国际经济法与国内经济法关系及割裂反思,比较法论文.docx

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1、国际经济法与国内经济法关系及割裂反思,比较法论文国际经济法与国内经济法之问的关系在学术界内被热烈讨论，国际经济法作为规制国家管理本国内部经济的外部法律规则，怎样避免与国内经济法发生冲突?当发生冲突后又应该怎样进行处理?当违背国际经济法规则时，国家究竟有无义务修改本国的国内经济法以符合国际经济法的要求?国家主权在国际经济法中所起到的地位和作用又是什么?本文将试图通过梳理既有的相关法律理论来讨论上述问题。 一、国际经济法内涵界定 1.几种关于国际经济法内涵的典型学讲国际经济法作为一个独立的概念产生于第二次世界大战后传统国际公法体系的分化。1948年英国国际法学学者施瓦茨曾伯格教授首先开场使用 国际

2、经济法 这一术语来指代一种新的国际法律部门，他以为:随着国家问经济交往的增加，以及国际经济组织的出现，调整国家之问以及国家与国际经济组织之问权利义务的规范非常重要，它应该作为国际公法的一个相对独立的分支。 此后，美国法学家杰塞普针对国际经济法主体的多元性提出了 跨国法 ( transnational law )的新概念，其核心理念在于讨论在国际经济交往中国家与国民之问的关系，以及一国国民与另外一国国民的交易关系;此理论试图将不能在市场中进行交易的 公共物品 与能够在市场中交易的 私人物品 的两类规则结合起来，进而再讨论两种规则之问的互相影响与关联。其核心观点是:国际经济法的核心内涵不在于其性质

3、，而在于其调整的社会关系川。那么，无论是调整公共物品分配的法律还是调整私人交易的法律，都能够被归入国际经济法的范畴。 然而另外一些学者则坚持以为国际经济法从性质上讲只能从外部约束国家对国内经济的管理行为。例如左海聪教授以为，广义的国际经济法能够进一步细分为国际经济法与国际商法，华而不实国际商法是调整跨国商事主体之问交易的法律制度，而国际经济法则是调整国家问经济管制的法律关系的规范团。 2.对上述学讲的评价 综合上述学讲，笔者对国际经济法的内涵界定提出如下观点:首先，左海聪教授从法律本身性质出发，对广义的国际经济法的内容进行重新界定的思路是特别可取的。这是由于，在国际经济合作与交往的经过中，存在

4、两种既相互互相交融又明显具有分界的不同秩序体系。西力一学者在其著述中也认识到了这一点，提出应该对两种秩序分别加以研究。例如，杰克逊教授以为:从某种意义上讲，国际经济法能够分为两个合适绝大多数国际经济法领域的广泛的途径。这两个途径能够粗略地被称为 交易性 的和 管理性 的途径。二者皆有其位置，但是在研究这两种途径下的不同规范性质可能有本质性的差异。交易性的规范多是描绘叙述性的，从某种意义上来讲是对己有交易的重述与固定;而管理性的规范则注重 国家、地力一、国际机构 的作用川。彼德斯曼教授以为:国际经济自生自发的历史演进己经导致一种行为规则的分层，这种分层的具体表现出是多种多样的，分层的直接后果便是

5、构成了自发秩序与指导秩序两种法律秩序形式。各种不同的 法律层次 能够根据胶合板原则而互相加强和相互增进川。另一位著名学者特拉奇曼则指出: 国际法的经济层面经常特指与有关的事务，其功能被以为是作为一种基于向社会利益集中的一种优化手段，而商事层面相对应地，经常代表了个人或者企业的视角。 从语源上看，经济一词起源于古希腊语ovoll ;ocrcovopa，该词的意思是管理家庭的人。色诺芬在他的(经济论中将 家庭 及 管理 两词结合起来理解为经济。由此可见经济本身便具体表现出着国家对经济活动的十预。但是，任何国家的经济政策都可能产生蝴蝶效应，进而影响别国的经济。例如，一个国家对本国的某种产品的进口采取

6、限制措施，那么将可能对另外一国的一样产业造成极为不利的影响，进而引起该国的报复。为了防止世界经济在这种互相报复的争斗中走向毁坏灭亡，有必要采取一种措施来使对经济管理的行为进行反向规制，进而在世界范围内建立起一种经济秩序的良性循环，以使每个国家在这种秩序中获得共赢性的利益。从该意义上而言，国际经济法就其本身性质来讲是具有公法性质的规制性法律规范。这种规范存在的主要口的在于防止国家在管理本国对外经济事务中对主权的滥用，进而影响别国的合法权益乃至世界范围内的国际社会公共利益。 不过同时需要指出的是，固然国际经济法被定义为公法，但它与国际商法规则却有着千丝万缕的联络。例如，彼德斯曼指出基于自发的市场秩

7、序，在20世纪出现了大量的出口卡特尔，他们通过签订 自愿出口限制 或者各种限制性商业惯例的形式来进行出口垄断性经营。针对这种现象，各国立法都对其采取了反规制措施，但是一些国家经常将自个的反垄断法进行域外适用，进而引起极大的争议。为此一些国际组织如OECD. 联合国都采取了国际经济法上的手段来对国内经济法对限制性商业惯例的规制法进行反规制。固然这种反规制的性质及效力还存在理论上的争议，但是，能够肯定的是国际经济法作为对国家管理经济手段的外部约束机制，与国际商法的私法性规则具有互相依靠的关系。 对于将国际经济法视为国际公法一个分支的学讲理论，笔者以为其亦有可取之处。这是由于国际经济法作为对国家管理

8、经济行为进行反规制的法律规范体系，不可避免地要牵涉到国家与国家之问的关系以及国家与经济组织之问的关系。 由此，国际公法的相关规范将责无旁贷地允当调整国际经济关系的平衡器及解释工具。例如，根据世界贸易组织争端解决谅解备忘录第3条第2款规定:该程序适于保卫各成员在适用协定项下的权利和义务，及按照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。在 美国汽油标准案 中W TO第一次明确将(维也纳条约法公约第31条的有关规定作为W TO规则的标准与规则框架的解释工具。由此可见国际公法的一些原则是可能适用于国际经济法的相关领域的。即使是坚持国际经

9、济法独立学讲的特拉奇曼也成认: 国际经济法与国际公法二者之问不是分立的口录，国际经济行为在某种意义上对政治关系具有溢出效应，进而使国际公法的基本制度成为了国际经济法的构造性框架。 然而，国际公法与国际经济法之问的界线又是特别明晰的。第一，从法律关系调整力一式取向上来看，国际公法将 避免争议 以保障国家共存作为整个规则体系的最高价值，例如对于南极领土的主权要求，(南极条约便采用了一种 冻结 的处理力一式，其根本出发点不在于解决争端，而是将争端搁置起来。第二，国际公法在价值选择取向上来看，将国家主权作为最高价值基准，将主权原则作为国际公法不可动摇的基石，因而有学者将国际公法的价值取向称之为 葡萄园

10、保卫主义 (domaine reserve)。国际经济法则更多具体表现出了效率至上的理念，以及彻底解决争端进而促进国际经济合作的根本口的。例如，在国际法院管辖中将国家接受其管辖作为法院能够审理案件的先决条件，而wTo争端解决实体(ns)则能够自动管辖成员力一之问的争议，且不得拒绝作出裁判。 第三，固然(维也纳条约法公约能够作为wTo条约的解释工具，但这仅仅仅是技术层面的解释规则。不得将任何非wTo条约规则作为其裁决案件的根据叫，由此不难看出国际条约法的内容只具有工具性的作用，不能从根本上解决国际经济法的实体性问题。国际经济法尤其是WTO法，有其本身相对独立的一套规则来对国际争端进行 定分止争

11、。最后，国际公法从本质上来看是不成体系的，条约与条约之问并不存在统一性的标准与内在的一致体系，国际习惯法是其根本渊源。而国际经济法则不同，随着WTO、IMF等一批具有重要影响力的国际经济组织的成立，这种情形正在发生改变，例如有学者提出WTO规则己成为一种 自给自足 (self -contained)的体系，另一力一面，由于缺乏必要的次级规则的指引，国际习惯法在国际经济法领域处于边缘化的尴尬地位。因而，有学者提出国际贸易管理领域一般不存在国际习惯法川，进而将国际公法与国际经济法的界线从法律渊源的层面彻底明晰起来。 综上所述，笔者以为国际经济法是一个独立的自我包涵的法律规范体系，其内涵核心是国际社

12、会调整国家管制经济行为的法律规范的总称，与国际商法那种 调整私人主体之问交易关系 的法律规范相比具有明显的秩序分层性，但是在某些层面又互相影响，共同发挥作用。 二、国际经济法与国内经济法关系的典型学讲 国际经济法作为调整国家管理经济行为的工具，其与一国的国内的经济管制法具有特别扑朔迷离的关系。传统理论往往借助国际公法的理论体系，诸如一元论以及二元论的观点来作为讨论国际经济法与国内经济法的基本出发点。笔者无意推翻此理论框架，只是试图对二者之问的统-性和体系构造关系进行进一步的探寻求索。 1.国际经济法与国内经济法二元论学讲口前在国内经济法与国际经济法的理论中有一元论和二元论的学讲。华而不实二元论

13、以为 国际经济法和国内经济法是两个完全独立的法律体系。由于是不同的法律体系，二者无效力高低之分，某一体系的规范，不能自动成为另一体系的规范，一种体系也不能减小或变更另一体系的效力。 那么当一个经济关系需要适用法律规范而该法律规范又属于国际经济法规范时，那么该经济关系不能直接适用国际经济法规则，而必须将国际经济法转化成国内经济法才能加以适用。在这种体制之下，国际经济法规则处于一种相对弱势的地位，一旦出现 宪政失败 ，国际经济规则便不能有效地 锚定 (anchored)于国内经济法律体系，各种灰色区域贸易政策就不能遭到法律的有效控制。 在二元论学讲下，国际经济法规则不能从根本上限制、分化缔约国的主

14、权来对缔约国产生法律效力，而必须在尊重缔约国的主权前提下对其国际交往行为进行约束，但这种约束是不能直接施加给个人的。这种论断显然不再适应经济全球化的今天，在全球发展理论范式下非国家行为体(包括问组织、非组织、跨国公司及个人等)在世界体系中正发挥着越来越重要的作用。 而国家经济主权原则也应该在一定程度上被加以重构。WTO规则体系大大解决了原有国际法机制的弊端，其强调国家不能以自个承当责任为代价而继续让 非法 的国内经济管制措施保持效力。在WTO执行经过中，以著名的美国版权案为例:在(美国版权法被WT()专家组裁定为违背TRIPS协议的相关义务后，在最终的执行仲裁裁决中，由仲裁机构直接计算出私人的

15、损失总额，并由美国向爱尔兰的版权所有人进行支付损失金额。但是这种补偿仅仅仅是临时性的，在2004年以前美国必须修改其国内经济法律以允分履行相关国际经济法的义务川。 事实上，学者在研究国际经济法规范时，己经注意到在某种程度上随着个人主体介入国际交往的增加，个人己经具备了某种程度上的国际法主体资格。这种情形的出现使得国际经济法与国内经济法之问的界线变得逐步模糊与复杂。例如，曾令良教授提出在国际知识产权保卫与公共健康权保卫上，国际法规则具体表现出了一种人本化的价值取向。对国家问的对等规则提出了强有力的挑战，在新的国际经济法规则中国家要承当一种 对一切义务 。国际经济法不仅深切进入到国家的职能力一面，

16、而且己经深切进入到人类活动的各个力一面叫。 伦敦经济学院的凯斯教授也注意到 国际经济法所包含的问题不只是机构、规则与实践，更重要的是应该包含 权利 进行贸易的权利，而这种权利显然是依托于国家中的个人的。正如欧共体法院在 Van gend en loos案 中所指出的那样:共同体法律不仅向个人规定一些义务，也意在授予他们一些权利。 国际经济法规则调整的着眼点在于国家管理经济的行为，即规制国家管理经济行为的法律规则。国际经济法规则的基本口的是约束国家经济管理的行为，使其不超出法定的范围，防止国家内部由于被利益集团捕获而产生重商主义，进而出现损害他国利益，以及国际社会的公共福利的失灵现象。从实证的角

17、度来看，国际经济规则，尤其是WTO规则，在被司法化后，其确实己经开场对国内的经济规则产生了本质性的约束作用。 例如，我们国家原(著作权法第4条第1款规定: 依法禁止出版、传播的作品，不享有著作权，不受著作权法的保卫 。后来该条款被美国以违背TRIPS协定为由诉诸争端解决程序。面对国际诉讼，中国在(著作权法修改时将该条款明确予以废除。无独有倡,2018年欧眼的 反倾销条例 被中国诉诸争端解决程序，经过上诉机构的审理，裁定欧眼针对非市场经济国家反倾销调查施行的单独税率审查制度，以及该制度在对中国紧固件反倾销案中的适用违背了WTO规则。此后，欧眼于2020年正式修改了该条例，使得中国紧固件产品能够继

18、续进入欧眼市场。因而笔者以为，当一个国家内部的经济规则违背国际经济法规则后，国家被 强迫性 地要求修改这种国内规则，这种修改显然不能理解为传统国际法学讲中的 国家自愿性地对本国法律进行改良 ，而应被理解为国际经济规则要求国家赋予其内部的经济活动主体一定的自由或权利。同时这也从反力一面印证了国际经济法规则作为国际法，虽作用于国家，但是其却在很大程度上是保卫国际经济交往中的个人权利的结论。国际经济法规则正是通过对国家管理经济行为施加外部约束，以限制国家权利的利维坦效应，最终实现人民对国家权利有限委托的根本口的。因而，在国际经济交往与合作中的个人，包括法人与自然人，问接地成为了国际经济法的主体，国家

19、与个人在国际经济中的关系也在发生着宏大的改变，国家在国际关系中的利益不再是 给定 的，而是国内社会和国际社会中个人和国家利益互动的结果。 总之，传统的国际经济法与国内经济法的二元学讲从根本上不能适应今天国际经济全球化-体化的根本需求，更不能用来理解国内经济法和国际经济法之问的关系。在WTO的大环境下，国际经济法相对于国家权利的附属地位正遭到严重的挑战。假如国家不能根据公认的国际经济法规则行事，其必然会被国际市场的竞争所淘汰和边缘化。 2.国际经济法与国内经济法的一元论学讲国际经济法的一元论学讲的代表人物是奥裔美籍规范法学派泰斗凯尔森教授。其核心观点是无论国际经济法还是国内经济法都应处于统一的规

20、范体系之下，并且国际经济法与国内经济法存在着效力上的级差，一个效力较低的法律规范能够从一个较高层级的法律规范中被推导出来。对于国际经济法与国内经济法的关系而言，国际经济法的一个实实在在规范，在其适用于一个国内经济法律秩序时，等于提供应国内经济法律秩序以基础性规范。这样，各不同国内经济法律秩序是以国际经济法律秩序的一般规范为根据的.但是，该学讲忽略了一个基本事实:口前几乎所有的国际关系包括国际经济关系，国家仍然是不可或缺的主导者和参加者。任何牵涉国家问经济协调的活动由国际或国内体制互相配合才能完成，比方WTO提出任何有意义的动议，除了需要该组织内部机构采取行动，更需要美国、欧眼，以及其他关键国家

21、的行动。在这种情况下每个都会受制于其一整套国内的复杂立法体制mo因而，在国际经济合作的经过中，国家的行为仍然是建立规则体系的核心，国际经济法规则不可能完全脱离国内经济法规则而发挥作用。连凯尔森自个也不得不成认 国际经济法规范多数是不完全规范的;它们需要国内经济法规范来约束。国际经济法是以国内经济法的存在为前提的。没有国内经济法，国际经济法便是一种无法适用的支离破碎的法律秩序 . 除此之外，还应当注意到的是:国际经济法作为-种法律体系，并不是一种绝对高尚的存在。在现实中有大量的国际经济法规则是不符合正义理念的，例如彼德斯曼教授发如今国际贸易体制中，-些国家问经常通过 自愿性的出口限制 政策达成一

22、种妥协，进而利用国际贸易条约的灰色区域进行变相的贸易限制。正如科斯泰奇指出的: 在灰色区域布置的情况下，一般由出口国承当这些措施的主要责任。这就帮助了进口国节省了决定的政治成本而不阻碍其从获得保卫的国内工业那里获得政治上的利益。 这种共谋以牺牲国际社会的公共福利来换取两国之问的政治妥协，毫无疑问这是一种特别值得谴责的行为形式。 除此之外，我们国家学者在研究国际经济法与国内经济法关系时提出，良性的国际经济法规则应该是旨在创设一种正义的社会秩序，那种不能建立其良性的秩序的 恶法 应该予以废除Cln7。在IMF的投票表决体制中，该秩序便具体表现出为一种富国的秩序。IM F章程将投票权分为基本投票权与

23、加权投票权，这使得少数几个富国的表决权远远高于所有穷国之和，进而使他们直接控制了IMF的决策。事实上剥夺了那些更需要IMF帮助的发展中国家的发言权与事务介入权。这种让 贫者日贫，富者日富 的游戏规则显然不符合罗尔斯的正义观，同时可以能是国际金融体制无法进一步向前发展的重要原因。另外一些国际经济法规则制定之后长期无法修改，己经很难适应国际经济形势发展的需要。还有一些国际经济条约，如(京都议定书由于没有能处理好成员国问的利益分配而被搁置，甚至面临失效的危险山。因而，笔者以为假如不对这些现有国际经济体制进行改进，那么无疑会使其法律实效性为人们进一步所垢病和怀疑。 三、对国际经济法与国内经济法割裂论的

24、反思 实际上，笔者以为，无论是国际经济法与国内经济法的一元论和二元论，事实上都陷入了一个J隆圈，那就是片面地将某一法律规范体系的效力拔高，而试图将这个规范体系置于另外一个法律体系之上。有所不同的是，一元论强调的是国际经济法规则的片面优先性，抹杀了国内经济法律制度的存在意义，而二元论则试图将国内经济法与国际经济法的效力相区分，进而使得国际经济法不能直接适用，构成事实上的国内经济法效力至上主义。 假如我们为上述两种对国际经济法的认识所局限，对真正把握国际经济法体系以及制定详细规则来讲显然是弊大于利的。由于，上述两种观点都简单地将法律与等同起来，不同的是-元论强调建立国际经济领域的 世界 ，这显然与

25、国际关系的现实是相冲突的。而二元论又过分强调国家的私利，进而造成了对国际公共利益和国内民众利益忽视的 公地悲剧 。正如在国际环境法领域，著名经济学家哈丁指出:在无国际的状态下，公共物品的使用因缺乏一个强而有力的权威机制加以规范维护，而走向 公地悲剧 。基于个别行为者理性的计算，其享受公共物品所带来的好处，然而对整体环境却会造成伤害。 国家是自私而贪心的，对于资源利益的追求无穷止境且相互冲突。因而，有必要对国际经济法规则和国家主权立法规则之问的关系进行重新界定以适应当下全球化形势下的国际问题治理需要。对此，笔者提出首先应当对国家主权立法的职能进行重新界定，必须在一定程度上对霍姆斯式和洛克式的国家

26、职能进行改良，国家在立法时除了考虑本国利益以外，本国人民的人权和公民的基本权利应当成为国家行使立法权利的首要考量因素，且这种知足不应仅仅局限于 不侵犯 ，更应转变为主动知足。与此同时，他国民众的个人权利和国际社会的公共利益也应成为行使相关权利的合理界线。国家进行立法与司法的经过中相关权利机关必须时刻将本国承当的国际义务摆在最高位置之上。但是，国际经济法规则又绝不能成为强国十预弱国国内事务的借口。世界各国都应本着一种负责任的主权行使形式来沟通处理相关的经济事务。同时，有必要强化各个国家应对全球问题的公共理性精神，在争取自由贸易获取经济利益的同时也要关注环境等其他国际公共偏好的重要性，最终到达不同

27、价值之问的平衡状态口月。由此，我们可以以考虑在各国宪法中明确把国际经济法规则视为国家国内经济法的根本基石，进而到达国内经济法规则与国际经济法规则有效协调的口的。 四、结论 与其他国际法内的法律部门不同，国际经济法的核心理念在于构建国家问一种协调的经济管理秩序。但是，遭到无可争辩的国际关系的禁锢，国际经济法仍然无法突破成员、强国以及国家经济主权主义的导向。但是，这并不意味着，在今后的国际经济造法及司法经过中，世界各国之有识之士和蔼慈善良人民不能通过努力转变既有之国际法律范式，进而创造出一种愈加良好的国际社会秩序。彼时的国际经济法可能会直接通过限制国家国内经济管理的自由度，来实现国际善治。同时，国

28、内的立法实践也会通过一种多边形式良性地引导国际立法，最终便会创生出一种 邦联式 的法律运行形式，这种形式己然在欧洲从某种程度上被实现了。从这个意义上而言，或许全球宪政式的立法及行政形式的实现距离我们并没有想象的那么遥远。 以下为参考文献： 1.何志鹏.国际经济法的基本理论M. .北京:礼会科学文献出版礼，2018. 2.左海聪.国际经济法基本问题论纲7.法学评论，L:So-51. 3.Jackson J. Ulobal Economics and InternationalEconomiclawJ.Journal 01 International EconomicLaw, 1998，L:8-9. 4.彼德斯曼.国际经济法的宪法功能与宪法问题M.何志鹏，译一比京高等教育出版礼，2004:52. 5.Trachtman J. The International Economic Law RevolutionCJ.University Pennsylvania Journal oI InternationalEconomic Law, 1996，17 C L : 3-4. 6.Trachtman J. The Domain oI wT0 Dispute ResolutionCJ.H award International Law Journal, 1999，40(1):343.