国家域外海洋生物多样性治理的柔化研究,国际海洋法论文.docx

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1、国家域外海洋生物多样性治理的柔化研究,国际海洋法论文内容摘要：国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用是近年来国际社会炙手可热的议题。于是， 联合国大会在2021年通过决议， 决定就该议题制定一份具有法律约束力的国际文书。然而， 国际会谈至今进展缓慢， 各方分歧严重。有鉴于此， 我们有必要反思采取 刚性治理 能否真正可行。就遗传资源的法律地位而言， 公海自由原则的固有缺陷和国际海底制度的实践窘境都意味着国际社会暂时无法在 共有物 与 人类共同财产 两种主张之间做出选择。因而， 不妨以维护 人类共同利益 为目的制定软法， 以便尽快采取共同行动。就遗传资源的惠益共享而言， 作为 先行者

2、 的(生物多样性公约采取 由软至硬 的发展方式， 并且至今仍然保存较多具有软法性质的规则。相比之下， 联大决议所要建立的惠益共享制度面临更大困难， 有必要参考上述循序渐进的思路。就海洋技术转让而言， 由于国际技术转让具有异乎寻常的政治性， 所以关于(国际技术转让行动守则的会谈无果而终， (名古屋议定书、(海洋法公约等国际条约在这个问题上也仅构成了具有软法性质的规则。因而， 就此制定软法愈加现实。通过对上述三个关键问题的分析， 能够看出：联合国大会将来将出台的上述国际文书势必会融入软法因素， 即国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化是大势所趋。 本文关键词语：国家管辖范围以外区域； 海洋生

3、物多样性； 遗传资源； 技术转让； 软法； 一、问题的提出 根据1982年(联合国海洋法公约 下面简称(海洋法公约 , 国家管辖范围以外区域 下面简称国家域外 包括公海与国际海底区域， 并且任何国家不能对上述区域主张主权或主权权利。同时， (海洋法公约将国际海底区域的矿产资源划归国际海底管理局， 由其代表全人类进行开发。于是， 国家域外的生物资源成为留给各国竞逐的主要对象。然而， 由于人类的过度捕捞与海洋环境的恶化， 国家域外的部分物种陆续灭绝或濒危， 进而严重毁坏了海洋生物多样性。 与此同时， 随着科学技术的发展， 人类开场意识到生物资源不仅能够成为实物产品， 而且是一笔宏大的无形资产， 由

4、于科学家能够从中提取遗传信息， 研发各种新技术， 并广泛地用于医疗、农业等重要领域。很显然， 假如物种越多， 那么遗传信息越丰富， 实现技术突破的可能性也越大。众所周知， 公海面积约占地表总面积的51%, 蕴含着丰富的生物资源。同时， 国际海底区域也是生物资源的 宝库 , 例如地球的单细胞生物约有90%埋在海底。因而， 国家域外拥有不可估量的遗传资源， 并且该资源的价值基础也是海洋生物多样性。 鉴于以上两个方面的因素， 国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用成为近年来国际社会炙手可热的议题。为此， 第69届联合国大会在2021年通过了第292号决议 下面简称(联大69/292号决议 , 决定

5、根据(海洋法公约， 就该议题制定一份具有法律约束力的国际文书。值得指出的是， 鉴于遗传资源的重要性， 上述决议将遗传资源的养护与可持续利用作为将来国际文书的核心内容。 既然(联大69/292号决议要求将来的国际文书 具有法律约束力 , 那么国家域外海洋生物多样性的治理明显地应当具有刚性。然而， 相关国际会谈至今仍然步履维艰， 各方立场尖锐冲突， 矛盾难以调和， 以致于众多基础性问题始终没有得到解决， 关于遗传资源的分歧尤其严重。有鉴于此， 根据国际社会处理类似问题的历史经历体验， 至少在下面三个关键问题上， 即遗传资源的法律地位、遗传资源的惠益共享以及海洋技术转让， 我们有理由质疑所谓 刚性治

6、理 的可行性。事实上， 国际社会更宜就上述问题构成软法， 进而实现治理的柔化。 二、国家域外遗传资源的法律地位之争宜用软法约制 正如前文所述， 遗传资源的养护与可持续利用是将来国际文书的核心内容。它的法律地位又是这个核心内容中的基础性问题， 有 牵一发而动全身 的地位。在这个问题上， 国家之间的分歧主要表现为两种主张的对立。大体来讲， 发达国家主张国家域外遗传资源应当适用 公海自由原则 , 发展中国家则主张适用 人类共同财产原则 .因而， 就法律地位而言， 前者将遗传资源作为 共有物 , 后者将其作为 人类共同财产 .它们的交集具体表现出在这个 共 字上， 即均主张任何国家不能对国家域外遗传资

7、源主张主权或主权权利。不过， 它们的区别在于开发和受益方面。 共有物 的主张允许各国自由开发， 各自受益。 人类共同财产 的主张则要求统一开发， 共同受益。 一 共有物 与 人类共同财产 的两种主张各有缺乏 共有物 的主张缘于古罗马法上的同名概念。古罗马人将一切人共有之物归为 共有物 , 允许个人自由开发， 并且从中受益。根据古罗马法， 海洋就是 共有物 之一。在近代， 荷兰着名学者格劳秀斯 Grotius 提出的 海洋自由 之思想即秉承了古罗马的上述概念。在当代， 海洋自由 进一步成为贯穿(海洋法公约的核心理念， 并集中表现为 公海自由原则 .由此可见， 将国家域外遗传资源视为 共有物 的主

8、张具有深切厚重的历史积淀。不过， 尽管如此， 该主张也有需要克制的现实障碍。一方面， 由于允许自由开发和各自受益， 所以 共有物 的主张导致公海在进入20世纪下半叶之后开场出现 公地悲剧 , 并且愈演愈烈。在先进的捕获技术和空前的消费需求之下， 公海自由原则 的制度缺陷暴露无遗。正如前文所述， 这是威胁海洋生物多样性的主要原因之一；另一方面， 共有物 的主张也会导致国家之间的利益失衡。众所周知， 对遗传资源的开发利用需要较高的科技水平和充沛的资金支持。相较于大部分发展中国家， 发达国家在科技和资金方面占据绝对的优势地位。因而， 它们是开发利用遗传资源的主要活动者。举例来讲， 在备受关注的遗传医

9、学领域， 大部分里程碑性质的技术突破都来自发达国家。同时， 发达国家也是主要受益者。这不但具体表现出在它们的国民能够直接从中受益， 也包括发展中国家不得不支付高昂的费用才能使用部分技术或购买技术产品。 就人类共同福祉而言， 相较于 共有物 , 人类共同财产 所主张的统一开发和共同受益具有明显的和较大的先进性。这种主张肇始于20世纪60年代由发展中国家推动的构建国际经济新秩序的运动。在那个年代， 一方面， 大批亚非拉国家陆续实现了民族解放和国家独立；另一方面， 西方世界在殖民体系土崩瓦解之后仍然希望通过不合理的国际经济秩序继续剥削和控制第三世界国家。在这样的历史背景下， 第三次联合国海洋法会议于

10、1973年至1982年召开。为了反对西方世界的上述企图， 以七十七国集团为代表的发展中国家主张将国际海底区域作为 人类的共同继承财产 .由于占据投票数量上的绝对优势， 并且当时高度团结， 所以发展中国家成功地将上述主张写入了1982年通过的(海洋法公约第十一部分， 并由国际海底局代表全人类对海底进行开发。无独有偶， 在类似的背景和机遇之下， 联合国大会在1979年通过的(指导各国在月球和其他天体上活动的协定 下面简称(月球协定 同样将月球及其自然资源作为 全体人类的共同财产 .至此， 人类共同财产 的实践获得重大进展， 华而不实所蕴含的先进性和历史功绩既不可忽视， 也不应磨灭。 然而， 人类共

11、同财产 在晚近实践中却遭遇较大的挫折。(月球协定至今只要区区17个缔约国， 并且美国、俄罗斯、中国等开展空间活动的主要国家都不在其列。在发达国家中， 只要澳大利亚、比利时、奥地利与荷兰四个国家是(月球协定的缔约国。就国际海底区域而言， 由于发达国家联合抵制(海洋法公约， 所以南北双方又重新进行了会谈， 并于1994年达成了(关于执行1982年12月10日联合国海洋法公约第十一部分的协定。一方面， 该协定取消了国际海底局企业部 下面简称 企业部 在开发方面的种种特权；另一方面， 它加强了发达国家在收益分配方面的发言权。于是， (海洋法公约得以正式生效。不过， 从1994年至今， 海底开发的进展不

12、但异常延迟缓慢， 而且 企业部 的作用又进一步被压缩。同时， 南北在收益分配方面的发言权继续此消彼长。由此可见， 人类共同财产 的实践与最初的理想渐行渐远， 主要原因在于它既没有充分地协调南北矛盾， 也没有建立一套行之有效的施行机制。 二 以维护 人类共同利益 的目的回避非此即彼的选择 1. 国际社会当前较难在 人类共同财产 与 共有物 之间做出选择 站在全人类的角度看， 由于 人类共同财产 的主张具有明显的和较大的先进性， 所以它理应适用于国家域外遗传资源的法律地位。不过， 实践证明：理想与现实之间存在宏大的差距。一方面， 在发达国家完全有能力自行其是的情况下， 要求严格落实 人类共同财产

13、的主张是不可行的， 况且当年制定(海洋法公约和(月球协定的历史背景与机遇在今天也较难复制；另一方面， 二十多年来， 人类共同财产 在国际海底区域的实践非但没有获得预测料想的成功， 反而遭遇众多挫折。这不仅促使发达国家在不断质疑中愈加坚持 共有物 的主张， 也迫使部分发展中国家逐步失去对 人类共同财产 的热情与兴趣。与此同时， 人类共同财产 所遭遇的抵制和挫折也反映出发达国家关于 共有物 的主张根深蒂固， 在短期内似乎无法彻底转变。由此可见， 无论是 人类共同财产 , 还是 共有物 , 当前都无法获得国际社会的普遍支持。 在这样的条件下， 走 分而治之 的老路也是下策， 即将公海的遗传资源视为

14、共有物 , 将国际海底区域的遗传资源视为 人类共同财产 .一方面， 从 白令海海豹仲裁案 到(执行1982年12月10日联合国海洋法公约有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定之间一百多年的实践讲明： 分而治之 的方式方法不利于海洋生物的保卫。遗传资源的养护与可持续利用应该汲取这个教训；另一方面， 在条件尚不成熟的情况下， 过于匆忙地将国家域外遗传资源的法律地位 定局 是不明智的， 由于这不但压缩了将来实践 反哺 理论的空间， 也增加国际社会修改相关规则的难度。 2. 软法的产生与兴起具有必然的因素， 并且能够发挥特有的积极作用 就国内法而言， 法律有硬法与软法两种基本表现形式

15、， 华而不实硬法是指那些需要依靠国家强迫力保障施行的法律规范， 而软法则指那些效力构造未必完好、无需依靠国家强迫力保障施行、但能够产生社会实效的法律规范 .在国际法上， 软法之治在晚近同样引人瞩目。不过， 国际法是由国家单独或集体的强迫措施保证施行的。因而， 在国际法上， 软法主要是指效力构造未必完好、无需依靠国家单独或集体的强迫措施保障施行、但能够产生社会实效的法律规范。它既包括单独的软法文件， 例如国际组织或国际会议通过的宣言、建议等， 也包括国际条约中的 软条文 , 即固然规定在国际条约中， 但又缺少义务本质的条文。后者也大多具有宣誓或建议性质。 软法之所以产生， 并在晚近兴起， 主要缘

16、于三个方面的因素：第一， 国际社会在相关问题上暂时无法制定完好的硬法。造成这一局面的原因是多方面的， 例如由于各国的利益存在严重冲突， 所以导致无法达成一致；又如所要调整的问题本身具有高度复杂性， 以致于国际社会无法在短期内构成较完好的解决方案；第二， 国际社会需要在基本共鸣之上尽快采取共同行动。假如在相关问题上无法构成硬法， 那么国际社会最少有两个选择-要么继续由各国自行其是， 要么采取力所能及的共同行动。事实上， 在一些关乎人类共同利益的问题上， 与其坐等观望， 不如先行动起来。于是， 假设选择后者， 那么软法无疑能够发挥较好的促进作用， 由于它既能够凝结共鸣， 可以以指导行动；第三， 国

17、际社会采取共同行动时需要保存较大的灵敏性。这种灵敏性主要是针对下面两个方面而言的：一方面， 国际社会之所以可能采取共同行动是由于 求同 , 但分歧仍然存在。因而， 各国需要保存较大的灵敏性以便 存异 另一方面， 由于是 摸着石头过河 , 即共同行动有可能失败或者需要重大调整， 所以各国也需要保存较大的灵敏性以便 试错 .显然， 软法既能够存异， 可以以试错， 进而充分知足了国际社会对灵敏性的需要。 值得强调的是， 软法产生与兴起的因素也同时讲明它能够发挥特有的积极作用， 即通过促进各国先行采取共同行动的方式， 尽可能抵消硬法缺失或不完好所带来的不利影响， 进而为国际法的发展探寻求索经历体验和创

18、造条件。就上述因素和作用而言， 软法在国际环境法的兴起是一个典型的例子。 在20世纪60年以后， 环境恶化日益突出。于是， 国际社会希望就环境保卫的问题制定国际公约。然而， 环境保卫既牵涉各国的重大利益， 尤其是经济利益， 也受限于人类现有的科技水平。例如， 在WTO框架下， 从1991年墨西哥与美国的 金枪鱼案 到1996年美国与委内瑞拉、巴西的 汽油标准案 , 再到1998年美国与印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国之间的 海龟海虾案 等知名案例都讲明环境保卫与国家经济利益之间的严密联络；又如全球气候变暖是一个复杂的问题， 其原因至今讲法不一。由于大气中温室气体的增加被以为是气候变暖可能的原因之

19、一， 所以部分科学家呼吁各国对二氧化碳的排放采取强有力的控制。不过， 即使如此， 对将来气候变化的预测、对其可能产生的影响以及人类应当采取的对策仍然存在不确定性。由此可见， 就环保问题制定完好的硬法具有非常大的难度。然而， 由于环境保卫刻不容缓， 所以在硬法暂时无法成形之际， 与其听任自流， 不如尽快行动。于是， 国际环境法具有两个显着的特点：第一， 软法文件较多。比拟着名的有1972年(联合国人类环境会议的宣言 下面简称(斯德哥尔摩宣言 和1992年(关于环境与发展的里约宣言 下面简称(里约宣言 ;第二， 国际条约中的 软条文 较多。换言之， 即便在具有条约性质的国际文件中， 相当多的条款仍

20、然比拟原则或缺乏义务本质。比拟典型的例子是(联合国气候变化框架公约。 为了能够在较短时间内最大力度吸引各国参加到防止气候变化的新的国际公约中来， 该公约几乎以国际宣言般 软法 的形式通过。它只规定了关于防止气候变化的最基本的法律原则， 而没有牵涉缔约方的详细国际义务。因而， (联合国气候变化框架公约的缔结只是国际社会采取共同行动控制气候变化的第一步， 它的进一步施行依靠于缔约以后的续展会谈， 并制定详细的施行性议定书。 由于上述软法 包括国际条约中的 软条文 具有充分的灵敏性， 所以它既能存异， 又能试错。于是， 国际环境法能够克制利益冲突和科技滞后的困难， 获得积极的进展。例如， 经历了数十

21、年的实践之后， (斯德哥尔摩宣言与(里约宣言中的很多内容在今天已经被写入很多国际条约， 诸如 共同而有区别的责任 等个别内容还发展成为国际环境法的基本原则；又如， 在(联合国气候变化框架公约的指引下， 经过会谈和探索， 国际社会又相继制定了权利义务愈加明确的(京都议定书和(巴黎协定等执行文件。 3. 就国家域外遗传资源而言， 能够确立维护 人类共同利益 的目的 正如前文所述， 关于国家域外遗传资源的法律地位， 国际社会当前较难在 人类共同财产 和 共有物 之间做出非此即彼的选择。同时， 走 分而治之 的老路也是下策。因而， 在条件尚未成熟之前， 仓促制定硬法并非明智之举。不过， 鉴于前文所述的

22、原因， 国际社会又有必要尽快采取共同行动， 以实现国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用。更重要的是， 由于各国分歧较大， 且行动效果具有不确定性， 所以采取共同行动的条件是该行动具有较大的灵敏性， 即不仅允许各国保存原有的不同意见， 而且预留失败或做出调整的空间。由此可见， 就国家域外遗传资源而言， 软法产生与兴起的三个因素都存在。因而， 能够考虑通过软法暂时回避非此即彼的选择， 促进各国在基本共鸣之上先行采取共同行动。 笔者以为：对于国家域外遗传资源， 发达国家与发展中国家能够就维护 人类共同利益 的目的达成基本共鸣， 并依此制定软法。首先， 维护 人类共同利益 的目的确认任何国家不能对

23、国家域外遗传资源主张主权或主权权利。这一点具体表现出了 人类共同财产 和 共有物 的交集， 即这个 共 字；其次， 维护 人类共同利益 的目的是继续坚持 共有物 主张的前提。尽管 共有物 的主张允许各国自由开发， 各自受益， 但它的缺陷在于会导致 公地悲剧 .因而， 即便继续坚持 共有物 的主张， 发达国家也应当努力避免 公地悲剧 , 而维护 人类共同利益 理应是上述努力的出发点；再次， 维护 人类共同利益 的目的回避了 人类共同财产 和 共有物 在开发和受益方面的分歧。一方面， 它没有明确和完全地支持 人类共同财产 所要求的统一开发， 共同受益；另一方面， 它也不是 共有物 所要求的自由开发

24、， 各自受益， 由于国家在开发和受益的同时， 必须适当顾及其他国家的利益和子孙后代的利益；最后， 维护 人类共同利益 的目的在国际文件中已经得到反复具体表现出， 能够延伸至国家域外遗传资源。例如(斯德哥尔摩宣言第2条提出： 保卫和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题， 也是全世界各国人民的迫切希望和各国的责任。 又如(里约宣言原则3提出： 为了公平地知足今世后代在发展与环境方面的需要， 求取发展的权利必须实现。 这具体表现出了上述的代际公平。除此之外， 在国际环境法晚近发展中提出的 全球公域 、 人类共同关切事项 、 世界遗产 等概念也均具体表现出了维护 人类共同利益

25、的目的。 在维护 人类共同利益 的目的之下， 发达国家和发展中国家仍然能够保存对国家域外遗传资源法律地位的意见。更重要的是， 南北能够尽快开展共同行动， 例如构建公海保卫区、制定海洋环境影响评价的标准等， 实现国家域外海洋生物多样性的养护与可持续利用。与此同时， 由于软法具有较大的灵敏性， 所以它为共同行动提供了试错的空间。这一点有必要与 人类共同财产 的改革结合起来。正如前文所述， 人类共同财产 的主张在晚近的实践中遭遇众多挫折， 改革势在必行。不过， 相关改革必然千头万绪， 经年累月， 并非一蹴而就。各国以维护 人类共同利益 的目的开展共同行动， 不但能够为 人类共同财产 的自我完善提供更

26、多的时间和更好的环境， 同时前者试错的经历体验可以以启发后者的改革， 并促进 人类共同财产 主张的最终实现。 三、国家域外遗传资源的惠益共享制度宜用软法构建 (联大69/292号决议明确地将国家域外遗传资源的惠益共享作为将来国际文书的重要组成部分。然而， 从相关缔约经历体验来看， 惠益共享问题在短期内似乎较难构成真正有法律约束力的国际规则。 一 (生物多样性公约在惠益共享方面的思路与渐进施行 关于遗传资源的惠益共享问题， 现行国际规则主要源自(生物多样性公约。(生物多样性公约于1992年在 里约环境与发展大会 上获得通过， 并在次年正式生效。与(联大69/292号决议所要制定的国际文书不同，

27、(生物多样性公约适用于国家管辖范围以内区域 下面简称国家域内 的生物资源。它在第1条开宗明义将 公平合理共享由利用遗传资源而产生的惠益 作为其主要目的之一。(生物多样性公约之所以提出惠益共享的要求， 缘于一个重要的前提， 即该条约确认各国对国家域内生物资源拥有主权权利。有鉴于此， 惠益共享的适用情形是一个国家及其国内法主体 下面简称 研发者 研究和开发来源于另一个国家 下面简称 来源国 的遗传资源。很显然， 这种情形局限于双边范畴。由于 来源国 对自个的遗传资源拥有主权权利， 所以 研发者 不仅应当与 来源国 共享惠益， 而且他获得遗传资源的行为也应当获得 来源国 的 事先知情同意 . 就惠益

28、共享而言， 根据(生物多样性公约第15条第7款， 缔约国应于必要时酌情采取立法、行政或政策性措施， 以期与 来源国 公平共享研发其遗传资源的成果以及在商业和其他方面利用此种资源所获得的利益。同时， 根据(生物多样性公约第16条第3款， 缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施， 以期向 来源国 十分是发展中国家 提供和转让通过研发其遗传资源所获得的技术， 包括受专利权和其他知识产权保卫的技术。由此可见， (生物多样性公约要求共享的惠益有两种主要的形式：第一， 货币化惠益。在实践中， 这主要是新技术通过申请知识产权所获得的商业利益；第二， 非货币化惠益。这主要是 研发者 向 来源国 提供和转让新技术

29、。无论是货币化惠益， 还是非货币化惠益， (生物多样性公约都要求 研发者 与 来源国 根据 共同约定的条件 实现惠益共享。 由此可见， (生物多样性公约所采取的思路是：由于国家域内遗传资源置于各国主权之下， 所以获得该资源的行为应当获得 来源国 的事先知情同意。假如 来源国 同意， 那么它与 研发者 应当共同约定惠益共享的条件， 既能够采取货币化的形式， 可以以采取非货币化的形式。尽管上述思路已经比拟清楚明晰， 但(生物多样性公约却没有规定详细的遵约机制， 而且在条文中还参加了 酌情 和 于必要时 等措辞， 为缔约国保存了较大的回旋空间。由于发展中国家基本属于 来源国 , 而 研发者 基本来自

30、发达国家， 所以前者始终以为， 应当明确和加强惠益共享的法律约束力， 但后者却持不同的看法。 有鉴于此， (生物多样性公约缔约方大会在2002年通过了(关于获取遗传资源并公正和公平共享通过其利用所产生惠益的波恩准则 下面简称(波恩准则 .该准则主要在 事先知情同意 和 共同约定条件 这两个方面做出了一定的指示性规定。不过， (波恩准则是一份典型的软法文件， 由于它不具有法律约束力， 仅为各国怎样遵约提供参考标准。不过， 发展中国家的斗争并未就此停止。于是， 在2018年， (生物多样性公约缔约方大会又通过了(关于获取遗传资源和公正和公平共享其利用所产生惠益的名古屋议定书 下面简称(名古屋议定书

31、 .该议定书在2020年正式生效。在制定(名古屋议定书的经过中， 发达国家与发展中国家的分歧主要集中在两个方面：第一， 惠益共享的遵约机制能否应当具有法律约束力？第二， 怎样建立惠益共享的遵约机制？ 就第一个方面而言， 发展中国家不但以为遵约机制应当具有法律约束力， 而且还应当建立争端解决机构与违约惩罚措施。然而， 发达国家对法律约束力、争端解决机制和制定违约惩罚措施的建议均表示反对。作为妥协， (名古屋议定书成为一份 软硬兼施 的文件。一方面， 它不是(波恩准则那样纯粹的参考意见， 而在整体上属于具有法律约束力的执行性文件， 尤其是(名古屋议定书第15条第1款和第2款比拟充分地知足了发展中国

32、家对遵约机制应当具有法律约束力的愿望；另一方面， (名古屋议定书没有建立争端解决机构和制定违约惩罚措施， 并且在一部分条文中仍然采取 酌情 等措辞， 保存缔约国的回旋空间， 在另一部分条文中则采取 可考虑 等措辞， 不为缔约国设定详细义务。 就第二个方面而言， 发展中国家提出从三个方面构建遵约机制：第一， 披露制度， 即要求 研发者 在申请专利时披露其获取遗传资源的来源地；第二， 国际公认的遵守证书制度， 即各国成认由 来源国 签发的遵守证书能够证明遗传资源的合法性；第三， 检查点制度， 即各国设立检查点， 以监督 研发者 能否遵守了(生物多样性公约关于 事先知情同意 和 共同约定条件 的要求

33、。然而， 上述建议遭到发达国家的强烈反对。作为妥协的结果， (名古屋议定书对遵守证书的必要内容做出了明确规定， 但弱化了设立检查点的要求， 即固然要求缔约国设立检查点， 却没有对设立检查点的有效标准做出规定。这显然是存在隐患的。更重要的是， (名古屋议定书没有对披露义务及其法律效果做出规定， 主要原因是发达国家普遍反对在专利制度中设立强迫性的披露义务。换言之， 发达国家以为： 研发者 在申请专利时， 披露行为应该是自愿的， 并且不披露不应影响专利的有效性。 由于可见， 与(波恩准则不同， (名古屋议定书是一份 软硬兼施 的文件。尽管它将发展中国家的部分要求转化为具有法律约束力的条款， 但也保存

34、了大量的 软条文 .同时， 软条文 的存在以及遵约机制上的种种缺陷也讲明：发达国家与发展中国家在惠益共享上的分歧仍然宏大。 二 国家域外遗传资源的惠益共享面临更大困难， 宜由软至硬 (联大69/292号决议要务实现国家域外遗传资源的惠益共享。假如比照(生物多样性公约的既有实践， 我们能够发现， 要实现上述目的面临更大的困难。 第一， (生物多样性公约提出惠益共享的根本前提是各国对国家域内生物资源拥有主权权利。然而， 对于国家域外遗传资源， 任何国家都不得主张主权或主权权利。因而， 发展中国家自然会想到根据 人类共同财产原则 主张惠益共享， 换言之， 将(海洋法公约的国际海底区域制度借鉴到国家域

35、外遗传资源领域。正如前文所述， 在当前的条件下， 将国家域外遗传资源的法律地位界定为 人类共同财产 非常困难。一方面， 当年的历史背景与机遇在今天较难复制；另一方面， 在 人类共同财产 的实践遭遇众多挫折之后， 发达国家愈加坚持 共有物 的主张， 部分发展中国家也失去了热情和兴趣。于是， 就国家域外遗传资源而言， 在既不允许国家主张主权权利， 又较难归入 人类共同财产 的情况下， 发展中国家凭什么要求发达国家共享惠益？从这个角度看， 国家域外遗传资源的惠益共享较难构成具有法律约束力的制度。 第二， (生物多样性公约的惠益共享局限于双边范畴， 即只适用于 来源国 与另一个国家 研发者 共享惠益的

36、情形。然而， (联大69/292号决议要求建立的国家域外遗传资源惠益共享制度显然具有多边性， 不可能是两个国家之间的事情。实际上， (生物多样性公约缔约方大会曾经试图建立全球多边惠益共享机制。(名古屋议定书第10条是上述努力的重要结果。利用国家域外遗传资源显然属于该条所谓 无法准予或获得事先知情同意的情况 .不过， (名古屋议定书第10条只是具有建议性质的 软条文 , 即希望各国考虑建立全球性多边惠益共享机制， 却没有任何本质性的内容。在讨论该条内容时， 非洲集团积极支持构建该机制， 但巴西等发展中国家却顾虑重重。发达国家则提出很多技术性难题， 希望无限期地拖延该议题的进展。在多边语境下， 分

37、歧既源于 怎样从发达国家获取部分惠益 , 也来自 怎样将这些惠益分配给世界各国 , 而在双边语境下， 怎样使用惠益不是难题， 由于那是 来源国 的内政。于是， 我们不难理解：在双边的惠益共享问题都举步维艰的情况下， 建立全球性多边惠益共享机制无疑是难上加难。因而， 经过上述努力能够获得 软条文 的成果已经确属不易。 第三， (生物多样性公约构建惠益共享制度的两个支点是 事先知情同意 和 共同约定条件 , 并且前者是关键， 由于假设连 事先知情同意 都无法保证， 那么 共同约定条件 就是奢望。值得指出的是， 事先知情同意 既是 研发者 的义务， 也给 来源国 提出了要求-根据(名古屋议定书第6条

38、第3款， 来源国 应当就 怎样提出同意申请 和 怎样审议和答复申请 制定规则和程序。这并非易事。很多发展中国家至今尚未做到这一点。同时， (生物多样性公约之所以要求 研发者 与 来源国 共同约定惠益共享的条件， 而不是直接对此做出规定， 也缘于这是非常复杂的问题。(波恩准则和(名古屋议定书都以附件的形式对共享 货币和非货币性惠益 的详细形式做出了指导性列举。(名古屋议定书第19条还鼓励各国为共同约定条件提供 示范合同条款 .该问题的复杂性由此可见一斑。于是， 对于国家域外遗传资源， 谁来同意？谁来约定？若放弃这两个支点， 则惠益共享根本无从谈起。若坚持这两个支点， 依托一个国际组织似乎是必然的

39、。不过， 这将进一步增加惠益共享的难度与复杂性-对于一国而言， 无论是制定 事先知情同意 的规则和程序， 还是共同约定惠益共享的条件， 已经是困难与复杂的。国际组织要就此建章立制将愈加困难与复杂， 由于它将具体表现出各国的协调意志， 而(名古屋议定书的 软硬兼施 充分讲明发达国家和发展中国家在这个问题上的分歧至今仍然宏大。 通过比照(生物多样性公约可见：国家域外遗传资源的惠益共享之所以愈加困难， 缘于它需要从(生物多样性公约的基础上实现三个方面的跨越：第一， 在根本前提上， 从国家享有主权跨越到国家没有主权；第二， 在适用情形上， 从双边共享跨越到全球多边共享；第三， 在权利主体上， 从 来源

40、国 同意和商议跨越到由国际组织行使该权利。正如前文所述， 任何一个方面的跨越都异常困难， 更何况三个方面同时实现跨越。 事实上， 即便是(生物多样性公约的惠益共享制度也并非一蹴而就。在1992年获得通过时， 该公约的惠益共享制度只是一个框架， 详细条文为缔约国保存了较大的回旋空间。经过十年的探索， 2002年通过的(波恩准则也只是一个标准的软法文件。直到2018年(名古屋议定书获得通过， 缔约国才正式赋予遵约机制之法律约束力， 但该议定书仍然是 软硬兼施 .与之相比， 从(联大69/292号决议在2021年提出就国家域外遗传资源实现惠益共享至今， 只要2年左右的时间。因而， 在面临更大困难的情

41、况下， 希望后者用更短的时间超过前者的水平似乎是不现实的。相反， 国家域外遗传资源的惠益共享有必要借鉴(生物多样性公约循序渐进的经历体验。换言之， 与其让会谈陷入僵持或无果而终， 不如在维护 人类共同利益 的目的下， 先达成具有软法性质的成果， 并将重点放在利用濒危物种的惠益共享上。之所以将濒危物种作为重点， 主要有下面三个方面的原因：其一， (联大69/292号决议提出制定相关国际文书的目的是实现国家域外海洋生物多样性的 养护与可持续利用 , 而濒危物种的养护与可持续利用无疑是实现上述目的最紧迫的方面， 理应放在首位；其二， 濒危物种具有显而易见的脆弱性， 任何利用行为都有可能导致其最终灭绝

42、。同时， 预防原则已经成为国际环境法的基本原则之一。根据该原则， 从濒危物种上提取遗传信息应当遭到愈加严格的监控。因而， 发达国家不应将国家域外濒危物种视为纯粹的 共有物 , 即不能主张完全的自由开发；其三， 国际社会对如下主张已经达成初步的共鸣， 即对濒危物种的开发利用应当惠及全人类。一方面， (斯德哥尔摩宣言第5条提出： 在使用地球上不能再生的资源时， 必须防备将来把它们耗尽的危险， 并且必须确保整个人类能够共享从这样的使用中获得的好处。 另一方面， 将濒危物种视为不能再生的资源在国际法上早有先例。在1998年的 海龟海虾案 中， WTO争端解决上诉机构以为(关税与贸易总协定 GATT 第

43、20条g款所指的 可用尽的天然资源 能够在特定情况下包含生物资源。更重要的是， 上述主张具体表现出了国际环境法的一个核心理念， 即对环境资源的开发利用既要保障世界各国之间的时机均等， 也要兼顾现代人与后代人之间的时机均等。 四、国家之间域外海洋技术转让的目的宜用软法促进 根据(联大69/292号决议， 海洋技术转让是将来国际文书的核心内容之一。然而， 国际社会历次缔约实践证明：在技术转让问题上较难构成硬法。 一 (名古屋议定书没有设立生物技术转让的强迫义务 (生物多样性公约第16条就 技术的获得和转让 规定了一般原则。正如前文所述， 根据该公约第16条第3款， 缔约国应酌情采取立法、行政或政策

44、措施， 以期向 来源国 提供和转让通过研发其遗传资源所获得的技术。很显然， 该条文赋予缔约国较大的回旋余地。同时， 结合(生物多样性公约第15条第7款的规定来看， 该公约在很大程度上是将技术转让作为惠益共享的非货币化形式之一。于是， 为了落实(生物多样性公约的上述规定， (名古屋议定书第23条对技术转让做出了规定。根据该议定书第23条， 缔约方承诺促进和鼓励发展中国家缔约方 十分是华而不实的最不发达和小岛屿发展中国家以及经济转型国家 获取技术和向它们转让技术。由于参加了 促进 和 鼓励 的措辞， 并且没有设立任何详细的义务， 所以(名古屋议定书第23条是典型的 软条文 .究其原因， 在较大程度

45、上缘于在商业性技术转让中照顾发展中国家比拟困难。 所谓技术转让， 是指技术的供给方将自个所拥有的有关制造某种产品、应用某种工艺或提供某种服务的系统知识转让给技术接受方的行为。国际技术转让有两种主要形式：一种是通过间经济合作或者科技界学术沟通免费进行的；另一种是商业性技术转让， 即将技术作为商品， 通过贸易方式进行。这是有偿的技术转让， 也就是国际技术贸易。在生物技术转让方面， 后者占据主要地位。在商业性技术转让中照顾发展中国家之所以比拟困难， 主要缘于发达国家要求充分保卫知识产权。于是， 我们看到：一方面， (生物多样性公约第16条第2款要求在共同约定转让条件时， 应当按减让和优惠条件为发展中

46、国家提供或给予便利， 另一方面， 该条款也确认技术转让的条件应当 成认且符合知识产权的充分有效保卫 .然而， 上述在共同约定条件时照顾发展中国家的要求却较难落实。一方面， 通过分析(名古屋议定书第15条第1款， 我们能够看出：缔约国对共同约定条件的落实是有限度的， 即只需要保证共同约定条件的事实存在， 而无须保证其实际内容或者执行；另一方面， 发达国家普遍将共同约定条件作为私法问题， 反对动用公权利予以干涉。换言之， 欧盟和美国均采用了私法形式， 反对在惠益共享中太多干涉， 强调通过利益相关者的自由意志进行调整。于是， 我们不应太多地寄希望于通过发达国家的对 研发者 施加影响， 使后者在共同约

47、定转让条件时照顾发展中国家。事实上， 发达国家的所能做的主要还是向发展中国家提供资金或财政方面的支持， 以便其有能力在技术市场上购买知识产权， 即(生物多样性公约第16条第2款所提出的 于必要时根据第二十条 资金， 笔者注 和第二十一条 财务机制， 笔者注 设立的财务机制 .毋庸赘言， 让发达国家为发展中国家 买单 一般也较难以硬法形式做出规定。于是， 我们不难理解为什么(名古屋议定书第23条只能以 促进 和 鼓励 的措辞提出建议。 二 (海洋法公约第十四部分以软法促进海洋技术转让 (生物多样性公约语境下的 技术 主要是生物技术。很显然， 海洋技术不限于此， 而是有愈加广泛的内容， 包含海洋测

48、量、水下工程、水产捕捞与养殖以及海水有用元素的提取等方方面面。华而不实， 但凡牵涉海洋生物多样性养护与可持续利用的技术均属于(联大69/292号决议所涵盖的范畴。因而， (联大69/292号决议所谓的 海洋技术转让 不局限于(生物多样性公约， 还能够置于(海洋法公约第十四部分 海洋技术的发展和转让 的框架下。 (海洋法公约第十四部分的内容分为三节， 依次是 一般规定 、 国际合作 以及 国家和区域性海洋科学和技术中心 .在 一般规定 中， 作为首要条文， 第266条具有提纲挈领的地位。该条第1款规定： 各国应直接或通过主管国际组织， 根据其能力进行合作， 积极促进在公平合理的条款和条件上发展和转让海洋科学和海洋技术。 该条第2款和第3款也同样以 促进 的措辞就发展和转让海洋技术对缔约国提出期望。 促进 同样是(海洋法公约第268条 基本目的 的核心措辞。同时， 在第269条 实现基本目的的措施 中， (海洋法公约只是要求缔约国就五个详细方面 尽力 做出努力， 并且华而不实三个方面的内容仍然采用了 促进 的措辞。很显然， 这些都是典型的 软条文 .这种软法性质进一步具体表现出在之后的两节内容中， 即 国际合作 和 国家和区域性海洋科学和技术中心 .由此可见， 尽管(海洋法公约属于国际条约， 即国际法的渊源之一， 但其第十四部分却