研究中国经济的问题及改进方向,中国经济论文.docx

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1、研究中国经济的问题及改进方向,中国经济论文内容摘要：中国的经济法治在整个法治体系中日益重要, 但存在突出的 刚性缺乏 问题, 并由此构成了 柔性法治 的特色。对 柔性法治 的认识需一分为二, 应正视其在经济和法治等领域的积极作用和消极影响, 进而扬长避短, 适度加强法治的刚性, 这是中国经济法治的改良方向。中国将来的经济法治应当宽严结合、刚柔并济, 以充分保障各类市场主体的经济自由, 并使其通过公平竞争而各得其所;同时, 还应统分结合, 鼓励相容, 以切实保障各类公共物品的供应, 实现整个经济和社会的良性运行和协调发展。 本文关键词语：经济法治; 柔性; 刚性; 改良; Abstract：Ch

2、ina s economic rule of law is becoming more and more important in the whole system of the rule of law, but has a problem of insufficient rigidity , which hence has formed the characteristics of flexible rule of law . The understanding of flexible rule of law needs to be divided into two parts, and s

3、hould face its positive and negative effects in the fields of economy and the rule of law. Then, we can make good use of the advantages of flexible rule of law , and enhance rigidity of the rule of law moderately, which is the improvement direction of China s economic rule of law.Chinese future econ

4、omic law should combine lenience and strictness and couple hardness with softness, to fully guarantee the economic freedomofall kinds of market subjects, and make them play their proper rolethrough fair competition; and meanwhile form a style of the combination of centralization and decentralization

5、, achieve incentive compatibility, effectively ensure adequate supply of all kindsof public goods, and realize benign operation and coordinated development of the whole economy and society. Keyword：Economic Rule of Law; Flexibility; Rigidity; Improvement; 一、问题的提出 从提出 依法治国 方略的1997年到2021年, 中国年度总量从近8万亿

6、元增长到82万亿元, 可谓成就斐然;但在获得经济增长奇迹的同时, 社会财富的分配不公问题却令人堪忧, 基尼系数多年在0.46以上彷徨。 (1) 对于上述牵涉效率和公平的两大方面, 法治究竟发挥了何种作用?其对于推动经济和社会发展有何种影响?由这些疑问所构成的 法治与发展之谜 , 尚需通过探寻和揭示中国经济法治的问题和改良方向来加以破解。 研究经济与法治的关系乃至整体经济法治问题, 历来有众多维度, 华而不实, 对重大经济事件的法律应对, 就是一个重要的观察视角。例如, 1997年的亚洲金融危机和2008年的全球性金融危机, 是二十年来发生的两次重大经济事件, 而对每次危机的应对, 都会牵涉一国

7、法治的众多层面。对于可能引发危机的风险怎样防控, 对于既发的危机怎样化解, 尤其能具体表现出不同国家经济法治的特色和水平, 华而不实隐含的问题和经历体验会影响重大的制度调整。 (2) 值得注意的是, 上述两次危机的应对, 恰好对应于我们国家实行市场经济体制以来经济和法治建设的全经过, 因此对于研究中国的经济法治有更为特殊的意义。我们国家在实行市场经济体制之初, 曾在1993年至1997年间着力构建与市场经济体制相配套的基本法律制度, 进而为应对1997年的亚洲金融危机奠定了重要基础。在参加WTO之后, 为适应经济全球化和市场经济的迅速发展, 我们国家持续加强相关法制建设, 客观上又为应对200

8、8年全球性金融危机做好了重要准备。 (3) 伴随着上述各类法律制度的有效施行, 我们国家的经济法治亦不断发展, 这为揭示其与经济发展的关联性以及开展本论题的研究提供了重要素材。 尽管中国的经济法制获得了突出的成就, 但对于与此相关的经济法治究竟应怎样评价, 其对经济发展能否构成有效促进?与此同时, 什么样的经济法治能够兼顾效率与公平, 真正推动全面的发展?怎样看待法治的现实与理想之间的差距, 进而明晰中国经济法治的将来走向?这些都是在国家全力推进法治建设的现代, 需要学界深切进入讨论的重要问题。 本文试图讲明, 持续的经济法制建设, 为经济法治水平的提升奠定了重要基础;立足于中国本土构成的经济

9、法治, 更合适中国经济和社会的发展阶段, 但存在着刚性缺乏的问题, 并呈现出相对 柔性 的特色;对于 柔性 法治的长处和缺乏, 应一分为二, 扬长避短, 使其向宽严相济、刚柔并济、统分结合、鼓励相容的方向改良。随着中国经济和法治的整体发展, 应进一步提升法律的统一性、确定性、可预见性, 加强法治的刚性, 同时, 基于发展中的大国所面对的众多复杂问题, 还应适度保存法治的柔性。 以往曾有学者从比拟研究的视角, 将法治形式分为刚性法治与柔性法治, 并以为前者以西方为代表, 后者以东亚的一些国家和地区为代表。 (4) 尽管人们对刚柔的理解会有不同, 但上述 理想类型 的抽象仍有其积极意义。在中国经济

10、法治的构成和发展经过中, 柔性和刚性好像太极之两仪, 都不可或缺, 否则经济法治系统功能的发挥就会遭到影响。基于经济法治理想与现实的差距, 需要在肯定和发扬柔性法治长处的同时, 通过加强法治的刚性来弥补其缺乏, 而由此展开的动态调整则有助于推动整体经济法治从相对柔性向适度刚性转变。 有鉴于此, 本文将通过分析中国经济法治的构成, 研讨其存在的刚性缺乏问题以及由此构成的柔性特色, 进而探究柔性法治对经济发展以及法治体系本身建设存在的正反两方面的影响, 并总结华而不实所蕴含的法治经历体验, 以明晰经济法治的改良方向。 二、中国经济法治的构成、问题与特色 中国的经济法治, 是伴随着中国市场经济体制确

11、实定和发展, 在不断解决各类经济问题的实践中构成的。正是在经济的兴衰沉浮经过中, 经济法治才得以发展, 并由此使其相关问题和本身特色得以显现。 (一) 中国经济法治的构成 要确立经济法治的基本架构, 必须经济立法先行。为此, 我们国家在1993年通过专门修宪的方式, 确立实行市场经济体制, 继而在1993年至1995年的三个年度, 分别进行市场规制法、财税法、金融法的大规模集中立法, 初步建立了与市场经济体制相适应的基本经济法律制度, 进而为1997年 依法治国 方略的提出, 推进在市场经济条件下的经济法治奠定了基础。 在上述基本法律框架建立不久, 就爆发了1997年的亚洲金融危机。一般以为,

12、 很多国家当时遭受重创的重要原因, 是其金融监管制度不够完善;而我们国家能够成功应对, 则得益于及时的金融调控和财政调控, 以及对金融监管的强化。因而, 重要经济法律制度的制定、施行得当, 对于化解危机至为重要。 (5) 同样, 2008年全球性金融危机发生后, 相关国家金融监管制度的缺失仍被视为重要的诱因, 而财政、金融、产业、竞争等经济法律制度的有效施行, 则有力促进了危机的化解。可见, 两次金融危机的成因, 都与经济法律制度的缺失有关, 而对两次危机的应对, 也都离不开有效的经济法治框架。 上述两次金融危机的应对, 是我们国家实行市场经济体制后所经历的两次 大考 , 也是对我们国家法治水

13、平、法治能力的重要检验。能否在法治框架下, 综合运用各类政策和法律, 解决国家治理方面的重大问题, 对各方面都影响甚巨。金融危机固然首发于金融领域, 却是整体经济问题以及相关经济法律制度缺失的集中具体表现出。因而, 必须综合运用财政、金融、产业、外贸、投资、竞争等经济政策和法律, 防备和控制上述领域的风险, 应对和化解因这些风险集聚而产生的危机, (6) 而上述政策和法律的运用, 都要符合经济法治的整体要求。当然, 经济领域每个重大问题的产生, 或者每次大危机的到来, 也都会推动经济法治的完善和进步。由此可见, 经济法治与经济发展的交互影响始终存在。 中国经济法治构成的重要背景, 是特定时空维

14、度下的 三化 , 即市场化、全球化和国家治理的当代化。由于当代国家的治理离不开法治, 且当代市场经济国家尤其离不开经济法治, 因而, 中国法治的当代化更需要推进经济法治的当代化。事实上, 中国经济法治的构成, 与国家对市场经济规律认识的深化、对经济政策和其他公共政策的把握, 以及对相关政策法律化的推进密不可分。在整个经济法治体系中, 经济立法与经济执法、司法、守法等重要子系统一起, 共同构成了经济法治的基本体系。上述子系统的协调运转状况, 直接影响着我们国家经济法治的系统功能和运行质量。 经济法治是国家整体法治体系的组成部分, 以往学界在研究政治、社会等领域的法治问题时, 对于人治与法治、政治

15、与法治、德治与法治的关系等基础问题曾有较多讨论, 而研究经济法治, 则不仅要看到特定个人、政治生态、社会道德的影响, 更应关注和强调整体经济法律运行对经济和社会发展的影响, 以及中国经济法治本身的特殊问题。 例如, 基于中国市场经济发育较晚以及从计划经济向市场经济转轨的现实, 基于中国历史文化的独特性, 在经济法治的构成方面, 会呈现出一系列的特殊性, 这与经济生活的极端复杂性, 以及与市场这两大资源配置系统不断转型所带来的复杂性等因素直接相关。在经济、法律、文化等多种因素交融共生的复杂系统中, 各种因素互相激荡, 交叠影响, 构成了千丝万缕的复杂博弈, 这是经济法治系统构成和存续的现实基础。

16、而能否在中国这样的转型大国, 在和市场的职能巨变以及复杂的宏观调控和市场规制经过中, 为各类复杂问题的解决提供有效的法治保障, 则是对经济法治的重要考验。 又如, 既往的一般法治理论对于法律确实定性、 (7) 稳定性、可预见性、普适性等关注较多, 但在经济法治理论中, 还要关注法律的政策性、变易性和特殊性。尤其对于法律的不确定性, 从霍姆斯、卢埃林到哈特、德沃金、昂格尔等很多著名学者都曾有深切进入研讨, 这些考虑对于研究经济法治的特殊性亦很有启发。除此之外, 既往的一般法治理论更强调法律的统一性、刚性、强迫性等, 而在经济法治理论中, 则还要关注法律的分散性、柔性和任意性, 进而带来了经济法治

17、的众多特殊性。华而不实牵涉法治确实定性和灵敏性、公平和效率之间的张力和协调问题, 这与市场经济条件下对经济自由、公平竞争等方面的考量直接相关。 总之, 中国经济法治的构成, 有其特殊的时空背景和社会背景, 因此具有不同于其他国家和传统法治领域的特殊性。因而, 下面有必要结合其特殊性, 分别讨论其存在的突出问题和主要特色。 (二) 刚性缺乏:中国经济法治存在的突出问题 中国经济法治的特殊性, 既与一定的发展阶段相对应, 又会带来阶段性的突出问题, 因而, 既要看到经济法治对中国经济和社会发展的促进作用或积极推动, 也要关注其存在的突出问题或消极影响。 中国的经济法治, 不仅要处理好其与人治、政治

18、、德治的关系, 以及法治系统内部各子系统的关系等传统问题, 还要基于经济领域的特殊性, 协调好一系列重大的基础关系, 包括与市场的关系、与地方的关系、改革与法治的关系, 等等。在调整和处理上述 三大基础关系 及其蕴含问题的经过中, 我们国家经济法治 刚性缺乏 的问题具体表现出得非常突出。 首先, 在处理与市场关系方面, 由于此类关系对应于和市场两大资源配置系统、两种资源配置手段以及公权利与私权利的分配和有效行使, 华而不实蕴含着经济法治领域需要关注的基本问题, 并且, 基于配置资源所构成的公共经济, 以及基于市场配置资源所构成的私人经济, 都需要相关经济法律的综合调整, 因而, 经济法治要覆盖

19、和市场主体的各类经济行为。 通常, 公共经济领域的公权利行使或公共利益保障, 必须贯彻更严格的法定原则和公平原则, 并同时兼顾效率原则, 因而, 对权利应有更多的约束和限制, 以具体表现出经济法治的 刚性 。与之相对应, 为了使市场机制在资源配置方面能更好地发挥作用, 因而对私人经济应给予更多的空间和自由, 充分考虑经营自由、消费自由、商品和要素的流动自由, 以及相关的公平竞争和对效率的更高层次追求, 并因此在法治方面具体表现出更多的 柔性 。可见, 在与市场、公共经济与私人经济的二元构造中, 经济法治应各有侧重, 刚柔并济。但一直以来, 基于计划经济的转型惯性, 对市场的不当干涉仍然较多,

20、法律对的约束始终刚性缺乏。 其次, 我们国家作为世界上最大的发展中国家, 区域发展很不平衡, 处理好与地方的关系尤为重要。由于我们国家单一制与差异性并存, 因此导致法律领域统一与分散的气力和趋势同在, 使得国家不得不在集权与分权方面反复平衡, (8) 即一方面要强调的统一集权, 如对财权的上收、税权的集中、货币发行权的统一, 等等;另一方面, 又要允许地方制定大量有地方特色的制度, 以调动地方的 积极性 , 由此便会 冲淡 制度的统一性、集中性, 致使很多统一的制度没有能得到严格执行, 进而在整体上削弱经济法治的刚性。例如, 我们国家设置了大量特殊的经济区域, 包括经济特区、各类开发区、海关监

21、管区 (如自贸区) 、国家级新区等, 这些区域承载着 经济改革试验区 和 立法试点区域 的双重任务, 其制度差异、制度竞争以及相应的立法试点等, 均对中国经济法治的构成有重要影响, 由此演化出的 经济改革 经济区域 立法试点 制度推广 形式, 颇具 中华特点 , 它带来了地方立法的分散性, 影响了整体经济法治的统一和刚性。因而, 怎样实现有效的 统分结合, 鼓励相容 , 是将来经济法治改良的重要方向。 最后, 上述问题的存在, 与我们国家一直在进行的 改革 有关。 永远在路上 的改革, 导致各类体制、制度持续变革, 因而, 必须处理好 改革与法治 的关系。 (9) 我们国家的很多改革探寻求索,

22、 都是对现行法律制度的突破, 在这些 突破 后完善法治, 正是中国经济法治构成和发展的重要途径。但随着改革的深化和法治的推进, 改革必须 于法有据 , 且要符合法治的精神。无论是经济立法, 还是经济执法、经济司法, 都应在法治的框架下展开, 这是经济法治的应有之义。例如, 经济司法作为经济法治的重要一环曾长期被弱化, 在推动经济和社会发展方面, 当代司法应有的功能尚未充分显现, 因此加强经济司法改革确实势在必行。但从最高人民法院进入新世纪的机构改革历程来看, 经济审讯庭等机构的设置与调整, 与(人民法院组织法的规定长期背离, 此类改革因于法无据而备受诟病。 (10) 尽管在改革经过中可能会存在

23、法律边界不清的 灰色地带 , 但最高人民法院的经济审讯改革不应长期违背法律规定。这同样是经济法治刚性缺乏的一种具体表现出。 上述普遍存在的刚性缺乏, 与非常基本的法定原则没有能落实直接相关。例如, 国家征税直接影响市场主体的财产权等基本权利, 而我们国家却大量以行政法规作为征税根据, 因其不符合严格的法治要求, 国家才专门提出要 落实税收法定原则 , 并希望能够在2020年前解决税收立法问题。 (11) 但对于在税收领域 (十分是税收调控方面) 能否都要严格遵循法定原则, 也存在不同看法。 (12) 除此之外, 在预算、国债、转移支付、采购等众多财税领域, 由于对法定原则的贯彻不够, 或者对相

24、关法律的执行不够严格, (13) 因此导致预算软约束、地方债务风险过大以及转移支付法律根据缺乏等问题也非常突出。 上述问题假如进一步延伸, 就牵涉对 政策与法律关系 的认识。在既往忽视法治的时期, 我们国家对政策过于倚重, 而在提出 依法治国 之后, 固然实务部门也开场宣传法治, 但仍有不少人习惯性地依靠政策, 并以为政策工具更直接、好用, 更有效率, 便于其实现相关目的。 (14) 因而, 在推进法治乃至国家治理当代化的经过中, 必须考虑政策与法律的各自功能、定位和互相协调关系, 这对于加强经济法治更为重要。 总之, 在处理上述 三大基础关系 的经过中, 无论在对的权利约束方面, 还是在对地

25、方过于分散的制度布置方面, 以及对于改革的 于法无据 或制度缺位等方面, 始终存在着经济法治刚性缺乏的问题。而上述问题的存在, 则与法定原则的落实不够、法律施行经过中的不严格依法办事以及政策与法律关系的处理失当等直接相关。因而, 必须正视我们国家经济法治刚性缺乏所带来的众多问题, 并在将来的法治建设中不断改良。 (三) 经济法治的 柔性 特色 与上述经济法治的刚性缺乏相对应, 柔性法治 是我们国家经济法治的一个特色, 主要具体表现出为两个方面:一方面是某些法律或规则没有得到严格执行, 进而影响法律施行和法律遵从;另一方面是某些法律制度相对宽松, 不够严苛, 这与立法取向直接相关。上述两个方面的

26、杂糅所构成的具有 柔性 特色的经济法治, 有助于在我们国家从计划经济向市场体制的转轨时期, 以及在不断深化改革时期, 为相关利益调整留出 闪转腾挪 的较大空间, 但同时也存在众多缺乏。 在经济领域, 柔性法治有其存在的土壤, 是由于其对促进经济增长有众多 长处 。例如, 柔性法治所具体表现出出的宽松和包涵, 就有助于提升经济效率。自中国实行市场经济体制以来, 为什么能够连续多年获得高速的经济增长?有人以为, 主要靠地方之间的竞争;也有人以为, 主要是靠人口红利或环境红利;还有人以为, 主要靠国际市场或引进外资, (15) 等等。但无论上述哪种原因, 都离不开相关法律制度的宽容和支撑, 其成效的

27、获得都离不开较为宽松的法治环境或包涵性制度。 (16) 上述宽松、包涵的经济法治, 为市场机制对资源的配置提供了更大的自由空间。无论是改革开放之初的放权让利, 还是最近几年的简政放权、减税降费, 都力图赋予市场主体或规制受体更多的经济自由。毕竟, 企业的经营自由、消费者的选择自由, 以及商品和要素的流动自由, 对于市场经济的发展至为重要。经济法治唯有具体表现出和尊重经济规律, 十分是价值规律、竞争规律等, 才能获得好的效果。因而, 在法治的框架之下, 需要的是真正具体表现出 成本 收益 分析、能够促进经济长期良性增长的规则, 而不是人为的、不顾客观实际的训诫或命令。 要促进和保障上述市场自由,

28、 就需要解决好市场主体的 负担适度 、 公平竞争 以及 创新保障 这 三大问题 , 而柔性法治恰恰有助于解决这些问题, 并由此构成中国经济法治可重点着力的三个侧面:一是不断减轻各类主体的负担, 使其能够轻装上阵;二是建立统一开放、竞争有序的市场体系, 使市场主体能够展开公平竞争;三是在不断变革的时代, 鼓励和保障技术、产业、制度等方面的创新。上述三个侧面, 贯穿着对国家与国民、与市场、与地方、改革与法治等重大关系的协调, 贯穿着对法定原则与公平、效率、秩序、安全等重要价值的平衡, 以及协调、开放、创新等重要发展理念。 在国家推进改革、法治与发展的大背景下, 表现为 宽松、包涵 的柔性法治, 只

29、是在一定条件下有助于解决上述 三大问题 , 因其刚性缺乏, 有时也会导致难以贯彻相关立法精神或相关详细规则等一系列难题, 由此会产生众多的消极影响。 例如, 在市场主体的负担方面, 企业和个人的负担之所以日益沉重, 既有立法层面的原因, 可以能源于法律施行经过中的层层加码, 因此对于企业税费以及规制带来的负担问题, 必须通过专门的法律机制加以解决。 (17) 其实, 我们国家自改革开放之初, 就强调处理好三者利益之间的关系, 以实现国家、企业和个人之间负担与收益的适度平衡。在实行市场经济体制之后, 更是通过大规模的税制改革和相关制度的频繁调整, 力务实现减税降费的目的。 (18) 但由于众多原

30、因, 市场主体负担在一定时期会减而复增, 边减边增, 这种 拉锯战 或 持久战 的态势也具体表现出了柔性法治的明显缺乏。 又如, 在市场主体的公平竞争方面, 我们国家已建立了保障公平竞争的较为完善的立法体系, 但整体的公平竞争环境仍不尽如人意, 统一开放、竞争有序的当代市场体系尚未构成, 对竞争的干涉仍大量存在。为此, 国家专门建立了公平竞争审查制度, 试图以此来解决相关问题。但由于强迫性不够, 法治刚性缺乏, 在竞争论法和司法方面仍存在众多问题。 除此之外, 在市场主体的创新保障方面, 随着 创新型国家 建设的不断推进, 国家对新业态和各类创新给予了较大的空间, 提出了大量的鼓励措施, 促进

31、和保障创新的制度比比皆是。刚性缺乏的经济法治在给创新留出空间的同时, 也会方便某些市场主体假借创新之名, 损害其他市场主体的利益。例如, 互联网金融领域的P2P网贷平台, 曾因准入门槛低和缺乏监管, 导致非法集资和诈骗等违法犯罪活动频发, 其消极后果已遭到广泛关注。 可见, 对于市场主体的负担调整、公平竞争和创新保障, 柔性法治同时存在积极效应和负面影响。因而, 必须厘清其长处和缺乏, 确保市场之手和之手各司其职, 并在这里基础上不断完善经济法治, 做到宽严结合、刚柔并济, 以期既给市场主体留出更大的空间, 推动有效创新, 又能促进公平竞争和维护市场秩序, 解决市场失灵问题, 进而防控风险,

32、化解危机, 推动中国经济的持续稳定增长。 除了上述对市场主体的重要影响外, 柔性法治对各级的影响也不可忽视。例如, 随着中国经济的发展, 财政收支规模不断扩大, 尤其是需要提升和地方在财政分配方面的法治化水平, 并在法治框架下构成制度化布置。否则, 就会带来土地财政、地方债务风险、公共物品供应缺乏, 以及区域发展不平衡等多方面存在的问题。与此相关联, 从宪法到经济法、从行政法到社会法等众多领域, 都需要解决制度刚性缺乏的问题。 与财政分配方面的 预算软约束 类似, 柔性法治所导致的 法治软约束 , 固然有助于给博弈各方留下较大空间, 使能够审时度势以更灵敏地应对实践中的问题, 并因此可能有助于

33、效率的提升, 但这与法定原则和公平原则的要求相去甚远。因而, 华而不实的问题在于, 整体经济法治的侧重点是公平和合法性, 还是效率和合理性?怎样实现这两个方面的兼顾与交融?这是研究中国经济法治不容回避的基本问题。 总之, 在中国经济法治的构成和发展经过中, 存在着刚性缺乏的问题, 并相应构成了柔性法治的特色。从有利于各类主体的包涵性发展, 以及为市场主体减负、推动创新和公平竞争的角度看, 柔性法治有其积极意义, 但也会导致对相关法律制度的执行不力, 进而难以保障与之相关的公平和效率。因而, 对待经济法治的柔性特色应一分为二, 扬长避短, 这对于明晰中国法治的将来走向非常重要。 三、中国经济法治

34、的重要经历体验和改良方向 自1997年提出 依法治国 方略以来, 经过1999年的 法治 入宪以及2020年(关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的推出, 法治建设在实践中日益强化, 倡行法治日渐成为社会共鸣。在从 法制 向 法治 转变, 或从 刀制 变为 水治 的经过中, 法治 作为极为重要的 治法 , 在当代国家治理中发挥着重要作用。对于 法治 一词, 人们历来有不同的解析, 但既然 法 、 治 二字皆 从水 , 则在国家力推法治的经过中, 就应像治水一样疏堵结合, 刚柔并济, 而不能像 刀制 一样只强调刚性, 或不顾规律地 抽刀断水 。同时, 在法治中之所以要具体表现出 水治 的柔性,

35、 是由于上善若水, 水能包涵万物, 且 水利万物而不争 。因而, 从立法到执法、司法、守法等各个环节, 都不能仅强调刚柔之一端, 唯有刚柔并施, 才能实现太极理论中的动静转换和阴阳平衡, (19) 进而构建具有包涵性的 好的经济法治 , 进而更好地实现整个法治系统的成效。因而, 保持柔性法治的长处, 适当增加经济法治的刚性成分, 既是中国经济法治发展的重要经历体验, 也是将来经济法治建设改良的方向。 对于经济法治的 柔性 特色, 能够从多种不同角度进行挖掘。前面主要是依其对经济主体的经济行为的 柔性 影响来分析其利弊, 下面有必要再从法治体系本身建设的角度, 结合对法律的制定、施行和遵从, 讨

36、论 柔性 法治之得失。这有助于明晰怎样保存柔性法治的积极因素, 摒弃其消极因素, 进而在整个经济法治领域, 尤其在需要更好地发挥作用的领域, 加强法治的刚性。 第一, 在法律制定方面, 前面讨论经济法治的柔性特色时, 基于保障市场在资源配置方面的决定性作用的角度, 肯定了对市场主体进行 宽松 立法的必要性;但基于履行调控和监管职能的立场, 还应加大对毁坏市场秩序、损害市场主体权益行为的惩罚处置力度, 强调立法的 严紧 。这样, 通过加强经济法治的刚性, 提升法律确实定性、安宁性和可预见性, 增进各类主体的预期, 就有助于解决 市场 与 制度 这两个方面的 不确定性 问题。 良法是善治之前提,

37、良好的经济法治不仅需要一般意义上的 立法 , 更需要立 良法 。 (20) 通过不断提升立法质量, 确保相关立法的合理性和合法性, 切实具体表现出法治精神, 是完善立法的重要方向。当前, 影响我们国家立法质量的重要因素, 是立法的协调性缺乏, 只要有效处理好整体与部分、与地方等众多关系, 不断提高立法的协调性、统一性、完好性, 加强其确定性和可预见性, 才能不断提升经济法治的水平。为此, 不仅需要提升立法能力, 而且也需要弥合因地方利益和部门利益的博弈所造成的对统一立法的 撕裂 。 上述地方利益和部门利益的存在, 是导致国家治理长期面临 条块分割 问题的重要根本源头, 且都具有两面性。例如,

38、地方利益的存在, 既有助于提高地方竞争的效率, 推动整体经济的发展, 而且其也会带来区域发展的不平衡, 引发整体经济失序的众多乱象。同样, 部门利益的存在, 既有助于解决相关领域的纵向治理问题, 也会因职能权限的分工而影响各部门之间的协调和协同。毕竟, 多个纵贯上下各有独立利益的部门, 就好像 万条垂下绿丝绦 , 难免 蒙络摇缀, 参差披拂 , 稍有风吹草动, 就会产生纠缠和利益之争。只要通过各类组织法或体制法来明晰其职能, 并有效梳理相关权利配置, 才能更好地解决各类 九龙治水 问题, 处理好为社会所诟病的 九个大盖帽 与 一顶破草帽 的关系, 真正提高监管效率和治理能力。这不仅有助于弥补立

39、法协调性的缺乏, 而且其本身也是经济法治建设的重要内容和任务。 第二, 在法律施行方面, 柔性法治的突出问题, 恰恰在于其有时不能保障法律的有效施行。任何立法无论内容多么丰富, 若不能得到有效执行, 便是一纸具文。随着立法体系的完善和立法质量的提高, 在执法和司法领域确保法律的有效施行, 对于提升法治的质量与保障法治系统功能的实现至为重要。 事实上, 整个经济法治体系是一个复杂的系统, 各子系统可能相互促进, 可以能相互掣肘, 其内在机制非常复杂。从系统论和法律经济学的角度看, 需要考虑其 正功能 的实现, 并进行相关的 成本 收益 分析。据此, 不仅立法要考虑成本并进行立法前后的评估, 而且

40、执法和司法也要考虑投入和产出。只要执法和司法两个子系统不断完善, 才能避免 好的立法 在施行环节被打折扣或被消解, 进而尽量减少制度效力的减损或衰减, 这对于实现理想的法治目的非常重要。当然, 从整个法治体系建设的角度看, 各个环节如能互相 补台 则最好。例如, 经济领域创新迅速, 相关立法难免滞后, 对于该领域易于出现的制度缺失问题, 有效的执法或司法 (包括司法解释) 即可对其有所弥补。在理想的法治理论看来, 上述 弥补 存在超越立法权利的问题, (21) 并不可取;而法律施行部门则以为单靠立法是不够的, 执法经过中的裁量和司法经过中的解释, 都有其重要价值。可见, 不同的立场会构成不同的

41、观点, 唯有正视整个法治系统运转的复杂性, 尽量保持系统的 协调性 和法治精神的 一致性 , 才可能更好地实现法治的整体目的。 基于经济活动的复杂性和变易性, 在法律施行经过中, 确需保存一定的裁量空间, 以切实解决相关经济问题和法律问题。为此, 经济立法往往会有意 留白 , 既使执法部门能够有相机抉择的裁量余地, 也使司法部门能够在解决纷争的经过中构成裁判规则。在更高层次的层面上, 上述布置可被视为法律施行部门与立法部门的默契、协调与配合, 且对于整体经济法治运行确实必要, 它有助于相关公共政策在立法许可的空间内发挥作用, 进而适时地解决经济社会发展经过中变幻莫测的众多问题。在这里经过中,

42、宽松的立法可能在施行中被 收紧 , 而严紧的立法可以能在执行中被 放松 , 因此应强调在法定幅度内的适度变动, 而并非机械的、单向的制度传导。这固然有时与理想的、严格的法治要求存在差距, 但在中国经济法治发展的经过中, 却被很多实践部门所认可。可见, 中国经济法治的宽与严、柔与刚, 只是一种描绘叙述, 并没有严格不变的、清楚明晰的界线, 甚至由此具体表现出出的 模糊性 有时还被津津乐道。人们相信在各类因素交融的复杂法治系统中发生的化学反响固然 测不准 、 道不明 , 但却有其现实的合理性。 (22) 第三, 在法律遵从方面, 亚里士多德早已强调, 已制定的法律应当被普遍遵从 与 良法 同等重要

43、, 都是法治的应有之义。法律能否被遵从, 会直接影响法律的实效。对于不严格守法的行为, 柔性法治有时对其缺少严格的追查, 这无疑会降低对法律的遵从度, 不利于理想法治目的的实现。 在经济法治领域, 市场主体的法律遵从问题历来备受瞩目, 诸如税收逃避、非法集资、不公平竞争或不正当竞争、损害消费者权益等, 都是法律没有能得到有效遵从的具体表现出。因而, 加强宏观调控和市场规制领域的法治刚性, 维护整体的经济秩序, 保障经济和社会的良性运行与协调发展, 已成为社会的重要共鸣。 上述市场主体对法律的遵从虽然非常重要, 但基于中国从计划经济向市场经济转变的背景, 部门惯于用行政手段而非法律手段干涉经济生

44、活, 因此其法律遵从问题更应遭到关注。 (23) 例如, 为解决2008年金融危机所带来的问题, 我们国家曾制定并施行了4万亿元的投资计划, 其出发点是及时解决经济危机, (24) 但由此所牵涉到的重大预算调整, 却没有履行相应的法定程序, 最终导致了不利的经济后果, 包括亟待解决的产能过剩以及相应的产业构造调整等众多问题。对于上述教训, 后人应认真汲取。 中国经济法治的发展, 既需借鉴域外资源, 更应关注本土资源。在法律遵从方面, 规则意识的构成并非一朝一夕之功, 华而不实牵涉到的传统文化因素亦需被深度挖掘。 (25) 与此同时, 在市场经济条件下, 人们愈加看重自个的权利。在 走向权利的时

45、代 , 市场主体的维权意识在不断加强, 因此对的法律遵从提出了更高层次的要求。同时, 怎样使各类主体认识到法治框架下权利的多元性, 并且相互尊重各自的法定权利, 也是在法律遵从方面应当关注的重要问题。 上述三个方面的讨论, 着重从法治建设的角度, 强调了柔性法治的长处, 揭示了华而不实可能蕴含的法治经历体验, 也相应阐释了柔性法治的缺乏, 提出了在相关领域提高法治刚性的必要性, 由此不难发现经济法治在现实与理想之间的差距。据此, 对柔性的经济法治应加以 扬弃 , 进一步在牵涉社会公共利益的宏观调控和市场规制领域, 在限制公权利等方面加强其刚性, 以切实通过法律制定、法律施行和法律遵从来确保相关

46、主体的合法权益, 进而针对柔性法治的 软约束 , 以强化刚性法治的 硬规制 , 使 相对柔性的法治 向 适度刚性的法治 转变, 这是中国经济法治改良的重要方向。 除此之外, 中国互联网经济的迅速发展, 十分是共享经济、大数据、人工智能等领域的日新月异, 对经济法治提出了新的要求。对于上述新兴领域, 国家十分提出要施行包涵审慎监管, 强调法律制度的包涵性, (26) 而能否智慧地应对现代的创新, 能否与工业社会时代构成的法治理念和精神相区别, 也会影响经济法治的将来发展。与此相关联, 经济法治领域所要面对的都是 复杂性问题 , 因此必须充分运用法治思维、辩证思维和系统思维, 这更有助于揭示中国经

47、济法治的问题和特色, 并明确其将来的改良方向。 四、结论 经济法治的理想与现实总会存在一定差距, 只要揭示其现存问题, 才能确定其改良的方向, 进而有针对性地推动法治的完善。为此, 本文基于经济法治在整个法治体系中日益重要的现实, 讨论其构成和发展经过中存在的刚性缺乏问题, 以及由此构成的柔性法治特色, 强调对 柔性 要一分为二地看待:对于有正面影响的符合法治精神的柔性, 应予以保存, 并总结华而不实所蕴含的法治经历体验;而针对那些有负面作用的柔性, 则应代之以刚性, 这样才能更符合法治的基本精神, 才是中国经济法治改良的方向。 研究经济法治领域存在的各种问题, 讨论由此构成的法治特色及华而不

48、实蕴含的经历体验, 有助于丰富和完善中国的法治理论, 推动整体的法治建设。只要明晰经济法治的现存问题及其改良方向, 并坚定地走合适自个国情的道路, 才能在国家治理、经济治理方面获得更多的实效, 进而增进人民的福祉, 促进社会的进步。 经济领域所需要的 好的法治 , 是包涵性的、发展导向型的法治。所谓 发展导向 , 并非仅谋求经济增长, 而恰恰是要促进经济与社会的良性运行和协调发展。为此, 将来的经济法治应当宽严结合, 刚柔并济, 使各类主体能充分感受并享有自由, 并通过公平竞争而各得其所。同时, 还应统分结合, 鼓励相容, 以保障公平分配等各类公共物品的供应, 进而实现整个经济和社会的良性循环和稳定发展。回到本文最初提出的问题, 不难发现, 中国的经济法治在促进经济增长方面, 要比保障公平分配做得更好, 或者讲, 对效率促进有余而对公平保障欠佳, 这也正具体表现出了柔性法治的长处和缺乏。因而, 在公共物品的提供方面, 加强经济法治的刚性更为重要。 中国要实现当代化, 就必须实现包括经济法治在内的整体法治的当代化。至少在立法上要严格遵循法定原则, 在法律施行上严格依法办事, 确保法律被各类主体严格遵守, 使法治的刚性不断加强。从国家治理的角度看, 经济法治的宽与严、松与紧, 本身就是一种 调