我国量刑上对累犯从重情节的处理现状及认识,刑法论文.docx

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1、我们国家量刑上对累犯从重情节的处理现在状况及认识,刑法论文累犯是指被法院判处一定刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法律规定的期限内又犯应当判处一定刑罚的犯罪人。其分为一般累犯和特殊累犯，后者相较于前者无主观罪过、刑量以及前后两罪间隔时间的限制，有的仅仅仅是罪名上的限制。作为量刑制度，知足了累犯条件的行为人，对其判处刑罚时应当从重处理惩罚。对于一般累犯的成立有多项条件的限制，因此在司法实践中并不多见，特殊累犯虽成立条件相对大幅减少但所适用的罪名在司法实践中亦不常见，加之理论界重犯罪论研究而轻刑罚论研究的气氛，因此对累犯问题的重视程度远未到达其本应有的重视程度。但(刑法修正案(八)对累犯的相关条文

2、进行了较大幅度的修改，通过立法引起了人们对累犯的关注。(刑法修正案(八)增加了排除累犯成立的情形，扩增了特殊累犯适用的罪名。 由于司法实践中未满十八周岁的人成立累犯的情形很少，将其作为排除累犯成立的情形的积极意义未必如所想的显著，而当下黑社会性质的组织犯罪越来越多，成立累犯的概率也大幅提升。因此，相比之下立法上的修改本质上扩大了累犯的适用范围。而在罪刑法定原则、责任主义原则等昭示通过限制国家刑罚权来保障个人权利的原则日益被我们国家刑法理论界、实务界以及广大公民接受的当下，对通常意义上的累犯从重处理惩罚能否合理值得反思，假如反思的结论是不合理，则需要在这里基础上对其作出新的理解。 一、我们国家当

3、前在量刑上对累犯从重情节的处理 累犯作为量刑情节的适用具体表现出于详细的量刑方式方法之中。在我们国家关于量刑方式方法有三步法、四步法等，但能够 概括为两大步:第一步是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，第二步是根据量刑情节对基准刑的调节结果依次确定宣告刑 。而对于华而不实的基准刑确实定又有中线论、分格论、主要因素论等，华而不实中线论得到支持最多，其 指把量刑基准固定在法定刑幅度内1/2处，从重处理惩罚就是在中线以上判处刑罚，从轻处理惩罚就是在中线下面判处刑罚 。 上述量刑方式方法及量刑基准也被立法所采纳，2018年最高人民法院公布的(人民法院量刑指导意见(试行)第二条:量刑步骤:根据基本

4、犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等反映社会危害性的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。量刑情节调节基准刑的方式方法:具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方式方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。并对累犯在第11条作了专门规定，即对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，能够增加基准刑的10%40%。 基于此，假设现实生活中发生了这样的案例:甲以暴力方式方法抢劫别人5000元，只要累犯情节而无其他量刑情节。

5、根据我们国家(刑法第5条、第61条，采用上述量刑方式方法，确定适用的法定刑幅度为310年有期徒刑。接着根据详细的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，确定适用的基准刑为7年有期徒刑。然后考虑到具有累犯的情节而在基准刑的基础上从重处理惩罚0728年，最终确定宣告刑为9年有期徒刑。从中能够直观的发现对行为人最终确定的宣告刑突破了与其罪行轻重相适应的7年有期徒刑而到达9年有期徒刑。由于其没有超过法定刑幅度的最高刑10年有期徒刑，因此大多数人以为最终得出的宣告刑是合理的，符合对累犯的从重处理惩罚进而实现了罪刑相适应的原则。 二、对我们国家在量刑上对累犯从重情节处理的评价 其实，对上述假设案例的处

6、理方式也是我们国家当前在量刑上对累犯从重情节的处理方式。但对累犯从重处理惩罚做上述理解和处理的合理性，论者各有观点。 由于各家对于一些基本概念内涵的界定一致但使用的名称不同，因此为了便利地阐述各论者的观点，首先统一明确在阐述中用到的两个基本概念:其一是报应刑(责任刑)，指与罪行本身的轻重相适应所判处的刑罚。华而不实罪行本身的轻重(社会危害性程度)由法益的损害程度即违法性(客观危害性)和非难可能性程度即有责性(主观恶性)组成，如上述案例中的7年有期徒刑为报应刑;其二是预防刑，指在考虑预防目的的基础上，与行为人责任相适应所判处的刑罚。行为人责任的判定根据是其人身危险性即再犯可能性(由于本文以为刑罚

7、法规已经具体表现出了一般预防的刑罚目的，在裁量预防刑时只需考虑特殊预防的目的)，如上述案例中根据累犯情节在0728年所确定的2年有期徒刑为预防刑。因此宣告刑也就由两部分组成即报应刑加预防刑。各论者对于我们国家在量刑上对累犯从重情节处理的不同评价如下: (一)对累犯从重处理惩罚具有正当性 以为对累犯进行从重处理惩罚是正当的，也就表示清楚我们国家当前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是合理的。这种观点以为 影响责任刑的情节与影响预防刑的情节对基准刑起同等的调节作用，根本没有区分责任刑情节和预防刑情节，更不用考虑责任刑对预防刑的制约 。 对被告因其具有累犯这一从重处理惩罚情节而最终的宣告刑能够突破报应

8、刑的限制，因此以为我们国家当前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是合理的。持这种观点的论者对于累犯从重处理惩罚的正当性根据又有不同的观点。 一种观点是从责任的角度(社会危害性程度)来阐述累犯从重处理惩罚的正当性，该观点被称为 客观危害性(违法性) 讲。其以为 累犯相较于初犯所造成的客观危害性要大，因此要从重处理惩罚，其客观危害性表如今下面几个方面:第一，累犯往往会消耗损费国家司法机关在侦破案件、进行审讯、改造罪犯等方面更多的人力和物力;第二，累犯出现会削弱国家法律的权威;第三，累犯对社会心理秩序具有较大的毁坏性 。 笔者并不认同该种观点。其一，不考虑累犯的情节，仅从客观的犯罪事实看累犯的客观危害

9、性和初犯是类似的，在犯罪行为施行的时间点上，累犯和初犯的客观表现是类似的，并不能具体表现出累犯所造成的客观危害性大于初犯造成的客观危害性。其二，由于论者对于其三点理由并未提供实证数据给予支持，因此显得讲服力不强。比方以为累犯会消耗损费国家司法机关更多的人力和物力，假如国家司法机关的办案能力弱，即便面对初犯案件也需要投入更多的人力和物力，假如通过加重对被告的刑罚处理惩罚，来使被告承受因办案人员能力弱所导致的更多的人力和物力的消耗损费，这是滥用刑罚、侵犯人权的具体表现出，显然不合理。 另一种观点是从主观恶性(有责性)的角度来阐述累犯从重处理惩罚的正当性，该观点被称为 主观恶性(有责性) 讲。主观恶

10、性的程度取决于罪过的类型，存心故意的主观恶性重于过失的主观恶性，存心故意犯罪的刑事责任重于过失犯罪的刑事责任。而该观点以为罪过的程度也能影响主观恶性的程度，进而影响对行为人判处刑罚的轻重。 对累犯追查较重的刑事责任，并不是追查其人格构成的责任，也不是追查行为人人身危险性的责任，而是追查行为本身的责任，这种责任的程度是以行为中表现出的罪过的程度为根据的。 累犯经过刑罚处理惩罚改造仍然没有改变自个的犯罪意识，反而又施行犯罪，其犯意时间长且具有强而稳定的特征，表现其更深的主观恶性，此即累犯从重处理惩罚的根据。该观点适用于预谋犯尚可自圆其讲，但假如所犯的后罪是激情犯，则具体表现出不出其更深的主观恶性，

11、也就缺失了累犯从重处理惩罚的根据，在这一点上该观点则出现了矛盾。 还有一种观点是从预防的角度(人身危险性程度)来阐述累犯从重处理惩罚的正当性，该观点被称为 预防 讲。这种观点以为对犯罪人给予刑罚处理惩罚的根据在于报应的正义性以及目的的正当性。社会危害性程度是报应的基础，而累犯的社会危害性程度并没有增加，以此为根据对其加重报应缺乏正义性，因此对累犯的从重处理惩罚根据只能是目的的正当性。 累犯经过刑罚处理惩罚仍然犯罪，表示清楚其再犯可能性大，为了到达预防犯罪的目的应判处较重的刑罚，给予其更长时间的改造。 (二)对累犯从重处理惩罚不具有正当性 这种观点以为对累犯予以从重处理惩罚缺乏正当根据。由于该观

12、点否认了对累犯从重处理惩罚的正当性，因此也就宣示我们国家当前在量刑上对累犯从重情节的处理方式是不合理的。理由如下: 1(刑法中规定的累犯制度违犯了罪刑法定原则。根据(刑法第3条规定的罪刑法定原则得出有罪则有刑，刑罚是犯罪的必然结果，没有犯罪就没有刑罚。由此对罪刑法定原则进行逆推得出有罚就一定是针对有罪，刑罚的存在必定有相应的实际所犯罪行与之匹配。对累犯从重处理惩罚的刑罚所针对的罪行只能从它的成立条件中寻找，也即前罪和后罪。 但前罪经审讯与刑罚执行后在法律与事实上都已经不存在了，只留下犯罪记录;而后罪尚处于审讯之中还未构成完全形态意义上的罪，两者都只是一种事实状态。同时， 即便它(累犯)与前罪有

13、关，但也只与此罪所遭到的处理惩罚相连，而与被处理惩罚的对象即行为无任何关联 。 这一点与其他只能源自犯罪行为本身详细内容的从重处理惩罚情节不同，因此累犯的成立条件是事实而不是罪行，对累犯判处的从重处理惩罚的刑罚没有其赖以存在的罪行。累犯不针对详细的犯罪行为的构成要件与类型、特定的犯罪事实与情节，使得其 呈现出一种极其典型的罪行(即犯罪行为)之缺失项下的刑罚法定 。 2累犯制度违犯了禁止溯及既往原则。对于累犯而言，前罪是其既往的部分，之所以对后罪进行从重处理惩罚是基于存在前罪这一过去事实的考虑即溯及了前罪，因此违犯了禁止溯及既往原则。对此有论者以为，(刑法中有规定禁止溯及既往原则的例外，如从旧兼

14、从轻的原则，因而，累犯制度可以作溯及既往原则的例外。但考虑能否属于原则适用的例外，要考虑设立该原则及其例外的目的能否一致。众所周知，禁止溯及既往原则的设立目的是为了保障被告人的权益，限制国家刑罚权的恣意，而禁止溯及既往原则的例外从旧兼从轻原则的适用也是对被告人权益的保障，即 既往 只要在对被告人有利的情形下才能被 溯及 ，原则和例外的目的是一致的。而累犯适用溯及既往原则的结果是加重了对被告人的刑罚处理惩罚的 从旧兼从重 ，对被告人不利，同禁止溯及既往原则的目的是相反的，所以累犯制度并不是禁止溯及既往原则的例外。能够讲累犯制度是一种对法定原则的法定违背。除此之外，考察累犯适用情形及其适用的例外情

15、形也存在不合理之处。法律规定存心故意犯罪是累犯的适用情形而过失犯罪则不是，其理由是存心故意犯罪比过失犯罪主观恶性更强，对法益的损害更重，这一习惯性思维是一种进化性遗传的思维残疾，是非理性的。详细而言， 假如不区分存心故意的情节与程度及存心故意的犯罪类型，就笼统地认定存心故意犯罪的主观恶性强于过失犯罪，是没有事实与理性根据的，即无论是在事实层面还是在思维的逻辑层面，都找得到适宜的且数量并不少见的著例推翻此断定 。 同时，由于当代社会人与人的利益联络越来越严密，沟通越来越频繁，沟通方式也越来越复杂多样，由此网织成的社会构造中， 对别人利益的漠不关心，并使之处于危险状态的主观心态，所带来的灾难并不比

16、主观上有意带来的伤害轻 。 除此之外， 人必须做到最低限度的对别人的关心，那就是尊重别人的法益。原则上，人没有权利用别人的法益做赌注来追求自个所要的东西。假如我们的法律鼓励人采取第二种态度(在事先不确定法益损害结果能否果真发生的情况下，不放弃行为也即有认识的过失)，那么 这是一种自我矛盾，它一方面告诉人要尊重别人的法益，另一方面却又告诉人能够拿别人的法益作牺牲 。 因此，假如是基于刑事政策和刑事立法上追求扩大对法益的保卫这一特定的效果而规定累犯，那么对于累犯的适用情形仅规定了存心故意犯罪而未规定过失犯罪也是与这一目的相违犯的。 3累犯制度是对禁止重复评价原则和罪刑相适应原则的违背。累犯制度对禁

17、止溯及既往原则的违背，是对已经被刑法评价过的前罪再一次进行刑法上的评价，也就意味着对禁止重复评价原则的违背。对后罪也存在同样情形，根据(刑法分则的规定，对后罪判处了相应的刑罚的同时，再将后罪所犯时间和刑期同前罪相结合又评价了一次。累犯制度对罪刑相适应原则的违背具体表现出在对后罪的从重处理惩罚上，后罪本根据其罪行和刑法分则的规定判处了相适应的刑罚，但因累犯制度的存在使得根据后罪的有关事实与前者的有关事实确定的刑罚加处到行为人身上，打破了罪刑的平衡，违犯了罪刑相适应原则。 (三)本文对该问题所持的观点 刑罚的正当化根据不同，则影响到立法上刑罚制度的设立，进而影响到司法中对详细犯罪人所应受刑罚的判处

18、。关于刑罚正当化的根据有以个人为本位的报应刑论(为旧派所主张)、以社会为本位的目的刑论(为新派所主张)以及既考虑个人权利保障又注重社会预防的并和主义(又称相对报应刑论，其内部又根据报应刑与预防刑地位的不同分为报应型相对预防刑论和预防型相对报应刑论)。通过对上述两种观点的阐述，发现第一种观点以为对累犯的从重处理惩罚是必要的，其必要性根据在于犯罪人的人身危险性较合理，对累犯的从重处理惩罚能够突破报应刑(行为责任)的限制，因此能够讲是过于重视目的刑论而忽视报应刑论;而第二种观点则以为对累犯的从重处理惩罚是不必要的，其理由在于累犯制度的设立违犯了刑法中规定的罪刑法定、禁止溯及既往等原则，能够讲该观点以

19、为对累犯的处理惩罚只能依其后罪的罪行判处相适应的刑罚，严格遵从报应刑，这是过于重视报应刑论而忽视目的刑论。 回溯刑法史的发展或者人类历史的发展，考察旧派和新派刑法理论产生的背景，都会发现对个人权利的保障、对国家权利的限制是推动刑法发展或者人类历史发展的动力，可以以讲是各派刑法理论得以发展的源泉。不管社会发展到什么程度这一基调是不变的，有的只是程度的差异。这使得 人们确信，只要以罪责为中心的刑法才可能保卫公众的自由，由于这样的法律将人视为负责任者，其方式方法是它通过要求和制裁，呼吁人们了解法律的有关要求和禁止规定。而且，通过法制国家原则对刑法进行限制的必要性和并非所有看起来合适于对违法者进行治疗

20、的手段都是公正的认识，如今已是妇孺皆知 。 同时，随着犯罪学、心理学等的发展，人们对犯罪以及犯罪人的认识也愈加深切进入、理性和合理。 因犯罪而产生的责任不仅仅仅是犯罪人的责任，还是整个社会的责任。 对违法者的关心不是什么恩泽与怜悯，而是福利国家的具有强迫性的任务。与过去相比，刑事司法已不再被理解为实现公正的经过，而是被理解为主管机关以不同的方式、方式方法对犯罪人给予帮助的社会任务。 因而，应该考虑刑罚对犯罪人将来的社会生活产生的影响。 因此，报应的正义以及预防的正当都是刑罚的正当化根据，报应刑和预防刑都是刑罚的组成部分，但它们的地位不是平等的。详细而言，报应刑是基础，预防刑是辅助，报应刑对预防

21、刑起着限制作用，最终确定的宣告刑(报应刑基础上的预防刑)不得突破报应刑的限制。所以，对累犯的从重处理惩罚基于预防刑的理由也即犯罪人的人身危险性是正当的，但突破报应刑的限制对累犯予以从重处理惩罚是不合理的。 三、对累犯从重处理惩罚的理解 假如以为对累犯的从重处理惩罚能够突破报应刑(上述假设案例中的7年)的根据是由于累犯的罪行质的程度的加重，那么它已被上述第二种观点的三大理由所驳斥;假如以为对累犯的从重处理惩罚能够突破报应刑的根据是累犯的人身危险性，那么它被具体表现出保障个人权利与自由的报应刑对预防刑的限制所不容。因此对累犯的从重处理惩罚不能超过报应刑的限度，假如犯罪人只要累犯这一量刑情节，那么报

22、应刑即为其宣告刑;假如犯罪人除了累犯这一量刑情节之外另有从轻、减轻的量刑情节，则将从重情节与从轻、减轻情节相抵，最终确定的刑罚还是那样不能超过报应刑的限制。同时，本文以为量刑环节对累犯的从重处理惩罚并不明显，对累犯的从重处理惩罚主要具体表现出在刑罚的执行阶段，如(刑法第50条对累犯减刑的限制，(刑法第74条对累犯适用缓刑资格的剥夺和(刑法第81条对累犯假释资格的剥夺。 由对累犯的从重处理惩罚的正当性根据的考虑想到，(刑法应当规定在刑罚裁量阶段主要考虑报应刑，该阶段的预防刑的考虑限于特殊预防的从重、从轻、减轻以及免除情节;在刑罚执行阶段则主要考虑预防刑，制定有利于罪犯改造的制度并完善现有的制度，

23、毕竟预防犯罪的目的能否实现主要取决于刑罚能否执行以及怎样执行。 以下为参考文献： 1戴长林，陈学勇量刑规范化试点中需注意的几个问题J中国审讯，2018(7):5 2王恩海论量刑基准确实定J法学，2006(11):64 3张明楷责任主义与量刑原理:以点的理论为中心J法学研究，2018(5):142 4周振想刑罚适用论M北京:法律出版社，1990:89 5张智辉刑事责任通论M北京:警官教育出版社，1995:183184 6熊建明基于刑法原则体系性视角之累犯透析J法治研究，2020(5) 7熊建明累犯通讲的反省与批判J环球法律评论，2018(3):75 8黄荣坚刑法问题与利益考虑M北京:中国人民大学出版社，2018:36 9(德)汉斯 海因里希 耶赛克德国刑法典M徐久生，等，译北京:中国法制出版社，2000