西夏法制对中原法律文化的继受与创新,法制史论文.docx

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1、西夏法制对中原法律文化的继受与创新,法制史论文法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活经过中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学讲的总体。1P299法律文化的构成和发展离不开不同法律文化间的沟通， 十分是存在文化势差的法律文化之间如先进法律文化和落后法律文化之间比拟容易产生法律文化沟通。 能够讲，法律文化沟通不仅仅是世界法制文明进程中的普遍现象， 而且是各国法律文化发展、繁荣的重要途径。 作为世界五大法系之一的中华法系， 是以汉族为主体，各少数民族共同缔造，凝聚各民族法律意识、法律制度、法律经历体验的有机整体。 假如从法律文化沟通的视角审视， 中华法系本身就是中原汉族

2、法律文化和周边少数民族法律智慧长期沟通与互动的结果。 中华法系多元一体的法律品格，学界已经获得了普遍共鸣，但对这一独特法律品格构成起着关键作用的法律文化沟通却关注较少。 有关中国古代各民族之间法律文化沟通的展开、 经历体验教训以及沟通的类型、 特点和规律等问题尚未进行深切进入分析。 鉴于此，笔者拟选取西夏与其同时期的唐宋之间较成功的法律文化沟通个案， 从西夏法制对中原法律文化的继受和对中华法系的创新等方面， 对中华法系行程中各民族法律文化沟通的一般原理、规律进行初步讨论。西夏是以西北项民族为主体建立的地方性政权。 历史上项民族在与中原王朝的接触中深受儒家政治文化的熏陶。因之，西夏建国之后，逐步

3、继受以唐宋法律为代表的中国传统法律文化。 与此同时，西夏法制在创制经过中又不拘泥于唐宋法律，针对西夏国家面临的实际情况和项民族本身特点，务实尚新、多所变革，创立了崭新的法典体例，在内容上对唐宋法律作了众多变通。 十分是西夏法制集大成者 (天盛改旧新定律令下面简称(天盛律令成为西夏与唐宋法律文化沟通所孕育的经典范本，它不仅仅是中国历史上以少数民族文字西夏文颁行的首部律典，而且由于其内容和体例的完备性、新颖性而跻身于中华传世法典之列。 一、 西夏法制对中原法律文化的继受 一立法形式的继受 其一，西夏以律令作为法典名称的主要称谓。 律和令是春秋战国以降中原王朝的主要法律形式。 律以正刑定罪 ，是国家

4、制定的成文法典或单行法律，律作为中原王朝基本法典的名称沿袭至清末。 令以设范立制 ，是皇帝或国家在律典之外，应时随变而发布的法令，内容广泛，令在汉代以后成为与律并行的重要法律形式。 西夏将国家法典与中原王朝一样称为律令，其受中原法律文化之影响可见一斑。其二，西夏法典编纂采取总则在先，分则在后的构造。 中国古代法典编纂起初并不科学，相当于法律总则部分，对整部法典起统摄作用的内容，最早被战国李悝所编的(法经置于篇末，称 具律 ，到汉(九章律时又被置于律中，直到曹魏公布(新律时才将 具律 更名 刑名 ，移置律首。 北齐编纂(北齐律时，又将律首 刑名 改为 名例 ，成为后世律典所循之典范。历经长达九百

5、余年的反复探索， 中国古代法典编纂才实现总则编订和律典构造的合理化。西夏直接继承了这一科学化的立法经历体验，(天盛律令虽没有采取 名例 的详细名称，但仍将有关十恶、八议等具体表现出法律总则的原则和制度放置律首的前两篇。 其三，西夏法典采取 诸法和合，以刑统法 的体例。 以(天盛律令为例，其法律规范涵盖行政、刑事、民事、经济、军事等庞杂内容， 它不仅仅是一部实体法， 同时还是一部程序法，是一部典型的诸法和合的综合性法典。 除此之外，与中原王朝律典一样，西夏的立法建制也以刑统法，将刑罚作为所有法律关系调整的主要方式， 呈现出浓郁的法律关系调处刑罚化色彩。 二法制思想的继受 自汉武帝 免除百家，独尊

6、儒术 后，儒家思想逐步获得了中国古代正统政治法律思想的地位， 成为中华法系的指导思想和理论基础。西夏对儒学倍加推崇，译经典、设学校、兴科举、备制度， 曲延儒士，渐行中国之风 。2卷50(天盛律令卷三 盗毁fo神地墓门 规定，对盗损灭毁夫子庙即孔庙等行为，造意者徒六年，从犯徒三年。3P184可见，儒学在西夏社会享有崇高地位。 作为西夏治国之本的儒家思想成为其主导法制思想。 第一，以法律形式确认儒家三纲学讲。 (天盛律令首卷就规定了 十恶 ，十恶之首即是企图危害国家政权和颠覆皇权统治的 谋逆 和 背叛 ，凡侵犯皇帝人身安全和尊严的行为，一律视为 大不恭 ，科以重刑。 另外，西夏法制还注重对父权和夫

7、权的保障，在家庭制度中，赋予家长独享的财产权和对子女的教令权、惩戒权、主婚权；在婚姻关系上，吸收中原律典的 七出 制度，维护男尊女卑、夫权至上。第二，西夏法制继受了中华文化的伦理本位和家族主义传统。 儒家宗法思想所确立的孝亲、容隐、五服等精神和原则在西夏法制中均有具体表现出。 西夏统治者提倡 以孝治天下 ，儒家孝亲观念在西夏法典中有着深入反映。 (天盛律令在首卷 十恶 中设 不孝敬 、 不睦 、 内乱 等门对违犯家族伦常的罪行予以重办，华而不实 不孝敬门 规定： 子女及儿媳对直系尊亲撒土灰、唾，实已着于身、面上，及当面讲坏话、顶嘴等，处以绞刑 。3P127-128西夏法制继受唐宋法律 同居相为

8、隐 之制，一定范围内的亲属，相互窝藏、包庇犯罪，能够减免刑罚，以维护儒家 亲亲 的伦常关系。 (天盛律令卷一 不孝敬门 规定： 除谋逆、失孝德礼、背叛等三种语允许举告，除此之外不许举告。 若举告时绞杀 ；3P128卷十三 许举与不许举门 则具体规定了法律允许容隐的亲属范围及适用情形。 晋(泰始律首创 准五服以治罪 的司法原则，即家族内部亲属间相犯，定罪量刑因伦常关系的亲疏而加重如亲属之间杀、伤、奸等行为或减轻如亲属间财产犯罪。 西夏经唐宋法律对此原则予以吸收，(天盛律令卷二 亲节门 规定了服制的详细内容，卷二十 罪则不同门 明确了违背服制的处理惩罚规范。第三，儒家政治法律思想强调德主刑辅、明德

9、慎刑， 唐宋法律中具体表现出德政慎罚的矜恤原则亦为西夏法制所承袭。(天盛律令卷二 老幼重病减罪门 规定了矜恤的范围，对老耄、幼弱、残疾、侏儒、重病者，可在量刑和服刑方面给予适当优待；3P150卷九 行狱杖门 还制定了对监禁期间染有疾病的囚犯予以狱中治疗或保外就医的规范。 三法制内容的继受 一是， 西夏法典将 八议 、 上请 、 例减 、 官当 、 收赎 列为定制，直接承袭唐宋法律赋予贵族官僚的各种特权。贵族官僚犯罪，只要不涉十恶，可享有议、请、减等特权，奏请朝廷议减或免罪。(天盛律令卷二 八议门 规定： 自帝之姻亲至八等宾客一样，犯死罪时，奏议实行。 自长期徒刑下面依次当减一等 ；3P132

10、罪情与官品当门 规定官员犯罪能够官品抵罪， 诸有官人及其人之子、 兄弟 除十恶及杂罪中不管官者以外， 犯各种杂罪时与官品当，并按应减数减罪 。3P138-139官员犯罪还可用罚缗或马来代替应受的刑罚，谓之 收赎 ，交 20 缗钱或罚一马折抵降官一级。二是，在刑事法律领域，西夏不仅照搬唐宋法律中一些既有的罪名和刑名，而且还汲取其刑事司法经历体验，继受其科学的刑法原则，如区分犯意的存心故意与过失、惯犯与偶犯、公罪与私罪，自首减免刑罚，共同犯罪区分首从以及法律类推适用等。三是，在婚姻法制方面，中原律典中的详细规范也被参酌吸收到西夏法制中，如 同姓不婚 的禁规， 父母之命，媒妁之言 的婚姻成立要件，须

11、经 六礼 的婚姻缔结程序、 七出三不去 的婚姻解除原则等。四是，西夏的诉讼法制亦受中原法典的影响。 (天盛律令卷十三 许举不许举门 规定了举告制度， 举虚实门 规定了举告不实者应反坐的原则。 卷九共 7 门 90 条，具体规范了案件的类别、审案的时间、方式方法、程序和监督、刑讯和监禁、审讯制度等内容。例如： 事过问典迟门 规定了级别管辖，司法机构和地方司、州、县有着不同的审讯权限； 越司曲断有罪担保门 规定了上诉和申诉制度，囚人及亲属不服一审讯决或已生效判决，能够上诉或申述，但必须逐级申请，否则予以处理惩罚； 行狱杖门 规定了刑讯制度和司法官员的责任，其借鉴(唐律疏议 诸拷囚不得过三度，数总不

12、得过二百 4P593的规定，并严格每次拷讯的限数，统一了杖、枷等刑具的规格，囚人被拷打致死，未有异议，杖数未超不治罪；超过杖数，拷问者要受徒二年之刑，若随意拷打或因有私怨不该拷打而拷打者处理惩罚更重。 四法制特征的继受 首先， 维护专制皇权统治。 与唐宋法律基本精神一致，西夏法制的首要任务即是扞卫至高无上的皇权。 将谋危社稷、背国降敌、危害君主安全、有损君主尊严以及图谋毁坏宫殿、皇陵、祖庙等行为列入 十恶 ，科以重刑，同时连坐亲属，其罪不得容隐，不在八议论赎之限。 不仅如此，西夏秉承中原法律 王者之政，莫急于盗贼 5刑法志的宗旨，重办威胁王朝统治秩序的 盗贼 、 群盗 以及私匿武器等行为。 其

13、次，维护等级特权制度。 与中原王朝类似，西夏也是一个等级身份森严的社会， 表如今法制上公开宣称贵贵族、官僚、僧道、良农、匠、商、贱使军、奴仆法律地位不平等。头监主人能够随意支配、处分贱民，禁止卑幼举告尊长，良贱不可通婚，良贱同罪异罚。例如：同是伤人，若庶民伤官人则处斩，而官人伤庶民仅服徒刑。6P258最后，立法权和司法权集于。 中国自古以来 法自君出 ，君主把握最高立法权，可对现行法律立兴改废，而且司法与行政不分， 狱由君断 ，皇帝亦是最高审讯官。西夏法制延续此一传统，建国之初就将立法权收归朝廷，并且皇帝执掌案件终审权。 西夏仿唐宋法律实行死刑复奏制度，强化对司法权的控制，凡判处死刑、无期徒刑

14、的要案、疑案，须上报朝廷直至皇帝对案情复审，且反复奏请三次，经核准后方可行刑。 二、 西夏法制对中华法系的创新 一编撰体例的创新 代表西夏法制最高水平的(天盛律令从形式到内容深受中原律典十分是(唐律疏义和(宋刑统的影响。与此同时，西夏修订的律典也彰显出独特个性，在法典体例上与唐宋法律很是不同。 1. 统一的律令条目。 西夏立法者汲取唐宋法典编纂的经历体验教训，(天盛律令既没有(唐律条后附赘的注疏，也不似(宋刑统条外另加格、式、敕、例，而是将所有律、令、格官吏守则、式公文呈式条分缕析地汇编在一起，使之成为整洁划一、条理清楚、较为完备的法典。 (天盛律令修订时，正值南宋高宗、孝宗之际，其时南宋法律

15、庞杂混乱，难以把握和施行，往往以断例具有法律效力的判例汇编行事，出现 以例废律 的情形。(天盛律令采取统一的格式条目， 实际上把中原法典中割裂开的内容有机融为一体，不仅使律文明确清楚明晰、方便查找，而且避免了轻视本律、律外生法的弊病。这样的编纂形式在当时到达了很高水准，大大加强了法典的系统性、指导性和实用性。 2. 法条分层次书写。 中国传统法典每一条都顶格书写，这种不分层次的形式不便于对法条的把握使用。 西夏法制打破此一格局，进行大胆尝试，创造了近似当代的纲目分明、层次清楚明晰的书写格式。 (天盛律令中每条第一行顶格书写一个 一 字，其下为条目内容，第二行降格书写。 若同一条中包含不同内容，

16、则分款书写，每款下再分若干项目，仍依此类推，分项降格书写。7P189-1903. 条文构造由三要素构成。 西夏律令的条文构造与同时代的中原法典不同，具有鲜明的独创性，法律条文不是两要素构造罪状、制裁，而是三要素构造假设、罪状、制裁。8P531以(天盛律令卷三 群盗门 第二条为例，3P169 群盗数往盗窃 是罪状，表示清楚法律规范的内容； 畜、物未入手 和 已谋而未往 为假设，讲明此法律规范适用的不同情形； 造意当绞杀，从犯徒十二年 和 主谋徒十二年，从犯徒六年 乃制裁，根据不同的假设对违背该规范者科刑。 西夏律令在法条中直接规定假设，能够避免司法活动中由于立法纰漏， 司法官通过逻辑或上下条文内

17、容比附类推假定的做法，进而减少了司法的任意性。 二法制内容的创新 (天盛律令中除 十恶 等 10 余门基本因袭唐宋法律外，其余 40 余门与唐宋法律相关联的内容均根据本国实际情况作出变通。 例如：附会汉法的同时兼顾项社会风俗，缩短了服丧时间、违背服制的处理惩罚也不及唐宋法律严格；对父权、夫权的维护逊于唐宋法律，增加对子孙、妇女财产权利的保卫；婚姻方面参酌项民风，扩大了祖父母、伯叔、舅姨的主婚权。 不仅如此，即使是对唐宋法律因袭较重的部分，律令也并非一成不变。例如： 八议门 扩大了议亲的范围，包括皇帝之族亲、妻亲和姻亲； 罪情与官品当门 细化了以官当徒条款； 老幼重病减罪门 严格了免罪规范，唐律

18、规定若犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论，而(天盛律令则依成人论。9P146西夏法制在继受和变通唐宋法律的基础上， 更多的是对中华法系的创造与革新，主要表现下面几方面。 1. 增加了唐宋律典没有的全新内容。 有学者将(天盛律令与(唐律疏议、(宋刑统逐卷比照后发现，两者内容相近的部分仅占约 39.3%，其余 60.7%的内容都是唐宋律典中所没有或属于敕、例、条、格的范畴。10P43-60这些崭新内容包括官牧管理、畜牧税收、盗窃家畜；农户登记管理、地租分成；官吏品级编制；兵器供应和校检、战时发动与边防法规等。11P25 2. 构成了独具西夏特色的法律领域。 一是独特的畜牧法。 西夏位于农耕和游牧过渡

19、地带，畜牧经济远比中原发达，因而其法制一改唐宋法律的农本主义色彩，具体表现出出农业与畜牧立法并重的特征。(天盛律令中畜牧法内容详备，其条目和字数分别是唐宋律典中(厩库律的 5 倍和10 倍，12P41对牧场划分、管理，畜类的牧养、供给、校检和疾病防治以及家畜课利等进行了细密规范。 律令突出对牧场和畜类的保卫，损害别人草场者，按匪徒论处；随意屠宰牛马骆驼、用活畜陪葬和擅自外借官畜者处徒刑。 二是独特的边贸法。西夏法制中经济法比重较大，举凡农牧、酿酒、池盐、租税、库储、市易都有具体规范。西夏边境贸易活泼踊跃，边贸法比拟发达。 内容大致包括征税、查辑违禁走私等。 三是独特的军事法。 项民族骠勇尚武，

20、西夏又以武立国，险恶的战争环境使统治者特别重视军事法规建设，律令之外颁行专门军律(贞观玉镜统，规定了军事责任、边防、军需、赏罚、以功折罪及全民皆兵的兵役制度，其完备程度在中原律典之上。 四是独特的宗教法。 西夏宗教繁荣，尤以fo、道为盛，为此在律令中制定了较完备的宗教法规。 律令维护寺院、道观、僧道的权利义务及其享有的特权，同时规定了宗教管理制度，包括僧人封号、赐衣、试经度僧和度牒制度。 3. 进行了独创的刑制改革。 唐宋延续笞、杖、徒、流、死五刑制度，西夏虽实行五刑制，但差异较大。囿于疆域狭小，流刑难以施行，故统治者只保存中原律典中的杖、徒、死三刑，而将徒刑按服刑年限分为三种：短期徒刑3 月

21、6年、长期徒刑8 年12 年、无期徒刑。此刑制乃中国刑法史上的首创，是西夏法制对中华法系的奉献。 与唐宋法律相比，西夏法制有轻刑化倾向。 例如，死刑仅保存斩、绞二等，宋代的刺配、枭首、凌迟等酷刑并未影响到西夏刑制。 4. 保存了项民族习惯法。 游牧部落时期的民族习惯法也是西夏法制的重要渊源。律令中的 大人 即由先前项社会 择气直舌辩者为之，以听诉之曲直 14卷 20的 和断官 演变而来。 (天盛律令卷三 自告归还解罪减半议合门 规定，盗窃之人一月之内，心悔送状，自首求解罪，若所盗之物全部归还物主，且催促同伙将赃物归还物主时，当全解其罪；若仅归还部分赃物，则依归还多少依次减罪；盗窃人在规定期限内

22、将赃物如数归还物主议合后，物主不得再行举告。3P175这种独特的刑事和解制度和以牛、 羊等实物赔偿人身伤害都具体表现出了项民族习惯法的遗风。 另外，西夏法制本身就具有多元性格，家法族规、乡规款约等民间规范与调解机制，收继婚、赔命价等民族习惯以及民间道德教化等都在律令之外发挥着重要的指引和规范功能。 三、 西夏与唐宋法律文化沟通的初步讨论 由上文所述可见，西夏与中原法律文化沟通中，西夏立法者不是机械模拟和简单移植唐宋法律， 在有选择的吸收中原法律文化的同时， 立法者对法律有着独特的继受能力和创新精神，结合西夏社会现实和项民族特点，根据自个的取舍标准，融入民族本身的法律元素，对唐宋律典的形式和内容

23、做出了大量的变通与革新， 为中华法系的发展注入了新的因质。 西夏法制在调整当时社会关系方面应当讲是行之有效的， 不仅发挥了终西夏之世的成效，而且其影响力已超出特定时空，在中国法制史上留下了绚丽华章。 后世对西夏法制之所以给予高度评价，一个重要原因即在于其对唐宋法律富有成效的继受和创新。 西夏对中原法律文化的继受是建立在法律文化发展不平衡基础上的。 由于自然地理及各种人为因素，各民族和国家法律文化发展是不平衡的， 而这种不平衡正是引发法律文化沟通的源动因。 不平衡就会存在压力，而有形或无形的文化压力又往往转化成变革的动力， 促使劣势一方学习和仿效优势一方的法律文化。 中华法制肇始唐虞，规模宏大、

24、源远流长，远非项民族习惯法可比肩，是故自项内附中原时就开场了继受汉法的历程。 史载，李元昊曾长期派遣使臣暗中了解宋廷法令典章， 还用重金买来宋朝遣返的宫人，从他们口中了解宋廷的刑赏典式，作为自个建法立制的参照。15卷 13这些史实正是西夏继受中原先进法律文化的缩影。 西夏和唐宋法律文化沟通可划分为继受和创新两个侧面。 继受经过乃是受法律文化同一性原理的支配。 一方面，人类生活本质上具有相通性，不同法律文化本质上都表示出着人类追求社会正义和秩序的本性， 因此在某种意义上讲具有一定的普适价值， 法律文化的同一性奠定了西夏和唐宋法律文化沟通的可能。 另一方面，日渐强盛的西夏为统治征服土地上诸多汉人的

25、需要， 不得不认同和采用更高层次层次的经济形态、政治形式和典章制度，所谓 得中国土地，役中国人民，称中国位号，立中国官属，任中国贤才，读中国书籍，用中国衣服，行中国法令 。2卷 150经过长期的历史积淀，西夏和中原王朝在经济、政治、历史、文化等方面构成了某种亲缘关系和共同心理，得益于这些文化亲近因素的共同作用， 西夏与唐宋法律文化沟通才展开的平稳顺利。 除同一性原理外，因地理、环境、民族、风俗、传统等众多因素的不同，法律文化沟通还遭到差异性原理的支配， 正是在这里因素推动下催生了西夏对中华法系的创新。 畜牧业是西夏的经济支柱，牛马骆驼等家畜不仅仅是衣食之源、交通工具，而且是重要的贸易商品、战备

26、物质，同时西夏位于四战之地，立国后与宋、辽、金、蒙古战争不断， 客观经济类型和残酷战争环境迫使统治者制定出不同于中原律典的完备的畜牧法和军事法。 西夏虽效仿中原建立礼法社会，但毕竟去古不远，一方面源自中原律典的服制、宗法、狱讼制度施行起来不甚严格，另一方面，和解、命价、实物赔偿等民族固有习惯法必然在西夏法制中留下烙印。 法律文化沟通中需要警觉保守主义和激进主义两种极端倾向。 法律文化优越论者往往鼓吹保守主义，固守法律传统而拒斥外来法制文明， 进而阻滞了法律文化沟通的顺利开展，如秦国变法时期之甘龙、杜挚、清末高呼 中体西用 之礼教派；法律文化自卑论者经常奉行激进主义，过分依靠域外法制文明而抛弃本

27、土法律文化， 可能将法律文化沟通引入歧途，如北魏孝文帝的全面汉化、清末坚持 尽变西法 之维新派。法律文化沟通的成功经历体验应该是采取现实主义态度， 将大胆引进外来先进法律文化和积极善待固有法律传统有时机通于同一经过。 这正是西夏与唐宋法律文化沟通中采用的方针。 之所以会如此，一个重要原因在于西夏与唐宋法律文化沟通中不存在文化负担。在中原法律文化面前，西夏虽无太多的优越感可言，但亦没有产生过重的自卑感。 原因在于西夏凭籍强大的军事实力问鼎四邻，在战争中并不逊于中原王朝，促使其对本身文化保持较强的自自信心， 不会对外来文化产生饥不择食般地盲目依靠。 西夏与唐宋法律文化沟通中具体表现出出两个显着特征

28、：一是文化的开放性。 西夏没有中原王朝那么多传统束缚， 在律令制定时能愈加自由地突陈旧的条框限制，自创风格。系统的律令格式、分层次书写和三要素构成的条文构造，使西夏法典体例前无古人而独树一帜。 二是文化的自主性。 不管外来法律文化有多优越，其能否被成功移植很大程度上取决于能否为受体民众所普通认同和自觉接受。 西夏在继受中原法律文化进程中务以 通变宜民 为原则，站在立场，结合详细国情和项民情，竭力调适外来法律文化和固有法律传统，成功消弭了二者间的紧张关系。 由此可见， 西夏与唐宋法律文化沟通由二者之间法律文化发展不平衡引起， 沟通中起支配和推动作用的是法律文化同一性和差异性原理， 而双方式方法律文化沟通之所以获得成功， 是由于西夏吸收中原法律文化经过中没有丧失文化自主性，通过继受和创新的调适，将外来先进法律文化和本土固有法律传统会通一体。 这不仅成就了以(天盛律令为代表的西夏法制在中华法系大家庭里名噪古今、蜚声中外的地位，而且为现代中西法律文化沟通提供了可资借鉴的重要启示。 以下为参考文献： 1徐显明.法理学M.北京:中国政法大学出版社，2007. 2宋李焘.续资治通鉴长编M.北京:中华书局，2004. 3史金波等译注.天盛改旧新定律令M.北京:法律出版社，2000. 4刘俊文点校.唐律疏议M.北京:法律出版社，1999.