求上诉。后该案上诉到 Y 市中级人民法院，由刑事审讯第二庭的 M 法官负责审理。M 法官在细心查阅卷宗并实地走访调查后，发现该案并不像起诉书指控的那么简单。由于在该案当中，事实上还夹着 案中案 : 固然鉴定意见显示，死者付某系因外伤后输液导致过敏性休克死亡，但是，付某身上的外伤却是导致其死亡的另一个重要诱因。而该外伤是由其同村的一个舅舅王某在案发 3 天前喝醉酒后用铁棍将其打伤所致。根据尸体检验报告显示，被害人付某生前身上至少有 2 根肋骨折断，

20、多处软组织挫伤。后经查实，该伤害案最终以当事人和解结案。 随着调查的深切进入，M 法官发现被告人张某并非严格意义上的诊所雇工。据张某交代，其 2005年从 Y 市卫校毕业以后，自考中西医结合专业大专班。大专毕业以后，一直在家待业。2018 年 10 月，张某的叔叔张武 (系该县级市人民医院的执业医师) 在 W (县级) 市马庄新村开了个艾灸馆，让他前去帮助。该艾灸馆的主要业务为艾灸保健，同时卖些非处方药物，但不给病人看病。由于张武日常要在人民医院上班，因而平日里有人上门做艾灸，都是由张某负责。除了做艾灸外，张某从未给病人看过病。另查明，张某在艾灸馆帮助期间，张武并未给他发过工资，只是在过年的时

21、候给过他几百块压岁钱，还给他买过 2 套衣服。 除此之外，案发当天，被告人张某为付某输液也纯属 好心办坏事 。据查，2018 年 4 月 30 日下午 3 时许，被害人付某因言语纠纷，被其同村一个喝醉酒的舅舅王某用铁棍追打，致身上多处受伤。后付某来到张某所在的艾灸馆，要求张某给他输液。张某问他是怎么受伤的，付某不肯讲。后付某见张某不给他输液就走了。5 月 1 日一大早，付某又到张某所在的艾灸馆，要求张某给他输液。张某告知付某，讲自个不能给人输液治疗，并建议付某去人民医院拍个片子看看是不是骨折了。5 月 1 日下午，付某去人民医院找到同村一个在 CT 室上班的医生给自个拍了张 CT。据 CT 显

22、示，其身上至少有 2 根肋骨折断。医生建议他住院治疗，但他因怕他舅舅被公安抓去，所以拒绝了。5 月 2 日上午和下午，付某又连续去了张某处 2 次，让张某给他输液，但因张某拒绝而告终。 5 月 3 日案发当天，付某又去张某处游讲了半天。张某仍拒绝给他输液，建议他去医院治疗。但付某意见坚决，最终，张某拗不过付某的纠缠，将庆大霉素和维生素 C 加到一瓶生理盐水中，给付某输上了液。特别钟后，付某情况出现异常，张某赶忙把药拔了，给他注射了一针地塞米松针。但最终，没能把付某抢救过来。 M 法官以为，固然被告人张某并无法定从轻或减轻事由，但一审以非法行医罪判处付某 10 年有期徒刑仍然过重。在他看来，对被

23、告人张某的行为应处 3 年下面有期徒刑为宜。首先， (刑法第 336 条固然规定，只要非法行医造成就诊人死亡的，其起刑点就是 10 年以上有期徒刑，且需要并处理惩罚金，但决不能将被告人张某的一次偶尔的、类似乐于助人的输液行为连同此前的 保健治疗 行为 (即艾灸) 一并视作 疾病诊疗 行为，进而认定其属于非法行医的职业犯。更何况，被告人张某并非其叔叔张武的雇员，而仅仅仅是张武艾灸馆中的义务帮工。其次，有刑法学教学材料也以为，在实际生活中，对于未获得医生执业资格但从事过医疗护理工作，出于好心为别人治疗，且不具有牟利目的的，即便发生医疗意外或一般性的医疗事故，也不宜追查刑事责任。但假如造成严重后果，

24、且主观上也具有过失的，可考虑以过失重伤罪或过失致人死亡罪处理惩罚。81551基于此，M 法官准备将该案改判为过失致人死亡罪。 随后，M 法官向 L 庭长汇报了初步的想法。L 庭长在大体了解了案情后，也以为该案能够改判。但他又十分提醒 M 法官，该案双方当事人情绪都特别冲动: 被告方以为自个是好心办坏事，一审讯决太重; 而被害方则扬言，假如二审改判为过失致人死亡罪，他们就到省高院申述上访。因而，L 庭长要求 M 法官在改判前，务必做好附带民事部分的调解工作，以便为刑事部分的改判留出余地。M 法官在听取 L 庭长意见后，开场了困难的调解经过。但遗憾的是，固然 M 法官尽了最大的努力，但上诉双方并未

25、就附带民事赔偿达成一致的意见。 由于民事部分的调解没有能达成，该案即便改判，仍会留有很大的 尾巴 ，即被害人家属可能上访; 而维持原判，固然从法官内心来讲并不适宜，但毕竟有着法律条文的支撑，因而，即便被告方上访，案件也经得起复查。因而，在综合比拟利害得失后，M 法官不得不以维持原判的方式终结二审。事后，M 法官一直对该案感到心情沉重。他曾屡次找我述讲和讨论。在他看来，该案的改判绝对是必要的，由于他的良心告诉他应当这么去做。但是，无奈的是，不仅主管刑事审讯工作的 H 副院长不支持，就连此前对自个的改判想法持肯定意见的 L 庭长也因惧怕信访的压力而在最终退缩了。M 法官坦言: 为了保障罪刑平衡而以

26、采取变更罪名的方式方法下判，程序运作起来真的很难，压力也特别宏大。 三、以刑定罪的权利逻辑: 压力型体制下法律的非正式运作 认真观察上述两起案件，我们会发现，在其司法裁判经过中，均存在着或至少存在过以刑定罪这样一种 逆向型 的定罪思维或逻辑。问题是，在疑难个案的司法裁判中，法官们为什么会自觉或不自觉地运用以刑定罪呢? 进一步地，这种 逆向型 的定罪思维或逻辑的运用，仅仅仅是出于一种机缘偶合，抑或源于一种制度或构造的必然? 假如答案:是后者，那么究竟应当怎样理解或阐释这种制度或构造的外在驱力? (一) 转型期中国: 刑事司法走不出的社会背景 20 世纪 70 年代末以降，中国社会步入了一个急剧变

27、革的社会转型期。在社会构造发生根本性变革、利益格局产生重大调整、伦理观念发生宏大松动的社会转型经过中，中国的社会矛盾日益突出，并呈现出多样化、复杂化、深层化等特征。959社会矛盾的普遍化与剧烈化的一个直接后果，就是社会纠纷大规模地涌入各级法院，导致了法院十分是基层法院的 超负荷运行 状态。这华而不实，虽然有法院十分是基层法院本身的原因，如因人员编制缺乏、办案经费紧缺等造成的 案多人少 、10178 人才匮乏 等; 但另一方面，转型期中国纠纷所特有的现实性与非现实性相交织，社会纠纷解决机制的有效性缺乏，十分是社会自我消解纠纷能力不强等原因也不可忽视。11205为此，法院不得不充分发挥其主观能动性

28、，通过各种柔性的司法手段，尽可能地削减其过重的负荷。 例如， 三项重点 、 能动司法 等都曾是最高人民法院倡导法官主动、积极作为的政策引领; 调判结合 、 刑事和解 、 微罪不诉 等则是各级地方式方法院旨在排遣审讯与执行压力的重要手段或方式方法。 假如讲民商事案件大多是一些并非不可调和的纠纷，因此通过法官的积极斡旋和调解，能够在相当程度上削减审讯和执行压力的话，那么由犯罪的快速增长所带来的刑事审讯压力，则很难通过其他方式加以有效地缓解。由于这类社会矛盾通常特别剧烈并往往难以调和。社会转型期既是经济社会的快速发展期，又是犯罪的急速爆发期。有关学者研究发现，近 20 年来，中国的刑事犯罪年平均增长

29、率均保持在 10 %以上。12144固然和国家采取了众多策略、措施，但仍无法从根本上遏止犯罪的稳定增长。如此高速率、大基数的犯罪增长，在给中国社会的和谐稳定带来严重威胁和冲击的同时，也给中国的刑事审讯工作带来了极大的压力。另一方面，转型期中国犯罪复杂化、多元化的发展趋势以及刑事案件的审限过短，也是导致当下中国刑事判决不易快速 产出 的另一个重要原因。在当下中国，犯罪分子的作案手段日趋多样、作案手法日益狡猾、反侦查能力不断加强，刑事司法裁判经常难以准确定夺。固然新修订的 (刑事诉讼法对刑事审讯期间进行了必要的延长，但对于疑难刑事案件的审理，最长为 6 个月的审理期限仍显短暂。由于，在 案多人少

30、的不争现实下，同一个法官加班加点同时办理数个不同案件的情况极为平常。实践中，较为常见的并不是 人等案 ，而是普遍的 案等人 。以我在 Y 市中级人民法院的挂职调研期间的见闻为例:刑事法官们纵然加班加点，也经常分身无术。于是，在审讯期限截点前 突击下判 ，也就成为了家常便饭。 转型期中国刑事司法的宏大压力，部分还源自改革不彻底的人事计划编制制度。在当下中国，法院同其他部门一样，其人事由地方编制办统一编制、规划，本身并没有人事编制决定权。这便造成当下中国法院，十分是基层法院人事编制的缺乏。固然近年来各级法院加大了人员编制的上报数量，但是，基于种种原因，一线刑事审讯人员十分是富有经历体验的一线刑事审

31、讯人员严重缺乏。以 Y 市中级人民法院为例，该院刑事审讯共设三个审讯庭，根据编制配备审讯人员 34 人，但扣除被借调、下派 (共 4 人) 、请产假 (共 2 人) 、刚入职人员 (共 4 人) 等，一线审讯人员仅剩 24 人，其要面对每年多达 390 余件案件。而在基层法院，类似 案多人少 的现象尤为突出。 据我走访了解: 在人员编制上，Y 市中级法院下辖的 10 个基层法院中，至少有 3 个基层法院依靠刑事审讯庭本身的气力无法组成 2 个合议庭，在其日常办案中，不得不临时从其他庭室抽调人员勉强 拼凑 人数。在人均办案数量上，基层法院的审讯负荷 严重超载 。以 Y 市 R县级市人民法院刑庭为

32、例，该庭共有审讯人员 7 人，却要面对年均近 500 起刑事案件。如此高的负荷量，使得刑事法官们不得不慨叹: 在刑口干，不仅要法律底子好，而且还得身板儿硬 。 最后值得一提的是，除了审限不长、案多人少等压力外，长期以来中国各级法院内部盛行的 会风 、 评选风 也在相当程度上挤占了刑事法官的日常办案时间和精神。近年来，各级法院固然大幅精简了现场会议，但却在另一方面大规模地增加了电视 会议。这类会议固然大多属于 精神传达 、领导作 主要谈话 式的 标题会 ，但动辄要求 全院参加 、 全庭参加 。如此名目繁多、次数频繁的会议，使得刑事法官们苦不堪言。凡此种种压力，无不促使刑事法官在面对疑难案件这类

33、耗时 、 棘手 的裁判中，采取以刑定罪等 非常规 的裁判进路，以求得法官本身以及法院刑事审讯庭的适当解脱。 (二) 压力型体制: 刑事司法逃不脱的体制束缚 由于长期以来宏观层面的政治体制改革、社会体制改革持续拖延，而微观层面的政策调整与措施应对又明显乏力，近年来由社会转型所带来的社会矛盾愈发呈现出复杂化、剧烈化的态势，给整个社会蒙上了一层厚厚的压力阴霾。961由此，也形塑了有极具中国地方性色彩的 压力型体制 。13324所谓 压力型体制 ，本来是一种与 发动型体制 相对应的行政管理体制形式，详细指一种经过行政科层制将一定的行政任务层层分解、逐层包干、限时限量地促成任务完成，并根据任务的完成进度

34、加以相应赏罚的行政运作体制。但在当下中国，受地方政绩观的驱使，它实际上已经异化为一种地方依托其内部的科层制官僚体系对行政任务指标进行层层加码的强迫性行政管理体制。在这里方面，法院和法官亦难幸免。 首先，就当下而言，源自压力型体制的绩效考核制度构成了中国刑事司法最为直接的压力来源。绩效考核本来是为了更好地促进司法公正，维护司法形象并确保司法权威。然而，一旦将考核结果与部门的业绩优劣、个人的职级升降、福利待遇等实际利益挂钩，就不可避免地对法院及法官构成强有力的外部约束。而一些考核指标的设置不当，愈加剧了刑事法官的审讯压力。以检法两家单位在 抗诉率 和 无罪判决率 上的考核设置为例: 对于检察院而言

35、，抗诉成功意味着 挣分 ，判决无罪意味着 扣分 ，但对于法院则恰好相反。由于检察机关享有宪法十分赋予的法律监督权，因此在法检两家围绕着上述指标进行的 反复博弈 中，法院往往选择 以退为进 。这也就是为什么无罪判决在当下中国不易 产出 的根本原因。除此之外，法院系统内部的一些考核指标设置，也存在着明显的抵牾。例如，发回改判，对于基层法院意味着办错了案，因此要被 扣分 但对于中级法院，则意味着纠正了一个错误的判决，因此能够适度 挣分 。不过，由于中级法院负有法律赋予的指导下级法院的职责，所以在决定案件能否发回或改判时，仍会再三权衡。 其次，源自信访维稳的压力也经常迫使法官在个案裁判中不得不再三权衡

36、裁判的后果。面对日益庞大的 访民潮 ，各级政机关在强调要积极妥善地解决群众反映的问题的同时，却又不得不对大规模的上访、信访保持时刻的提防。于是，信访维稳便逐步与地方政机关，十分是政领导的工作业绩、职务晋升相挂钩。而这一勾连，直接导致了信访维稳的 压力化 、 指标化 。按理讲，司法制度与信访维稳并无太多的瓜葛，由于司法必须以法律为准绳，以事实为根据，而不像信访维稳那样主要以社会情理为标准，以问题解决为目的。除此之外，司法的中立性、终局性，也不允许当事人像访民那样百般纠缠，访无止尽。但是，在当下中国，一方面， 稳定压倒一切 仍然是一项铁的纪律和政策要求; 另一方面，司法机关在人事、财政、物资配备上

37、仍然高度依靠地方委和。因而，司法机关在事实上很难游离于信访维稳制度之外。 信访维稳制度参与司法裁判的一个直接后果便是 上诉不如上访 、 信访不信法 等怪现象的滋生和蔓延。于是，一些案件的司法裁判不得不因当事人的信访、上访而被迫反复 摊煎饼 (法官语) ，以致判决、裁定的权威性和终局性 名存实亡 。能够讲，近年来基于信访维稳制度带来的涉诉信访压力，已经成为压倒司法权威的最后一根稻草。在各级政的信访化解指标和信访维稳排名压力下，司法机关在本身财力吃紧、人手紧张的情况下，不得不花费大量的人力、物力和财力去解决涉诉信访问题。而为了减少和防备涉诉信访，司法裁判被信访当事人 牵着鼻子走 的情况也极为常见。

38、在这里方面，刑事法官也无能幸免。在我所做有关问卷调查中， 近 97. 2%的刑事法官表示自个曾遭遇过涉诉信访案件，华而不实近 47. 2%的刑事法官表示自个 经常遭遇 涉诉信访案件。(见表一) 而当问及信访制度对法官依法办案的实际效果时，近 88. 9%的刑事法官表示，当下的信访制度对法官的依法办案产生了严重的干扰。(见表二)。 【12】 对于信访维稳制度给司法公信力造成的严重冲击，近年来有关部门其实已经有所发觉。为此，最高人民法院率先在系统内部尝试建立 涉诉信访终结制度 ，即对于一个涉诉信访案件，经过两级法院的申述处理均被驳回的，只要地方式方法院能够做好信访当事人的 稳控 ，该案便可终结涉诉

39、信访程序。这就意味着，上级法院将不再对该终结了的涉诉信访案件进行登记、跟踪、考核及排名。对此，绝大多数刑事法官表示欢迎，并对该项制度起到的减轻法官信访压力的作用予以肯定。(见表三) 但也应当看到，在涉诉信访终结制度的设计中，报请终结的案件必须以地方式方法院对当事人的 稳控 为前提。而在现实中，这种 24 小时盯梢 式的 稳控 并非法院之力所能企及，而须全力仰仗乡镇基层组织的保障。一旦基层组织 稳控 不到位，本来已经终结的涉诉信访案件仍可能 重回老路 。于是， 让当事人满意 也就成了当下中国司法裁判包括刑事司法裁判在很多时候不得已而为之的一种 下策 。一些刑事疑难个案的以刑定罪事实上就是在这种

40、下策 的驱力下产生的。 【3】 (三) 司法治理化: 刑事司法躲不开的政策驱力 实现社会的规则治理，是当代法治的终极理想和奋斗目的。所谓规则治理，不仅意味着社会公众的行为必须按照法律规则有序进行，更要求负责掌管国家公权利部门及其工作人员必须 (并且只能) 依凭法律管理和控制社会。在这里意义上，规则治理就是将政治权利牢牢地锁定在法律的制度框架之内。但历史地看，法律似乎很少躲得开政治的权利阴影，相反，更多的时候，我们看到法律经常沦为政治权利的 附庸 甚至 刀把子 。于是，诸如分权制衡、司法独立等也就成了近代以来法治先贤们不遗余力的 呐喊 。基于历史及现实的原因，中国固然不实行三权分立，但也特别强调

41、司法的独立，十分是审讯独立。例如，宪法和法律均明文规定，审讯机关依法独立行使审讯权，不受任何个人、行政机关和社会团体的干预。然而，在人事编制、财政收支等严重依靠各级的情况下，司法权十分是审讯权的独立更多的时候仍然只是停留在纸面或者口头上的一种宣示口号。尤其是在转型期中国，为了有效地治理社会并补强本身能力的缺乏，委和往往将司法这一本应处于纠纷干涉最末端的公权利推向纠纷化解的最前沿，充当 排头兵 、 挡箭牌 ，以致形塑了极为怪诞的 司法治理化 现象。 严格地讲， 司法治理化 既不是一个规范的法学概念，也不是一个常规的官方用语。它大抵指在当下中国，委和将司法作为实现对转型期中国社会有效控制和治理的权

42、利工具，促使其不断地突破司法本身的规律 (如司法中立、司法抑制等) ，进而到达一种为地方经济发展 保驾护航 ，为地方社会稳定 出马出力 的效果这样一种特殊的司法趋向。在这里意义上， 司法治理化 实际上是 法律的治理化 14123的一个维度或侧面。过去一段时期， 能动司法 无疑是 司法治理化 最直接也最生动的具体表现出。所谓 能动司法 ，就是要求司法机关十分是法院在面对社会纠纷和矛盾时，在坚持依法审讯的情况下，充分发挥本身的主观能动性，尽可能地做到案件的 法律效果与社会效果相统一 。从其初衷来看， 能动司法 主要是针对转型期以来中国社会各类矛盾不断深化、激化的现实，出台的一项旨在减少社会矛盾对抗

43、、防备社会矛盾扩大的方针政策。各级人民法院曾经或正在努力践行的 调判结合 、 调解为主 、 刑事和解 等等，均是人民法院对 能动司法 的积极回应。 这华而不实，尤以司法裁判的政治效果、法律效果与社会效果相统一影响最为深远。所谓司法裁判的政治效果、法律效果与社会效果相统一，是指司法机关十分是法院在司法裁判经过中，不仅仅要注重裁判能否符合法律的要求、有无法律根据，而且要充分考虑裁判能否为民众所认可和接受，以及在政治上能否正确无误。能够讲，司法裁判的 三效合一 遵循着一种 制度利益衡量的逻辑 。1577因而，它是 最优化论 或者讲 社会总值效益论 1631在司法裁判经过中的详细应用。根据这一要求，司

44、法裁判不仅要有法律标准上的 是非观 ，而且还要有工作作风上的 群众观 以及思想上的 大局观 。假如司法裁判仅仅讲求法律效果，而置社会效果与政治效果于不顾，则该司法裁判无论如何地符合程序和实体，也都有可能被贴上 机械办案 、 孤立办案 之类的 政治不正确 的标签。 那么，究竟什么样的裁判后果才称得上是 政治效果、法律效果与社会效果相统一 呢? 最高人民法院曾经给出的标准和答案:是 案结事了 和 息诉罢访 。也就是讲，审讯人员不仅要在案件程序上 结案 ，而且要在纠纷解决上 了案 不仅要在司法程序上让当事人双方 息诉 ，而且还得在群众工作中确保当事人双方 罢访 。显然，这样的要求，对于当下中国各级法

45、院及其审讯人员而言，无疑是一项宏大的挑战和考验。在他们看来，很多案件的 能动空间 事实上并不大，十分是刑事案件的审讯，这点更为凸出。(见表四) 不过，由于 能动司法 曾一度作为一项刚性的政治任务，因而，刑事审讯为了到达 案结事了 、 息诉罢访 的裁判效果，就不得不尽可能地寻求一种规则与效果相折中的方案。于是，以刑定罪这样一种 逆向型 的定罪思维或逻辑因其能够较好地平衡罪刑落差，也就时常成了定罪裁判的 不二法门 。 【4】 (四) 罪刑不典型: 刑事司法免不了的定性困惑 罪刑相适应原则是刑法的一项基本原则。根据罪刑相适应原则的要求，刑事立法应当充分考虑犯罪与刑罚相之间对称，刑事司法也应判处与犯罪

46、分子的社会危害和人身危险性相适应的刑罚。总体上看，当下司法实践对罪刑相适应原则的贯彻是有力的，但也不可否认，基于种种原因，个别案件罪刑裁量不均的现象也时有发生。这华而不实，除了极个别刑事法官对罪刑相适应原则存在着认识缺乏，或者有意枉法裁判之外， 罪 与 刑 客观上存在的 不典型 17116现象是导致当下刑事司法罪刑不均的主要原因。所谓罪刑不典型，是与罪刑典型或罪刑相适应相对的一个概念，即指犯罪与刑罚并不完全匹配、相当的一种立法和司法状态。对司法实践中碰到的罪刑不典型现象，需要从立法和司法两个方面加以理解或讲明。 一是刑事立法上的罪刑不典型。大抵讲来，刑法中存在着四种刑事立法上的罪刑不典型现象:

47、其一是重罪轻罚，即刑事立法对于某一严重犯罪规定了较轻的刑罚。例如，嫖宿幼女罪就是一个典型的例子。根据 (刑法第 360 条第 2 款规定: 嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五以上有期徒刑，并处理惩罚金。 而与之类似的 (刑法第 264 条 (强奸罪) 则规定，对奸淫幼女的行为以强奸罪从重处理惩罚。显然，两罪的最高刑差异宏大。因而，那种仅仅由于幼女的所谓 自愿卖淫 行为，就听任对幼女的身心健康于不顾，或者仅仅为着冠冕堂皇的 良好的社会风气 ，就对嫖宿幼女者予以轻纵的做法值得反思。其二是轻罪重罚，即刑事立法对某一稍微犯罪规定了较重的刑罚或对不应当入罪的行为进行了犯罪化处理。例如，(刑法修正案 (八)

48、对 扒窃 行为的入罪便是典型的例子。固然社会公众对 扒窃 行为恨之入骨，但将这样一种稍微的不法行为入罪，不免让人对刑法的扩大化趋势心存忧虑。其三是当罪不罚，即刑事立法对于某一本应入罪的行为未规定为犯罪。例如，单位施行贪污、挪用、侵吞国家专项资金行为即是例子。由于 (刑法第 30 条第 2 款明文规定了单位犯罪坚持严格的罪刑法定原则，因而，司法实践中对于单位组织施行的贪污、挪用、侵吞国家专项资金行为经常束手无策，以致近年来类似行为大规模激增，社会公众反映强烈。其四是罪数不典型，即刑事立法对于数个行为本应规定为数罪的行为却仅仅规定为一罪，或者将本应作为一罪处理惩罚的数个行为分别规定为数罪进行处理惩

49、罚。在这里方面，(刑法中牵连犯、包涵犯的立法混乱、毫无逻辑便是典型的例子。类似刑事立法上的罪刑不典型或法律文本载负的个罪的罪刑不典型的存在经常使得刑事法官在定罪判罚时顾虑重重: 定罪或定此罪，似乎罪刑不均; 不定罪或定他罪，又明显违犯法律的明文规定。 二是刑事司法上的罪刑不典型。造成这一类罪刑不典型的原因，大体可归结为案件事实证据残缺。(刑事诉讼法规定，对犯罪的认定，在事实和证据上，必须坚持事实清楚、证据确实充分。 但是，长期以来，受制于侦查技术、水平与能力的限制，案件的事实证据经常 缺胳膊少腿 ，以致司法裁判只能做到 两个基本 ，即 案件事实基本清楚，案件证据基本确凿 。 两个基本 的弥散，不仅造成了司法裁判的定性困难、量刑摇摆，而且为冤假错案的产生提供了可能。鉴于此，新 (刑事诉讼法及时对此加以了禁止。但不可否认，在侦查实践中，案件事实证据上的 两个基本 思想或者陋习仍然在本质性地支配着侦查人员。有的还闹出不少笑话。例如，在某个命案侦查