罗马法学家对法律的认识探讨,法哲学论文.docx

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1、罗马法学家对法律的认识探讨,法哲学论文摘 要： 罗马法学家在罗马法律体系中发挥了关键的作用。罗马法学家对政治法律问题的考虑带有明显的务实取向，他们关于自然法、市民法与万民法的区分以及法与正义之间关系的阐述呈现出斯多葛哲学的理论路向。罗马法学家以法律制度内部秩序的统一性、有机性和连续性为前提，构建了精致的法律分析体系，造就了本质的法律文化。罗马法学家的思想中蕴含着罗马人重传统的精神，这种精神和思想通过罗马法呈现给世人，并影响到此后的法律体系和法治观念。 本文关键词语 : 罗马法学家;自然法;市民法;万民法; Abstract： Roman jurists played a key role in

2、 the Roman legal system. The Roman jurists thought about political and legal issues with obvious pragmatic orientation. However, their discussions on the distinction among natural law, ius civile and ius gentium, the relationship between law and justice shows the theoretical direction of stoicism. O

3、n the premise of the unity and continuity of the internal order of the legal system, Roman jurists constructed a sophisticated system of legal analysis and created a substantial legal culture. The ideas of the Roman jurists contained the spirit of the Roman tradition, which enabled one to see clearl

4、y the continuity and unity of Roman law. The ideas and theories of Roman jurists were presented to the world through Roman law and influenced the subsequent legal system and concept of rule of law. Keyword： Roman jurists; natural law; ius civile; ius gentium; 罗马与雅典一个非常不同的特点是罗马逐步发展起一个职业的法学家阶层。1616这些“

5、法学家 最初是神职人员，但是自公元前三世纪起，他们开场公开表示成认世俗的法律体系，并在罗马法律体系中日渐发挥关键的作用。276-77例如，当时对详细案件作出裁决的法官和负责法律弥补措施的地方执法官固然并非都由法学家出任，但法学家们所给出的法律建议都在详细实践中得以应用。这种与现实的严密联络构成了罗马法学家明显的务实取向。而在论辩和着述中，他们又构建了精致的法律分析体系，尤其是在罗马法的“古典 时期，罗马法学家们更是造就了本质上的法律文化。388 罗马法学家很少对政治社会的性质、统治者的合法性以及管理或应该管理它的法律展开阐述，而那些通常为历史学家、政治学家感兴趣的正义、法律的起源以及实在法与自

6、然法之间的冲突等问题在罗马法学家这里也着墨不多。不过，从现有文献中我们还是能够追溯法学思想在这一时期的演变历程。显然，直到共和国的最后一个世纪里，法学家明确地遭到希腊哲学和修辞学方面的影响。1616西塞罗的哲学和修辞学着作也不断对希腊思想进行反思，这使得共和国后期法学家的思想中带有明显的逻辑辩证色彩。 462-69然而，从元首制实行之初，希腊那种以非专制专制政体为前提的法律政治制度的论讲逐步不为罗马的法学家所关注，到公元二、三世纪这种倾向更是确定无疑。与希腊思想家、政治家在修辞和理论上的精雕细琢不同，罗马法学家并不打算在哲学问题上牵扯不清，他们以为与其浪费笔墨在虚无缥缈的抽象问题上，倒不如考虑

7、和解决社会中更现实的政治事实。 一、法与正义 在罗马法学家的着作中，很难找到关于正义、法律及其在共同体中的地位的一般理论。4135这些论题主要具体表现出在(学讲汇纂(Digest)的两个前言的标题中：“论正义与法律 以及“论成文法、元老院法令和历史悠久的风俗习惯 。在详细阐述中，法学家们也几乎没有浪费笔墨在实在法和自然法之间的关系这种抽象的问题上。不过显然，共和国期间的一些法学家很熟悉法律和国家的哲学原理，华而不实一些人自个本身就是着名的哲学家。1618他们的理论倾向明显遭到斯多葛学派的影响。同时，行省统治的现实又使他们不得不对非罗马市民法以及非城邦公民制定的法律制度进行反思，进而构成自个独特

8、的考虑形式和法律体系框架。 1.自然法与万民法 “根据自然而生活，曾被以为是人类生存的目的，并且是最优秀的人必需要到达的目的。根据自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而到达较高级的行为规律，这些规律只要有志者通过克己和自制才能加以遵守。 436梅因的这段话道出了斯多葛学派哲学的哲学命题，即根据自然而生活。希腊被征服之后，这种哲学在罗马社会有了长足的发展，“自然 的理念也潜移默化地影响着罗马的法学家。首先，看一下盖尤斯在(法学阶梯(Institutiones)中的叙述： 每一个法律和风俗规制下的人不仅要遵守自个的法律，还要遵守人类的普遍法。人们自个制定的法律是独特的，被称为市民法(iu

9、s civile),这种法律适用于他们自个的城邦(civitas)。而由自然理性为全人类建立的法是所有人都要遵守的，被称之为万民法(ius gentium),这种法律为所有国家适用。因此罗马公民既要遵守自个特定的法，又要遵守全人类的普遍法。 盖尤斯这段话旨在讲明罗马法律体系不仅由罗马的制定法构成，还包括那些适用于超越罗马帝国边界的法律。这不是一个哲学上的阐述，而是罗马人与其他民族社会现实中都要遵守的法律。它成认罗马法的某些规则只适用于罗马公民，而其他一些规则，例如商业方面则对非罗马公民同样适用。这是对市民法与万民法二者作出区分的实际意义。1619这段阐述没有提到自然法，但是盖尤斯在一个超越纯粹

10、现实的问题上暗示讲：所有人适用的法律都是自然理性的产物。他的理论隐含的逻辑是，由于法律要被普遍地遵守，所以是自然的；由于它是自然的，所以是有效的。这就意味着自然理性产生了万民法并使之合法化。3104-106因而，盖尤斯的这一阐述就把自然法和万民法整合为一个统一的概念。 不过，盖尤斯的这种二分法并没有被优士丁尼采纳，优士丁尼的(学讲汇纂(Digest)是这样描绘叙述的：私法由三部分构成，即自然的、民族的和国家的原则。自然法(ius naturale)是自然教诲所有生物的：这种法律不仅仅适用于人类而且适用于所有生物，包括地球上的、海洋中的以及空中的。从中构成了男女之间的婚姻以及孩子的生育制度。其他

11、的动物也都包含在这种法律中。万民法是所有民族适用的法律。很容易看到它与自然法不同，由于自然法适用于所有生物，而万民法则只适用于人类市民法既没有完全背离自然法或万民法，也没有在任何方面都与之一样：从普遍法律中添加或摘除一些东西就产生了适用于我们自个的法律(ius proprium),这就是市民法。 这段话明确提出了自然法、万民法和市民法的三分法概念。这里所称的“自然 在优士丁尼(法学阶梯中有着不同的讲法，例如“自然理性 (I.1,2,1)、“神的先见 (I.1,2,11)等。可见，这种“自然 不同于我们今天所理解的“自然界 ,而是斯多葛哲学中所谓的“理性 。罗马法学家以为自然法规范所有生物，一切

12、有生命之物都应享有同等的法律地位；万民法是自然理性在所有的人中制定的法，仅适用于人；市民法则与其他两种法律类型都不同，它是城邦中的人为自个城邦专门制定的法，只适用于本城邦。 事实上，在务实的法学家的着作中，像自然法(ius naturale)和自然理性(naturalis ratio)这种术语并不常见。而且，当自然法(ius naturale)与实在法(positive law)发生冲突时，它也并不居优先地位。最明显的例子是在奴隶方面。由于在自然法看来所有人都是平等的，但罗马市民法则不视奴隶为人。正如德国学者恩斯特勒维所言，“对罗马法学家来讲理论没太大意义，实际结果才是最重要的，他们不可能将自

13、然法视为一种更高层次位阶或者平等位阶的法律。他们不否认自然法的存在，甚至相信在史前没有奴隶制的时代就存在有自然法。但是在详细的实践法律体系中，他们却将自然法视为低阶位的而不是超越施行中法律的体系。 515 万民法的概念不仅表示清楚共同体本身的意识，也表示清楚了共同体作为整体遭到自个的制定法制约的理念。尽管这种意识并没有让法学家对法律的性质和法在时间、空间的有效性进行进一步的反思，1622但斯多葛哲学的“自然法 或“自然理性 的概念已然蕴含在法学家的理念和职业素养之中。所不同的是，对他们而言，最重要的不是哲学上的思辨，而是现实的需要。罗马法学家这种独特的法律考虑途径使得哲学对法律实际需要的考虑愈

14、加全面和多样化。 2.法与正义 法学家着作中关于正义(iustitia)最着名的定义是：“正义是一种将每个人自个的权利归于自个的稳定而持久的意愿。法律规则是正直地生活、不伤害别人以及将各人所属分于各人 。634这段话很早就出如今(学讲汇纂(Digest)中，其内容能够追溯到西塞罗或更早之前。在(论义务的被以为是德摩斯梯尼的演讲辞中找到类似的话语：法律是所有人无论出于何种原因都要遵守的，主要由于法律是神的发现与赐予，是智者的决断，是对存心故意或非存心故意的错误行为的矫正手段，是生活在城邦之中的人应该遵守的共同约定。 这段话后来被收录在(学讲汇纂中。一些学者以为这借鉴了伊壁鸠鲁学派关于社会契约的观

15、点。1624 其他的法学家对法律给出了愈加直接且更典型的定义，例如盖尤斯以为“法律是人们的命令和决定 ;早期法学家阿泰乌斯卡皮托指出“法律是作出的关于人们或民众的一般规则 ;后期的法学家，公元3世纪早期的莫迪斯蒂努斯则以为“法律的作用在于命令、禁止、允许、惩罚 。 从法学家对法律的定义中能够看出，除了莫迪斯蒂努斯之外，其他的定义都将共和国置于显着地位。可见，在罗马法学家看来，法律(lex)主要牵涉的是国家的详细运作和生活，它是对法(ius)的补充，是详细的规范；而法(ius)一般不直接用于创造和制定规范，它是对应社会现实的法律写照，是一种传统，一种文化。因此，法律(lex)与法(ius)是两个

16、既互相区别又互相关联的概念，它们存在于不同的层面。 2.公法(ius publicum)与私法(ius privatum) 西塞罗在阐述演讲家必须有的知识时十分提出了对公法演讲家的要求，他们必须具备包括过去的经历体验、公法上的职权以及管理城邦的方式方法和技巧等在内的知识。普遍以为能够具备这样的资格的是罗马法学家，他们在对公法的研究中会关注诸如城邦的恰当统治之类的问题。但是法学家在这方面的考虑呈现出一贯的务实理论路向，并未遭到哲学思辨倾向的影响。 公法与私法之间的区别在(学讲汇纂的断章的着作中去构建当时时代背景下的法律制度还是有可能的。罗马法学家普遍以为治权和司法权都表示行政官员的职权。十分是当

17、元首制取代共和制时，这些并不是不再重要的理论术语，而是与现实有着密切联络的实际法律运作。547 治权指的是高级行政官和代行政官享有的权利。代行政官(pro-magistrates)只能在其所在省的范围内和任职期间行使这种权利。治权有两种不同的含义：首先，一个地方官拥有的权利可能比另一个官员大，如领事比裁判官权利大，在行省范围内地方总督或地方长官拥有仅次于皇帝的权利；其次，权利可能是绝对的，它包括司法权以及对刑事案件的生杀大权。司法权则是根本不同的。尽管拥有治权的行政官事实上也享有这种司法权利，但是由于有些权利属于治权的范围而不是司法权的范围，所以一些特定的权利不能由位阶较低的地方行政官所有。最

18、初，“司法权 只意味着地方官在民法方面的司法救济权，但逐步地它也开场适用于地方行政官在元首制期间产生的新的民事诉讼程序。简而言之，“治权 不仅仅意味着特定的民法方面的功能，还标志着地方执法官的法律权威。地方执法官拥有超越其管辖区域内其别人的司法权，但其司法权不仅遭到领域的限制，还可能遭到财政方面的限制。例如，一个地方行政官不可能享有超过上位地方行政官的司法权；不享有司法管辖权的地方行政官发布的命令是无效的；司法权能够仅由地方执法官本人行使，但在法律或风俗允许范围内被委托的情况除外。 权利授予问题是值得我们密切关注的问题。它经过法学家具体阐述成为中世纪法学家们丰富的理论源泉。帕比尼安阐述了地方执

19、法官能够将什么权利委派给别人，同时指出法律授予他的权利、元老院或皇帝的决议和职位产生的权利之间有着根本的区别。法学家尤里安也提到一个习惯规则，以为只要自个本身拥有司法管辖权，而不是通过另一方授予才获得司法权的地方行政官才能够再次授予权利。从这一规则延伸出下面几点：第一，这种区别建立在权利来源基础的不同，是关于判定地方执法官能否越权的一个先决条件。第二，授予权利有两个限制条件：十分受权不能够被委任；被授予的权利不得再次授予。第三，权利授予要符合私法上的受权规则。拉比奥曾指出在开场施行受权之前，地方执法官的死亡将使这项受权终止，就像在私法上的受权终止一样。第四，固然受权的缘由并不多，但至少在关于地

20、方执法官和他们的权利的问题上，私法上的受权是法学家们更常碰到的问题。 能够看出，法学家刻画了职责概念的大致轮廓，以为它必须根据法律施行，其授予的权利必须是由法律明确并限定。这些权利有的是职责本身所具有的，有些则是根据某种法律的明确规定所授予的。但是，地方执法官必须依其权利行为，超越其权利的行为是无效的，假如一个地方执法官超出他所管辖的省之外行为，这种行为是没有任何效力的，只能被视为是一项个人行为，而不能视为是公职权利。 另一个值得我们注意的问题是，罗马法学家以为，治权是有位阶之分的，位阶较低的行为要受较高层次权利的制约。正如乌尔比安所指出的，“一个裁判官不能有超越另一个裁判官的权利，一个领事也

21、不能有超越另一个领事的权利 。平等权利之间出现僵局局面时，就要从皇帝那里寻求解决办法。这种观念正是法庭上私法程序运行的基础。 地方行政官被授予一定的权利，但这种权利必须在被授予的范围内行使。这种理念与城邦政治共同体之间构成鲜明的比照。而且，在这里很有可能是第一次出现了近代意义上的与“国家 相关的概念。不过，在这一体制中存在一个明显的空白，它并未提到金字塔体制的最高点即皇帝的权利归属。这就存在着自相矛盾之处，在一个不受任何限制的绝对化体系中怎样产生出权利被授予和控制的法律机制。因而，以为法学家发展出关于权利性质和合法性的统一理论的论断是一种夸张化的讲法。1625事实上，这两种观点并没有统一起来。

22、不过，法学家关于行政权利(治权)和司法权的阐述能够被视为是当代早期政治权利和合法性观点的源头，它们在当代早期关于主权和权利的阐述中不乏自个的追随者。 四、结束语 罗马法学家的理论通常很少表现出原创性。从法学家对法(ius)、法律(lex)、正义等的阐述中不难看出，他们受教于主要哲学学派思想的传统环境。罗马法学家的理论大都来源于基本的或教育性的实践工作，但却与一些着名的哲学观点联络严密。这种哲学观点大部分呈现出斯多葛主义的取向。不过，值得注意的是，法学家的大部分理论并没有建构起任何关于法律或思想的理性哲学立场和体系，在法学家通常所采取的法律解释方面也没有发挥任何可见的作用。简而言之，这些理论仅仅

23、仅是当时受过教育，十分是法学教育的那部分人的共鸣罢了。1633 法学家将知识运用在思想方面的重要性能够在私法或者私法边缘处找到。司法权最初是指地方执法官给予市民法救济方面的权利，对法学家而言，知道哪个地方官享有司法权、对何地以及何人能够适用司法权是很重要的，由于这关乎详细的权利施行和法律运作。由于治权包含有司法权，因而阐述地方执法官的一般权利也很重要。这便是地方行政官的权利和在法律限定范围施行这种权利的理论构成的背景。尽管这方面的理论是零碎而不成形的，但从某种程度来讲，这一理论所依靠的概念早已在私法上运用成熟了。同样，就他们对法人团体的关注而言，法学家致力寻求的不过是建立私法方面，尤其是地方的

24、私法权利的基础罢了。这种理论将诸如地方行政机构那样的实体视为能够拥有权利、承当义务的实体，并且至少能够在法律问题上加以代表的实体。因而，私法是理解法学家思想性质和范围的关键所在。对于法律和正义的普遍理论，如前面提到的，法学家以为研究这种抽象的虚无缥缈的问题是哲学家们的任务，而对于注重实务的法学家来讲，政治理论问题不过是到达目的的方式方法和手段罢了。也正是在这种理念的影响下，法学家对于君主地位的分析较少且不深入，但它确实挖掘出这样一个定律，即皇帝的权威是建立在人民的主权移交给他的法律基础上的。1627 总而言之，思想经典的问题并不是罗马法学家得心应手或者能够已然做出决定性评论的问题。法学家们更注

25、重对实在法的研究。他们以法律制度内部秩序的统一性、有机性和连续性为前提条件，力图保持对规范体系的阐释和应用，进而构建精致的法律分析体系并造就本质的法律文化。同时，罗马人重传统的精神也蕴含在法学家的思想中，正是这种精神，使我们能够明显地看到罗马法所具有的连续性和统一性的脉络。 以下为参考文献 1 CHRISTOPHER R,MALCOLM S.The Cambridge History of Greek and Roman Political ThoughtM.Cambridge:Cambridge University Press,2000. 2 朱塞佩.格罗索罗马法史M黄风,译北京:中国政法

26、大学出版社, 2018:76-77. 3 JOLOWICZ H F,NICHOLAS B Historical Introduction to the Study of Roman LawM. Cambridge:Cambridge University Press, 1972. 4 SCHULZ E. History of Roman Legal ScienceM Oxford: Oxford University Press,1946. 5 梅因.古代法M.沈景一,译 .北京:商务印书馆, 1959. 6 LEVY E. Natural Law in Roman ThoughtJ Studia et documenta historiae et iuris, 1949,15:1-23. 7 徐国栋优士丁尼(法学阶梯评注M北京:北京大学出版社, 2018. 8 DUFF P W.Personality in Roman Private LawM. Cambridge:Cambridge University Press, 1938.