在线调解在网络消费争端解决中的困境与策略,司法制度论文.docx
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1、在线调解在网络消费争端解决中的困境与策略,司法制度论文摘 要: 电子商务的快速发展催生了解决网络消费纠纷的在线调解机制。固然在线调解因当事人不需谋面、程序简便快速等优势而趋向全球化,但遭到网络技术复杂性和法律规则缺失等影响而存在众多问题。因而,立足国际社会和各国有关在线调解实践并借鉴其先进做法,由权威国际组织协作沟通进而制定在线调解最低标准,各国完善有关在线调解立法,发展网络通信技术,在线调解的介入主体一起努力,在线调解一定会迎来更广阔发展的春天。 本文关键词语 : 网络消费纠纷;在线调解;电子商务企业;消费者;在线调解服务商; Abstract: The rapid development
2、of E-commerce has spawned the online mediation mechanism to resolve the online consumer disputes. Although the online mediation tends to be globalized because the parties do not need to meet each other and the simple and fast procedure, there are many problems due to the complexity of network techno
3、logy and the lack of legal rules. Therefore, based on the online mediation practice of the international community and countries, drawing on its advanced practices, authoritative international organizations collaborate and communicate to formulate the minimum standards for the online mediation, Coun
4、tries improve the legislation of the online mediation, develop network communication technology, and the participants of the online mediation work together, the Online Mediation is bound to usher in a spring of broader development. Keyword: disputes of online consumption; online mediation; E-commerc
5、e enterprise; consumer; online mediation service provider; 21世纪世界正在进入以信息产业为主导的新经济时代,以互联网为依托的网络消费极大地促进了电子商务的进一步发展,成为当代国际贸易的重要方式。网络消费纠纷呼唤替代性争端解决方式,尤其是在线调解方式。在线调解是指调解人运用计算机和网络技术努力促成当事人达成争端解决协议的一种非诉纠纷解决方式,具有高效性、跨越地域性、相对公平性1,且能充分具体表现出当事人的自由意志,能够有效解决网络消费交易纠纷,适应电子商务的发展。 一 、网络消费争端解决中在线调解存在的问题及成因 (一)网络消费争端解决
6、中在线调解存在的一些主要问题 1.消费者对在线调解的自信心缺乏问题 调解工作的成功归根于当事人对在线调解机构及其调解员的信任。当事人对在线调解建立信任需要的条件主要有:调解机构的良好信誉,当事人对沟通方式的适应,信息的及时反应2。而良好信誉的建立需要实际调解成功的案例作支撑,但现实中调解机构成功调解的案例少,在线调解服务提供商的影响力不大。同时,大多数当事人不仅无法适应在线调解的沟通方式,采用e-mail或其他网络通信工具时当事方的离线容易导致沟通不畅。更为严重的一个问题是当事人可能否认信息的传输,进而损害另一方的利益,使另一方当事人对在线调解缺乏信赖。这些都不可避免地导致当事人对在线调解的不
7、信任和不支持3。假如当事人与调解员之间的沟通缺乏信任基础,就无法相信调解的公平性。 2.电子文件送达中的风险、保密与隐私权问题 (1)电子文件送达中的风险问题。 在线调解程序是一个信息不断传输与交换的经过,假如第三方恶意篡改在线调解中所发出的信息,就会严重挑战调解的公平性。在线调解在网络上传输数据时会面临着很多不安全因素,如电子邮件有时会严重迟延到达、邮件或者内容出错,或者根本没有任何内容,这不得不取决于所使用的电子邮件4。网络系统还会遭遭到计算机病毒、网络黑客、网络本身故障及内部人员作案等因素影响,可能导致网络传输的数据被泄露、窃听、伪造、篡改,这就极大威胁了在线调解的安全性。 (2)电子文
8、件送达中的保密与隐私权问题。 保密制度使当事人不用担忧在调解中所作的陈述以后被用作对其不利的证据,增加当事人之间的信任,增加达成和解的几率,被以为是调解的最重要的支柱之一5。假如保密的信息被未受权的第三方接触到,则调解的公平性就会遭到影响,调解当事人的利益更无法得到保障。除此之外,在线隐私权的保卫也存在问题,大多数网站没有相应的基本隐私保卫规则6。文件传输中的不安全性,对当事人的实体法权利造成损害,在某些情形下侵犯当事人的隐私。 3.在线调解协议的履行困难问题 契约性是在线调解的本质属性,在线调解只是一种自愿性的争端解决机制,和解协议依靠于商家和消费者的自觉履行。但网络消费争端双方往往从未见过
9、面,而且分散于世界各地,这样很难到法院去申请十分程序来确认和解协议的法律约束力。除此之外,网络消费交易各当事方可能属于不同的国家,拥有不同的文化传统,处于不同的社会群体,不履行和解协议并不会损害他的声誉,这样更难对其构成威胁并催促其履行和解协议。 4.公平性的弱化问题 (1)缺乏透明度。在线调解侧重保卫当事人的隐私权,导致争议解决结果的透明度不够。公众无法了解以前的案例,无法真实地认识在线调解的效果。在线调解的大多数服务提供商只颁布其提供的服务,并不颁布其组织机构、资金来源、费用、使用者、ODR程序的结果等信息7。(2)沟通存在语言障碍。在跨国的B2C网络消费交易中,一般消费者较少具有足够的外
10、语能力与外国电子商务企业进行沟通,语言障碍成为在线调解的大问题。(3)技术把握程度的差异大。在线调解的公平性往往受制于在线调解的运用程度及网络技术的把握情况,像雇主、大公司企业的消费者服务部门等重复操作者可能挑选调解员,尽管调解员并不是决定者,但会对重复操作者作出有利的行为8。 5.经费及服务费用的问题 在线调解经费主要来自外部商业投资,主要用于支付网站建设、ODR服务提供商宣传、调解员报酬等费用。这种ODR服务提供商与商家资金上的互相依存关系,使人们对其公正性产生了怀疑。因而,如何使ODR机构摆脱对商家资金支持的依靠,切断与商家的利益关系是当下需要解决的问题。同时,在线调解的服务费用也困扰其
11、发展,B2C形式下网络消费纠纷的争议数额相对较小,需要一种用低廉的纠纷解决机制,但ebMediate网站提供的在线调解服务费用是每小时250美元,Online Resolution中10000美元下面的争议每小时100美元,牵涉的数额越大,费用也就越高。这些网站的费用相对较高,降低了消费者或商家选择在线争端解决方式的概率。 (二)网络消费争端解决中在线调解所存在问题的原因 1.电子商务的特性及其发展不平衡 电子商务具有交易环境的虚拟性、跨越时空性、信息化和无纸化、低成本及高效性等特征,一定程度上阻碍了网络消费纠纷解决的在线调解之发展。在线调解的重要特征就是当事人之间,以及当事人与调解员之间的信
12、任关系,而网络消费交易环境具有虚拟性,交易主体的身份不确定,使受害人无法确定所要投诉的主体,即便能够确定也不一定能够规制损害方让其接受在线调解方式,大大影响了网络消费交易中信任关系确实立。除此之外,使用在线调解需要网络技术的支持,但双方当事人技术不平等,甚至需要一方购买昂贵的软件,这种情形下也很难做到公平。 2.在线调解缺乏法律规制 有序生活方式要比杂乱生活方式占优势9。人类对秩序的需求有其深入的心理根本源头,而法律是维持社会秩序的有效途径,但在线争端解决机制缺乏一定的法律规制:(1)在线调解协议没有法律约束力。当前各国尚未制定具有法律约束力的相关在线调解协议,因而在网络消费纠纷发生之前或之后
13、达成的调解协议并不具有强迫力,当事人不必根据约定参加调解,也不受和解协议的约束。这就导致在线调解的和解协议履行困难,人们对在线调解缺乏自信心。(2)缺乏调解员行为规范。各国很少制定调解员行为规则,也无法解决当事人利益由于调解员的行为遭受损害时的举证问题(如调解员的行为在特定情形能否得当,调解员的行为能否违犯了合理行为规则标准等),进而难以保证在线调解程序的公平性10。 (3)缺乏隐私权保卫规范。ODR制度中当事人的隐私权保卫是首要的,而当前ODR的第三方及ODR机构对隐私权的保卫并没有制定严格的规则和政策,在线调解中的当事人面临着隐私权被侵犯的风险。 3.在线调解深受网络技术制约 在线调解中利
14、用的网络技术包括计算机编程技术、各种先进的网络通讯技术、各种保障信息安全的技术等。在线调解中电子传输文件的安全性、私密性遭遇网络技术重大弊端的极大威胁,如软件升级周期过快产生了大量的问题软件,使操作系统和应用程序存在新的攻击漏洞。黑客攻击是威胁网络安全的另一个重要危险,黑客擅长发现系统和应用程序的漏洞,使电子信息传输极不安全。加之计算机网络的防火墙技术、加密技术等不稳定,存在着某些漏洞的防备系统成为被攻击对象。在线调解通常以电子邮件、交谈屋或其他软件为通信媒介,接收到的只是文字信息,因而调解员和当事人很难建立和维持信任关系。视频会议是一种比拟好的沟通媒介,但其质量取决于声像设备的水平,成本较高
15、,多数在线调解机构较少采用。因而,过度依靠网络技术的在线调解深陷当代网络技术的局限性之泥潭而不能自拔。 二、 网络消费争端解决中在线调解的国际实践及经历体验借鉴 (一)网络消费争端解决中在线调解的国际实践 1.美国的网络消费争端在线调解机制 (1)在线欧姆巴兹办公室。 在线欧姆巴兹办公室(Online Ombuds Office简称OOO)是1996年6月美国马萨诸塞州大学信息技术与争议解决中心建立的一个项目,被以为是在线调解项目的初次试验11。它的受案范围主要是在线纠纷,包括域名争议、网络空间竞争者之间的争议、网络服务提供者间的争议和知识产权争议等。其在线调解运行程序主要是:收到一方当事人的
16、调解请求后,调解员通过e-mai1将调解事宜告知另一方当事人,告知有关争议的基本程序,并询问能否愿意调解;好像意进行调解,则每一方当事人都有时机表示出自个的主张、愿望和要求,调解员努力提炼出争议的基本焦点和相关事实,反复与当事人进行沟通,直到当事人可能接受并作出决定。在线欧姆巴兹的试点项目成果显着,仅在最初的两个星期内就收到225件调解申请。 (2)贸易广场。 1999年成立的贸易广场(Square Trade)是一种有效的在线纠纷解决方式,主要为eBay提供在线调解服务。因而,贸易广场受理的大多数案件是eBay的纠纷。到2022年为止,已有牵涉160多个国家和地区的200万例纠纷提交到贸易广
17、场12。贸易广场证实了它是能为线上纠纷提供有效争端解决服务的机构11。贸易广场的服务形态主要有直接商量、仲裁和调解三种,一般来讲纠纷会在10至14日内处理完毕。除此之外,贸易广场对卖方或网上零售商提供信誉徽章(即广场标签),企业遵守贸易广场设定的行为准则,愿意将纠纷交贸易广场的ODR程序解决,并承诺执行通过贸易广场ODR程序作出的裁决,就能够获得贸易广场的信誉徽章,标示在自个的网站上,以讲明企业具有良好的信誉,同时也向消费者表示清楚,假如与之发生争议,能够通过贸易广场的ODR,得到及时、公正、便宜的解决13。 (3)美国仲裁协会的在线调解。 美国仲裁协会提供的在线调解服务之受案范围,为双方当事
18、人之间标的额在一万美元下面的网络消费交易纠纷。双方协议约定调解为一种自愿程序,任何一方随时能够退出调解程序。采用美国仲裁协会的在线调解程序要交纳50美元的费用。自纠纷提交给美国仲裁协会之日起三十日内,假如没有达成和解协议,则调解自动终止。 2.德国的赛博庭调解机制 赛博庭(Cybercourt)14是德国的一个在线调解机构,受案范围主要是网络消费交易纠纷(包括网上银行争议、电信服务、在线保险和远程服务等方面案件)。该机构的调解方式主要是远程视频会议,没有固定的案件收费标准,而是视申述和案件情况来决定收费。赛博庭受理案件的前提是争端未经任何法律程序处理,其典型特色是介入纠纷解决的当事人能够匿名的
19、方式进行。通过赛博庭调解程序达成调解协议并制作的调解书,能够拘谨双方当事人,但不具有法律强迫力。 3.加拿大的赛博裁判庭调解机制 加拿大的赛博裁判庭调解机制(Cyber Tribunanl Mediation)是一种调解与仲裁相结合的纠纷解决方式。该程序的一个显着特点在于,当事人申述时由ODR接受申述并指定调解员,采用电子邮件或网络的方式进行调解,ODR提出调解方案,如双方当事人同意,则能够通过在线调解解决纠纷。赛博裁判庭由加拿大蒙特利尔大学法学院发起成立,主要通过网络以调解和仲裁方式解决电子商务争议,受理的纠纷领域主要牵涉电子商务、竞争、版权、商标、隐私等,不牵涉公共利益性质的纠纷15。在线
20、调解进行的方式主要是电子邮件、视频会议,调解程序能够使用法语、英语和西班牙语。赛博裁判庭要求当事人提供的电子文件时,须由责任者输入系统文件数据、文件传输必须加密、合理维护运行系统,以保证信息传输的安全。 4.新加坡的在线法院调解体系 正如戚日利所讲, 新加坡是网络空间在线法院调解的先行者 16。新加坡的在线法院专注于网络消费交易纠纷,构建了在线法院调解体系。在线法院调解程序特别简便,一方当事人能够直接通过电子邮件向在线法院提交材料,然后在线法院会给他发送一个确认信息和案件编码,并通知另一方当事人。假如另一方当事人同意调解,那么在线法院的一位官员会通过电子邮件与当事人进行联络和沟通,进而启动在线
21、调解程序。在线法院调解快速、机密、免费。位于新加坡领域外的消费者只要同意管辖,提供一个可供回复的电子邮件地址即可使用这项服务。 5.国际组织的在线调解机制 2003年6月,联合国欧洲经济委员会于日内瓦举办第二次ODR年会,对联合国会员国提出有关发展ODR的建议17:各国应该避免采用任何禁止ODR立法的规则,鼓励和促进使用适当的法庭外在线争端解决方式方法,国际组织及非组织应给案件当事人提供适当的程序保障,公示相关机构有关信息社会服务企业的重要决定,ODR提供者应当将当事人未遵守ODR判决、当事人欺骗或滥用行为等有关信息提供应适当的法律执行机构。 1999年经济合作发展组织发布(电子商务环境下的消
22、费者保卫指南18,提出了供各会员国、消费者团体及企业界遵循的指导性准则,要求、企业和消费者应利用创新性信息技术推动ODR解决网络消费纠纷,强化消费者的自觉及选择在线调解机制的自由性。2004年6月,第二次经济合作发展组织中小企业部长会议在土耳其伊斯坦堡举行,提出一份(在线解决电子商务争端:消费者申述与商务纠纷之正确行为讲明书,指导中小企业和消费者怎样妥善处理在线交易纠纷,怎样有效利用仲裁、调解及自动商量等ODR机制。 2005年国际商会举行在线调解机制讨论会,建立了Net Case, 让世界各地的人同时获取一样的信息,让使用者快速地提交尚待解决的网络消费案件;并制定了在线调解指南,对企业介入在
23、线调解的指导性要求是易使用、注意义务、全球便利及顺应性,对ODR服务提供商的指导性要求则是平台设计简单、注意隐私权保卫、争端机制所属人员保证中立、费用合理、服务不受时间限制、注意隐私机密及数据的保卫等19。 (二)在线调解国际实践的经历体验借鉴 1.案件提交申请便利,案件审理时间合理,当事人遭受限制少 首先,大多数在线调解服务提供商都要求当事人通过电子邮件或网站进行申请。既没有严格的程序要求,也没有管辖方面的限制,大大提高了案件申请的便利性和快速性。其次,在线调解服务提供商一般规定了较短的调解时间,如贸易广场的纠纷解决时间一般是10至14天。最后,在线调解程序中当事人遭到的限制少,当事人能够一
24、天24小时随时随地介入到调解程序中,不受时间和空间的限制,这就大大提高了当事人介入在线调解的积极性。 2.在线调解服务提供商必须拓展丰富案源 正如巧妇难为无米之炊,没有案源的在线调解机制,即便相当完善也不可能发挥效用。在贸易广场与在线欧姆巴兹的实践中,它们都与eBay合作。而eBay作为全球最大的在线拍卖网站,不可避免地产生在线纠纷,与其合作既能够保证案源,促使机构正常运行,又能够加强消费者的自信心,提高消费者对网络消费交易的信任度,同时网站运行者也会受益,进而得到三方互赢的效果。 3.在线调解的服务费用合理 网络消费交易(十分是C2C)纠纷的标的额一般较小,因而在线调解服务的费用是影响消费者
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