对孔子法律思想的现代性阐释,法理学论文.docx

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1、对孔子法律思想的现代性阐释,法理学论文近来,刘清平、邓晓芒和郭齐勇、丁为祥等人围绕着孔子的 父子相隐 与当代法治的关联度展开剧烈的争论,前者以为孔子的观点导致腐败,是当代法治的大敌,后者则以为孔子的观点是当代法治的源头,如此强烈、鲜明的一贬一褒,正犯了孔子强调的 过之犹不及 的方式方法论错误。如刘清平在分析了儒家的 父子相隐 和舜 窃负而逃 两个经典事例后指出: 孔孟儒学贬抑法治的负面效应主要在于:它把血缘亲情视为人的存在的唯一本根,并赋予家庭私德以不可侵犯的至上地位,将其凌驾于包括正义法律在内的一切行为准则之上;在这种血亲情理精神的指导下,它不仅通过不对称的比拟强调 德优于法 、 德本法末

2、,而且主张为了维系家庭小团体的血亲私情,能够违犯社会大群体的正义法律,结果使法律的尊严、法制的价值、法治的意义在血亲私情、家庭私德、团体私利面前显得微缺乏道。 1 其实,这两个例子并不能讲明儒学对法治的负面影响。法律的生命力在于其尊重人之常情,当代法律如 (德国刑事诉讼法明确规定近亲属有拒绝作证的权利。所以讲, 父子相隐 不是 德本法末 ,不是反法治,而是面对情法冲突时的理性又明智的选择,和法治是相容的,而法家的 父子相揭 主张完全抹杀人世亲情,是对人性的摧残,才是反法治的,早就被当代法治国家所抛弃。孟子以为,舜为天子也不能以自个的权利阻止法官逮捕杀人犯的正当法律行为,纵使这杀人犯是自个的父亲

3、,这种尊重法律和法官的观点怎么能算是法治的负面效应呢?当然,孟子提出,舜放弃天子之位背父逃跑,这种方案放在法治的视角看也是能够商榷的,但总比舜徇私枉法,干预司法,毁坏灭亡其父杀人证据或干预法官皋陶对其父定罪要好得多。所以,孔、孟的主张不能看作能否定法治而是寻求 良法 之治。 在笔者看来,法治永远是个历史的概念,每一个时代的法治都只是 进行时 ,而非 完成时 ,当今与孔子时代相隔两千多年,孔子的思想与当代法治没有必然的关系,孔子的思想既不必然阻碍当代法治,也不必然导致当代法治,由于当代法治归根到底是由当代的物质生活方式决定的,古代的思想和当代法治没有也根本不可能有决定性的联络。 一、孔子时代并没

4、有当代法治产生的物质生活基础 以为,法的关系正像国家的形式一样,既不能从它的本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解。相反,它们根本源头于物质的生活关系。还以为,在中世纪,人们的生活和国家的生活是同一的,而在当代 (市场经济)社会,国家和 (市民)社会则是分离的, 由于私有制摆脱了共同体,国家获得了和市民社会并列的并且在市民社会之外的独立存在。 2(P70) 这些论断就指出,真正的法治只能建立在个人摆脱共同体的束缚,确立了产权关系的市场经济的经济基础之上,在这里之前的自然经济、家族经济或小农经济下的个体对于共同体的严重依附关系,是不可能产生法治的,那时人们的法治思想只是探寻求索阶段而非

5、完成状态。法治的发展总是和物质生产方式的发展水平相适应,如当代法治贯彻 疑罪从无 ,坚决反对刑讯逼供,审讯全程录像对遏制刑讯逼供贯彻法治的人权保障原则非常重要,但是 录像 仍然是法治进行时的产物,是与当代的信息时代物质生产方式相适应的,古代落后的科学技术不可能有电讯设备,要求古人全程录像以遏制刑讯逼供就不现实了。 轴心时代 的先贤们如孔子、老子、柏拉图、亚里士多德等,因他们所处的物质生活方式,都不可能有当代人的法治思想;不管他们何其睿智,他们的法治思想都只是处于人类法治史的婴幼儿阶段;从他们那里找到当代人所期望的完好法治思想,那真是水月镜花。 在孔子之后,中国有两千多年的和当代法治相排挤的专制

6、社会,假如把后者的帐算在孔子的身上,那么出如今柏拉图和亚里士多德之后的欧洲中世纪的黑暗能否也要算在柏拉图、亚里士多德的头上? 孔子那个时代,根本就没有当代意义的 法治 ,刘清平关于 孔孟儒学贬抑法治的负面效应 的论断是一个伪命题。即便古代有 法治 这一术语,那也和当代的 法治 术语具有完全不同的意义。 二、孔子的法律思想和同时代西方思想家相比毫不逊色 有些学者总以为即便在古时代,西方的法治思想也比中国先进。其实我们进行实证考察,并非如此。固然亚里士多德有着关于法治的经典定义: 已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。 3(P202) 但是亚里士多德对他那个时

7、代何为良法的看法令当代人匪夷所思、大跌眼镜,斥之为指鹿为马亦不为过。在当代人看来,奴隶制是罪恶的,关于奴隶制的法律是恶法。但作为大思想家的亚里士多德却公然为奴隶制唱赞歌,以为奴隶制是自然的、合法的、正义的,主奴与夫妇、父子是家庭的基本要素之一。他不遗余力地为奴隶制辨别解释讲: 人类确实原来存在着自然奴隶和自然自由人的区别,前者为奴,后者为主,各随其天赋的本分而成为统治和附属,这就有益而符合正义。 3(PP.18-19) 亚里士多德进而以为,禀赋低的民族充满奴性,而希腊人天生就是禀赋优良的优种人,天生的奴隶主,其他民族只配做奴隶了,这就是先于黑格尔和纳粹的种族主义思想。两千多年后的今天,当我们读

8、到 人们所服从的法律又是制定得良好的法律 会举手赞成的;当我们进一步读到他赞美关于把奴隶当做财产、允许奴隶买卖、剥夺奴隶的选举权和受教育权等奴隶制法律时,也不得不举双手反对了。 亚里士多德确实讲过法治是良法之治,但却赞美奴隶制,以为奴隶的劳动为从事政治和科学的人提供闲暇时间,把剥夺奴隶财产、人格和自由的法律当做良法,这和当代人的法治常识都是违犯的,当代法治最强调个人的自由、平等和权利,而奴隶制下的奴隶毫无自由、平等和权利。而孔子的言论中,并没有对野蛮奴隶制的赞美之词。比拟一下孔子和亚里士多德的法学思想,也看不出亚里士多德在这个问题上有多少进步,我们倒觉得儒家还稍占上风。能够讲,在明代以前,中国

9、在政治、经济、文化、科学、法律等方面并不输于西方。但是,明清以后,西方进入文艺复兴和资本主义市场经济的大发展,在市场经济的生产方式上建立当代法治;中国不仅没有如先秦时代的复兴,而是进入帝国专制时代,实行的是排挤市场经济的自然经济,就没有当代法治产生的土壤,在包括法律诸方面都大大地落后于西方。那种以为儒家阻碍法治观点的人,总是以为儒家法律思想也落后于同时代的西方式方法律思想,这是想当然的。 三、对孔子法律思想的当代性阐释 我们把儒家思想当做潜移默化的传统,(论语对于中国人就像 (对于西方人一样是不能够绕过的。但是从 法治进行时 来考察,我们不能够把儒家思想当做教条,更不能把儒家当做独尊的思想,(

10、论语更不是如 (那样的宗教学讲,不具有思想上的垄断地位,恰恰相反,儒学的生命力是在和其他学讲的竞争中发扬光大的,儒学在 学格 上和其他学讲是平等的。任何一种学讲只是对特定时间、特定对象的相对地、不完全地反映,任何一种学讲在理论上都不具有绝对性和垄断地位,曾经存在过的学讲绝对性和垄断地位是人为造成的。而一种学讲当其处于平等的竞争地位时,其积极的一面得以显现,爆发出勃发的生机;而当一种学讲处于一种垄断地位时,其消极的一面得以显现,在自我膨胀中枯萎窒息。在百家齐放的春秋战国时代,儒家只是争鸣百家中的普通一员,孔孟处处碰壁,郁郁不得志,但儒家具有生命力正是在原始儒家时代。到了汉代董仲舒提出 免除百家独

11、尊儒术 并为统治者采纳,儒家的发展戛然而止,其正面因素偃旗息鼓,负面因素大行其道。董仲舒本是想拔高儒家,却害了儒家。 始作俑者其无后乎! 今天的新儒家还企图把儒学上升为具有垄断地位的国家宗教,对此我们的评论是两句话:其一,这是害了儒学。宗教能给人最大的担当和希望,是由于宗教是虚幻的,所以才是超自然的和万能的。 假如把儒学当做宗教,它对人们的宗教式许诺注定不能兑现,当人们从虚幻中清醒过来时,对儒学的顶礼膜拜就会变成失望诅咒;其二,这是误解儒学。 孔子是经历体验主义者,儒学是世俗的学讲而非宗教学讲。就如十八世纪的英国经历体验主义哲学家休谟把历史上关于上帝存在的证明排除在知识之外:第一,上帝的观念不

12、能通过经历体验证明;第二,上帝的存在不能通过必然推理证明,存在是一个 事实 ,而 事实 的反面总是可能的,不能先天地证明一个事实问题;第三,上帝存在的道德证明也不可靠,人类的不幸和痛苦提供了反证。4(P229) 休谟以为,构成 上帝 观念的心理根本源头是无知和梦幻想象。孔子的角色也并非类似于一个布道的宗教领袖,这与孔子的经历体验主义立场相悖,也与孔子的言论相左, 季路问事鬼神。子曰: 没有能事人,焉能事鬼? 曰: 敢问死。 曰: 未知生,焉知死? (论语 先进) 樊迟问知,子曰: 务民之义,敬鬼神而远之,可谓知矣。 (论语 雍也)宗教是虚幻的,儒学是真实的;宗教是万能全知的,孔子则成认自个的无

13、知,所谓 知之为知之,不知为不知,是知也 (论语 为政);宗教是单独为大、自我中心的,儒学是宽容的、非自我中心的, 子绝四:毋意,毋必,毋固,毋我 (论语 子罕);宗教许诺的是天堂,儒学兑现的是世俗生活。正如研究者指出: 孔子 仁 的思想,标志着中国古代社会又从 既信鬼神,兼重人事 义无反顾地转向 不讲鬼神,注重人事 ,进而最终奠定了中国古代思想注重现实远离神权的基本特征。 5 把儒学当做宗教真是外行,何以以新儒家自居? 儒学诞生于极其贫瘠的法治土壤,而我们如今的法治土壤相比拟而言要富饶得多,要实现二者在土壤质量上的衔接,就要求我们对原始儒学进行当代性的阐释。 要成认儒学最多是法治进程的起点,

14、儒学的法治形态无论在理论还是实践上都远远落后于当代的法治形态。我们不能抬高儒学和当代法治的关联度,把儒学视为当代民主法治源头的观点是孤芳自赏,也就是把孔子当做超越时空的智慧之神。法治不可能由两千多年前的孔子完成,我们如今还处在法治的进行时,更多的法治问题是由我们这个时代提出的,也是由我们这个时代解决的。假如我们把法治的思想和实践都寄托在儒学上,那注定是失望的,儒学不能承担当代法治的担当。在法治问题上,假如我们对儒学希望过多,失望也会更大。 但是,我们还是相信儒学经过当代性的转化,对当代法治是有助益的,把儒学视为当代法治大敌的观点也是无稽之谈。对当代法治而言,孔子法律思想的精华要髓是:(一)强调

15、法治是良法之治,恶法非法。孔子通过 正名 思想而对法律本身的合法性进行追问,仁义在儒家法学中具有本体论的地位,我们以为这是孔子法律思想最重要的价值。孔子所讲 苛政猛于虎 (礼记 檀弓下),意味着,为政的德性不如禽兽而更甚于猛虎,这样的政权是不符合 名份 的、没有合法性的;从此出发,孟子更进一步指出 贼仁者谓之 贼 ,贼义者谓之 残 。 残贼之人谓之 一夫 。闻诛一夫纣也,未闻弑君也 (孟子 梁惠王章句下)。孔孟都肯定汤武革命,就是由于纣桀政权没有合法性。因而,由纣桀制定的残害人民的邪恶的规定也不能算是法律,而是恶法,人民有对抗恶法的权利,这是当代法治的基本观点。 齐景公问政于孔子,孔子对曰:

16、君君、臣臣、父父、子子 (论语 颜渊),也就是讲,君要像君,臣要像臣,父要像父,子要像子,君臣父子的行为都要符合周礼规定的名份。我们讲君要像君、臣要像臣、法官要像法官、法律要像法律等等,都是一种价值性要求。对于社会事实而言,事实性要遭到价值性的审核把关,事实性不可能自在自为地存在。儒学注重事实与价值中价值对事实的统帅作用,把这个思想加以发挥,要求法律不能像实证主义所主张的那样,由权威机关制定出来作为一种社会事实就完事大吉了,还要对法律这种社会事实本身的价值维度进行追问,这就解决了事实与价值二分的难题。所以,儒学不会像实证主义凯尔森之辈发出 纳粹的法律也是法律 的哀叹,对专制的邪恶无防备之力;儒

17、家 恶法非法 的立场就提供了反专制邪恶的法理气力,这就显示出儒家的法学智慧。 公冶长蒙受牢狱之灾,还是犯人时,孔子就讲: 可妻也。虽在缧绁之中,非其罪也。 (论语 公冶长)公冶长人品好,蒙冤而入狱,我们不能讲被送进监狱的犯人都是罪人,相反要怀疑把一个人送进监狱有没有合法性,即便具有合法律性,也要追问那条法律能否具有合法性,是不是一条邪恶的法律。邪恶的法律能把无辜的公民变为犯人,但决不能把他变为罪人,张志新、林昭等都曾是犯人,受尽残酷的折磨,但他们不仅不是罪人,而是中华民族的脊梁。孔子在这个问题上具有自然法的思想,也就是追求法律本身的合法性,在邪恶的法律下,犯人可能不仅不是罪人,而是受人尊敬的君

18、子,他们的行为在邪恶法律下受禁止,在善良法律下则受保卫。所以,个人具有对抗恶法的权利,孔子就敢于把女儿嫁给犯人,这就是他对恶法和不公正判决的公然蔑视;更重要的是要推进法律的改革和发展,用良法取代恶法,人民就不会动辄得咎,蒙冤成为犯人了。 两德统一后,射杀一名越柏林墙偷渡者克利斯的前东德兵士英格 亨里奇,被法庭判处三年半徒刑且不予假释,尽管亨里奇的律师辩称,亨里奇的行为是执行命令因此无罪,但法庭指出亨里奇有把枪口抬高一厘米的主权,这是他应主动承当的良心义务却没有承当而是射杀翻墙者,因而罪不可赦。 这个经典案例讲明, 法律就不仅仅仅是某个权威机关制定的各项命令,而是善良和公正的艺术,那条规定射杀翻

19、墙者的命令是邪恶的,并不是真正的法律,也不应该得到遵守。 6 遵守法律也不应该仅仅仅是形式的,只要正义的法律才值得尊重和遵守, 邪恶的法律唯有违犯它才算是维护正义和真正遵守法律,遵守邪恶的法律是要遭到正义法律的调整、纠正和惩罚,邪恶的法律是不应该成为人们的行为根据。 7 柏林墙射杀案是当代法治的经典之作,和孔子对法律善良价值的强调是一致的,邪恶的法律不能作为邪恶行为的免罪符,也不能当作裁判的根据。 (二)孔子的 无为而治 思想也和当代法治的法律实现形态相容。孔子明确讲过: 无为而治者,其舜也与?夫何为哉?恭己正南面罢了矣。 (论语 卫灵公)孔子就称赞弟子宓子贱 鸣琴而治 的无为思想。当代法治社

20、会是需要法律的,但以必要为限,孔子是反对制定太多的法律,反对通过法律处处牵制人们的自由生活。 无为而治作为一种德性就是一种认识能力,不仅认识到老百姓有自我生存的能力,也认识到本身的能力也是有限的。 8 无为而治的本质是对百姓放手,百姓能够做好的事就让百姓自个去做,这也是尊重每个百姓的人格和个人利益。当代法治和民主相辅相成,民主的本质是 人民自个做主 ,法律对民主的保障就是以 无为 的方式,不过于干涉民众的正常生活,保障民众对自个的生活方式能够自主。 无为而治 就是意识到人民的伟大,将的权利回归为公民的权利,人民有权利决定自个做什么,没有权利干预人民的自由活动,这和当代法律 限制的公权利、保卫公

21、民的私权利 的宗旨是一致的。 有为而治 不仅仅是不明智的,而且在道义上也是对百姓人格和人权的轻蔑和否认,过于 有为 会造成公权利的扩张和对私权利的损害,这与当代法治的途径背道而驰,所以孔子赞成 无为而治 。无为而治是我们的先哲在法政哲学上的伟大创举,轴心时代的西方大思想家如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德都没有提出这样的思想,而这种思想和当今的民主、法治、市场经济都有内在的统一性。把中国法治的落后归于传统文化之理据并不充分。 (三)主张言论自由,和当代社会的民主协商与法律商谈相契合。孔子提出, 天下有道,则庶人不议。 (论语 季氏)称赞子产不毁乡校是施行仁政,从语言哲学上创始了民主协商和法律商谈的

22、先河。孔子的这个主张和当代法治是相容的。自由是法律的价值取向,法律对待自由的不同态度是前法治社会和法治社会的区别,前法治社会以法律限制自由,而法治社会以法律保障自由。讲 自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。 每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界线是由法律规定的,正像地界是由界标确定的一样。 9(P438)言论自由是极其重要的自由形式,保证言论自由是法治社会的应有之义。 (中国宪法第三十五条规定: 中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 言论自由不仅仅是公民的权利,也是社会发展和进步的基本保障,公民在自由的沟通中,能够扬长避短,群策群力,构成社会发展的动力和合力;在平等

23、的沟通中,能够构成共鸣,以对话取代对抗,构造社会发展的和谐环境。 言路能否畅通与国家的繁荣兴盛密切相关,言路不通的国家必然是落后的国家,由于这个国家实际上只靠那把握话语权的一人之力来发展,国家的前途系于一人之身上,国家的政治制度和法律因一个人的改变而改变,因一个人的看法和注意力的改变而改变,这是极不可靠的,是早晚要出问题的。 10 当代发达的国家都是法治国家,法治国家都是充分保障公民的言论自由。 (四)孔子提出宽柔相济的司法方式方法论: 善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛。猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。 (左传 昭公二十年)这对我们把握法律的尺度也提供了很好的借鉴。孔子所提

24、出的 父子相隐 的司法伦理原则已具体表现出在新修订的刑事诉讼法中。孔子还高度重视法官的职业伦理。 (论语 微子载: 柳下惠为士师,三黜。人曰: 子没有能够去乎? 曰: 直道而事人,焉往而不三黜?枉道而事人,何必去父母之邦? 柳下惠做法官时,公正办事,屡次被免职,却拒绝别人离开鲁国的建议,由于他以为,只要公正办事,到哪里都可能屡次被免职;假如不公正办事,那就能够明哲保身甚至步步高升,也就没有必要离开鲁国了。这也反映出当时鲁国劣币驱逐良币的司法生态,即使如此,柳下惠也不改其志,所以遭到孔子的高度评价。孔子把 直道事人 当作法官的基本品质,而近来频频爆发的司法腐败案件,正与法官、检察官的职业道德缺失

25、相关,在当代法治国家,无不对法官的职业道德提出严格的要求,孔子对这个问题的看法堪称远见卓识。 由于任何一种学讲本身所固有的局限性,由于时代之间隔,我们不能苛求孔子,我们要成认孔子是伟大的思想家,因而,当代法治对儒学正确的态度应该是:有一点等待,不可夸张或贬低孔子法律思想与当代法治的关联。孔子的法律思想既不是 过去时 ,也不是 将来时 ,而是 如今进行时 ,需要我们进行当代性的转化与阐释。 以下为参考文献： 1 刘清平.论孔孟儒学贬抑法治的负面效应 J.江苏行政学院学报,2018,(5). 2 恩格斯全集 (第3卷) M.北京:人民出版社,1960. 3 古希腊亚里士多德.政治学 M.吴寿彭译.北京:商务印书馆,1965. 4 赵敦华.西方哲学简史 M.北京:北京大学出版社,2001. 5 武树臣.儒家法律传统与中华法系 J.政法论丛,2020,(3). 6 聂长建.法律修辞与法律思维 J山西大学学报(哲学社会科学版),2020,(1). 7 聂长建.司法判决有效性的形而上学考虑 J.政法论丛,2020,(2). 8 聂长建. 为政以德 的政治哲学解读 J.华中科技大学学报 (社会科学版),2018,(5). 9 聂长建. 六十而耳顺 的法律商议论解读 J.学术论坛,2018,(5).