传统民事诉讼文化的法社会学分析,法社会学论文.docx

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1、传统民事诉讼文化的法社会学分析,法社会学论文在汉语中， 诉，告也 ， 讼，争也 (讲文解字。在中国传统社会，诉讼一定程度上特指为解决民事纠纷而按照法定程序所进行的活动，如(周礼记载 ： 争罪曰狱，争财曰讼。 本文所阐述的中国传统诉讼文化，主要讨论的是汉代至清末这一历史时期的民事诉讼文化。 自汉代以降，儒家思想逐步成为社会主流价值观，肇始于孔子的 无讼 理想也随之成为精英阶层诉讼观念的核心，并随着 礼法合一 的实现而成为中国传统社会法律体系的终极价值取向。假如没有相应的措施， 无讼 理想并不会自动地变成社会现实。笔者以为，这种措施就是 抑讼 ，即在实践层面上对诉讼行为采取抑制、贬斥、抛弃的价值取

2、向和详细规则。为了实现 无讼 理想，统治者从多个维度对诉讼加以抑制，根据制度化程度的不同，即规范的系统性、强迫性程度以及执行主体的不同，抑制可分为非制度化、制度化和半制度化三种途径。 一、道德教化 ：非制度化的抑讼途径 孔子赋予教化以极高意义： 道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。 (论语 为政用政令、刑罚来治理百姓，固然能够令百姓免于罪过，但他们不会有羞耻心。相反，假如用道德礼教来治理百姓，那么百姓不仅有羞耻心还会人心归服。国家精英试图通过思想劝导、典范示范、社会舆论等多种方式，努力使 无讼 的社会理想内化为民众的道德规范和行为准则。 朱熹在(四书章句集注中引 范氏

3、曰 ：听讼者，治其末，塞其流也。正其本，清其源，则无讼矣 ，又引 杨氏曰 ：子路片言能够折狱，而不知以礼逊为国，则没有能使民无讼者也。故又记孔子之言，以见圣人不以听讼为难，而以使民无讼为贵 。听讼折狱的好坏，只是解决国家治理 末 和 流 的问题，通过正本清源实现 无讼 才是值得称道的。因此在中国传统社会，官吏的真正职责并不在明断案件，而是 以德化人 ，恳切劝谕，通过调处平抑纠纷，努力使当事人主动息讼。正如清代刘礼松所讲 ： 听讼而使民惕然内讼以致于无讼，此守土者之责也。 (判语录存假如治下诉讼迭起，会被视为官吏德化缺乏的表现，只要讼清狱结，实现 无讼 ，才算是真正的政绩。 孔子担任鲁国大司寇期

4、间，劝讼息讼，成为后世官吏的楷模。官吏进行思想劝导的方式是多种多样的 ：有些官吏通过自我反思来感化当事人，如(后汉书 循吏传载 ：人有蒋均者，兄弟争财，相互言讼。许荆对之叹曰： 吾荷国重任，而教化不行，咎在太守。 乃顾使吏上书陈状，乞诣廷尉。均兄弟感悔，各求受罪。 有些官吏则用道德文章来感化当事人，如 况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以(伐木之章，亲为讽咏讲解评说。于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻 。 无讼 和思想劝导之所以成为官吏 听讼 实践的指南，与皇帝的价值导向同样密不可分。例如清代(钦颁州县事宜中有 州县官为民父母，上之宣朝廷之德化以移风易俗 由听讼以驯至无讼 的文字，康熙在圣谕十六条

5、中也提到 和乡以息争讼 。皇帝希望每一个地方都治理得如舜的历山、雷泽，周公的周邦一样，人们 皆以争讼为耻 ，是 无讼 的地方。最高统治者也通过树立典范来引导官吏的诉讼实践，如隋文帝在褒奖齐州参军王伽等人的诏书中曾讲 ： 若临以致诚，明加劝导，则俗必从化，人皆迁善。往以海内乱离，德教废绝，官人无慈祥敬爱之心，兆庶怀奸诈之意，所以狱讼不息，浇薄难理。朕授命上天，安养万姓，思遵圣法，以德化人，朝夕孜孜，意在于此 若使官尽王伽之俦，人皆李参之辈，刑措不用，其何远哉！ (北史 循吏传隋文帝以为，之所以会有诉讼，与当地民众缺乏教化有关，假如官吏都认真地对民众进行道德感化、思想劝导，就有可能实现 无讼 。

6、可见在诉讼实践中对民众加以道德感化和思想劝导进而实现 无讼 ，是国家精英的共鸣，国家精英不赞同甚至反对通过诉讼来解决纠纷。然而仅靠正面引导，提高民众的道德水平是不够的，营造 抑讼 的社会舆论同样是道德教化的重要内容。 我们常能见到对诉讼持消极评价，宣扬 为讼有害 的文献材料。早在(周易中就有 讼，有孚窒惕中吉，终凶 的文字，以为诉讼是不吉祥的，应适可而止，即便在诉讼经过中可能会获利，最终是不会有好结果的，健讼者必有凶象。就算通过争讼博得了利益，也并不让人钦佩信服， 以讼受服，亦缺乏敬也 。朱熹曾经在其(劝谕榜中指出 ： 劝谕士民乡族姻所宜亲睦，或有小忿，宜启深思，更且委曲调和，未可容易论诉。盖

7、得理亦须伤财废业，况无理不免坐罪遭刑，终必有凶，切当痛戒。 国家精英试图告诫民众，诉讼对个人来讲是不体面的，会破财伤身，毁坏邻里乡关系，因此诉讼有害无利，得不偿失，提起诉讼应当慎重。 除此之外，在社会舆论中，能否进行诉讼被视为判定一个人道德品性优劣的标准，社会舆论对为讼者加以道德贬斥，增加诉讼的道德成本。孔子讲 ： 君子喻于义，小人喻于利。 (论语 里仁在这种义利观指导下，假如为了争财夺利而提起诉讼，是小人行径，为君子所不齿。忍让为先、以德服人者是规矩本分的良民 ；睚眦必报、以讼为能者则是惹是生非的刁民。即所谓 良民畏讼，莠民不畏讼 ；良民以讼为祸，莠民以讼为能 (皇朝经世文编续编。在国家精英

8、看来，民众兴讼是道德败坏的标志，而作为诉讼代理人的讼师更被视为社会稳定的敌人，讼师在中国传统社会长期遭到打压和排斥。春秋时期的邓析，作为最早的 讼师 ，因承揽诉讼、收取讼费，被批评为 不法先王，不是礼义，而好治怪讲 (荀子 非十二子， 以非为是，以是为非 (吕氏春秋 离谓，最后被当权者 杀而戮之 。中国古代文学作品也习惯用颠倒黑白、惯弄刀笔等负面词语来评价他们的行为，对讼师的贬斥可见一斑。 由此可知，道德教化主要包括两个方面，即以道德感化、思想劝导为导向的官吏诉讼实践，以及宣扬 为讼有害 、对为讼者加以道德贬斥的社会舆论。从社会控制的角度来看，二者要想发挥抑讼的效果，依靠的是社会评价、内心反省

9、等非强迫性气力，需要人们自觉自愿地遵从，人们即便背离价值理想或社会舆论也不会遭到严厉的直接制裁，因此道德教化属于非制度化的抑讼途径。相对而言，以明文规定颁行的诉讼制度为人们提供行为模板、范畴和形式，个人的社会行为遭到制度的直接规定和制约，制度化的社会规范对于抑制诉讼来讲就显得特别重要。 二、诉讼限制 ：制度化的抑讼途径 这里所讲的制度化社会规范，是指比拟稳定、构成了书面文字并有明确适应范围的正式的社会规范体系。 法律作为由国家制定或认可，并依靠国家强迫力推行的社会规范体系，是对社会成员具有最强约束力的控制手段。中国传统社会的统治者通过制定严格的民事诉讼制度来增加民众提起诉讼的难度，进而构成了中

10、国传统社会以 抑讼 为主要特征的诉讼制度，本文主要从对诉讼主体和诉讼时间这两个方面的限制进行分析。 中国传统诉讼制度从社会关系和生理状态两个维度对诉讼主体加以限制。中国传统社会特别重视伦理纲常，法律体系也对伦理关系和阶级关系加以维护，强调血缘关系及社会关系的差异不同，民众不得对血缘关系中处在尊长的一方，或是对社会关系中自个所附属的一方提出诉讼，几乎历朝历代的法律都严禁子孙控告父母、祖父母，奴婢、部曲控告主人。 据(国语 周语记载，西周时已严禁儿子对父亲提起诉讼，所谓 父子将狱，是无上下也 。在湖北云梦出土的秦简(法律答问中，将诉讼分为 公室告 非公室告 两类，有 子告父母，臣妾告主，非公室告，

11、勿听 ， 主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是谓 非公室告 ，勿听。而行告，告者罪 的记载，可作为佐证。唐代实行 同居相为隐 制度，规定同居者犯罪可相互隐瞒，不可互相控告 ；假如控告的，要追查其刑事责任，而且按尊卑亲疏用刑。卑告尊的，越是亲近用刑越重 ；相反，尊告卑的，越是亲近用刑越轻。(唐律疏议 斗讼 告祖父母、父母 告期亲下面缌麻以上尊长 告缌麻以上卑幼 和 部曲奴婢告主 条对此有具体规定。宋代延续了唐律的法条，(宋刑统 斗讼规定 ： 诸告周亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年 ；其告事重者，减所告罪一等。 对尊长提起诉讼，即便属实，也要遭到惩罚。从元代开场，实行 干名犯义 制度，进一

12、步将亲属诉讼、主仆诉讼与道德伦理相联络。 明代律令在 干名犯义 制度的基础上，继承了唐律依尊卑亲疏用刑的差异性规定，根据不同的社会关系和详细情况量刑，愈加细致、全面、明确。 生理状态上的限制则可概括为 老、妇、笃疾者，不得告 ，法律对诉讼主体年龄、性别、健康状况加以规定，限制有特殊生理条件的人提起控告。至今可知的最早的相关法律条文是(唐律疏议 斗讼 见禁囚不得告举他事 条 ： 年八十以上、十岁下面及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。官司受而为理者，各减所理罪三等。 这一规定为后世所沿用。宋元时期延续了从生理状态上限制诉讼主体的制度，将年龄限制调整至七十，允许一

13、定条件下亲属代为诉讼。 明代将年龄限制恢复为八十岁，并且与唐律一样，不仅受限制的诉讼主体不能提起诉讼，而且官府也不能受理相关诉讼主体的案件，受理者同样会遭到惩罚， 官司受而为理者笞五十 (大明律 刑律。因此在中国传统社会，并非人人都能够作为诉讼主体提起诉讼，违背律令将遭到处理惩罚。 除此之外，中国传统诉讼制度对诉讼时间也有严格限制，最迟自唐代开场，就有明确的制度对民众提起诉讼的时间加以限制。(唐令拾遗 杂令 诉田宅婚姻债负 条记载： 诸诉田宅、婚姻、债负，起十月一日，至三月三十日检校，以外不合。 官府只要在十月一日至三月三十日间能够受理相关民事案件。(宋刑统 户律特设 婚田入务 门，对唐代法条

14、加以继承，十月一日至三月三十日的受理、审理期为 务开 或 务停 ，其余时间不得提起诉讼，称之为 入务 。 明代法律取消了 婚田入务 的制度，原则受骗事人能够随时提起各类诉讼，然而除了重大案件外，各地官府都自行规定 放告日 ，只要在 放告日 才能够提起诉讼。 清代康熙年间制定 农忙停讼 条例，地方官府经常在四月一日起就在衙门两侧树立 农忙 止讼 木牌，除了受理重大案件外，不受理民间细事，在 农忙停讼 期间受理民事案件被视为官员的一项政务劣迹。 在其余的八个月里也并非天天受理诉讼，而是沿袭明代的惯例，要在 放告日 才允许提起诉讼。 在年末 封印 停止办公的一个月里也禁止诉讼，民众能起诉的日子特别有

15、限。 从对诉讼主体和诉讼时间的限制我们能够看出，并非人人、时时都可提起诉讼，中国传统诉讼制度具有明显的 抑讼 特征。 三、民间调处 ：半制度化的抑讼途径 人作为社会性动物，在朝夕相处的社会生活中难免产生摩擦、矛盾和冲突。 无讼 理想追求的是民众的纠纷不经过国家强迫力而得以解决，并非民众没有利益诉求、没有纠纷。纠纷的解决特别重要，若不能妥善解决，会导致民怨，危害社会稳定。根据费尔斯丁勒W. Felstinler和萨拉特A. Sarat所提出的纠纷金字塔理论，人们对生活中的纠纷所可能采取的解决方式包括双方协商、找幅，在这里不作展开。笔者以为，作为诉讼的制度基础和实践环境，抑讼力度对诉讼规模同样会产

16、生影响，抑讼力度大则诉讼规模得到控制，民众诉讼偏好弱 ；抑讼力度小则造成诉讼规模膨胀，民众诉讼偏好强。 非制度化抑讼途径方面，明清一些官吏、儒生对孔子的 无讼 思想有新的理解，在他们看来， 无讼 不是无所为，而是有所为，主张通过公正严明的审讯使民众的冤枉委屈得到伸张，由 无冤 而至 无讼 。 这一理念与上文所阐述的通过道德感化和思想劝导调处纠纷的非制度化抑讼途径是截然不同的，固然追求的都是无讼，对诉讼均持否认态度，但前者重判决，后者重调处。 在 无冤 理念影响下，一些官吏以为片面追求对诉讼规模的控制会使一些冤抑得不四处理，于是在诉讼实践中放松了对诉讼的限制，如海瑞任应天巡抚期间宣称 ： 若先亿

17、其诬捏，十状九诬，弃九人之诬，而一人之实亦与华而不实矣。况十人中或不止一人之实，十人中一人为冤，千万人积之，冤以百以十计矣。不能执我严法，使诬者惧之不来，乃并实者弃之，使含冤之人不得伸雪，能够为民父母哉！ (示府县状不受理通过消除冤枉委屈而减少诉讼，从理论上来讲是讲得通的，但在现实生活中，一旦民众提交的词状得以顺利转化为诉讼，不仅可能使冤枉委屈得以伸张，可以能刺激民众的诉讼偏好，进而造成 诉讼爆炸 。当海瑞的指令下达后，民众争相提起诉讼，使松江府上海县等地诉讼激增，甚至导致书写诉状的用纸价格飞涨，一个店铺光卖状纸一天的营业额就高达 30 两银子之多。 海瑞的听讼努力不仅没有实现 无讼 ，反而扰

18、乱了当地的社会秩序。制度化抑讼途径方面，固然中国传统社会对民众提起诉讼加以制度性限制，但制度限制只是塑造了一个框架，知足条件的民众能够自由地提起诉讼，对诉讼的实际抑制作用有限。 除此之外，中国传统社会的统治者对诉讼制度也不断加以调整，在这里我们主要结合明代对 越诉 限制程度的宽严变化讨论制度层面抑讼力度的调整。据(明史 刑法志记载，洪武元年1368， 置登闻鼓于午门外，日令监察御史一人监之 或府州县省官及按察司不为伸理，及有冤抑重事不能自达者，许击登闻鼓，监察御史随即引奏，敢沮告者死 (明太祖实录。洪武十五年1382对越诉严加禁止， 凡军民诉户婚、田土、作奸、犯科诸事，悉由本属自下而上陈告，毋

19、得越诉 违者罪之 明(续文献通考 刑考二。洪武末年下令凡越诉者发配边远充军， 乃用重法，戍之边 (明史 刑法志。宣德八年规定 越诉得实者免罪，不实仍戍边 (明宣宗实录，假如所诉为实情，就不追查越讼之罪，无疑又放松了对越诉的限制。到了景泰中期又重归严苛，规定 不问虚实，皆发口外充军 (明史 刑法志。回首历史，历朝历代普遍要求上诉人必须向司法机关逐级上诉，在详细历史时期关于 越诉 的制度规定包括全面禁止越诉和有条件地允许越诉两类，并不存在完全放开越诉的时期，对 越诉 仍以抑制为主要特征。对 越诉 限制的宽严变化与越诉案件的规模有直接关系，一旦放宽限制就可能导致越诉案件激增，洪武初年就存在 州县小民

20、，多因小忿，辄兴狱讼，越诉于京。及逮问，多不实 顾炎武 ：(日知录的情况，严重影响了正常的司法秩序。 半制度化抑讼途径方面，民间调处的效果与关系网络的强弱相联络，假如关系网络较弱，那么民间调处的效果就遭到限制。 仲裁者的个人权威以及民间组织的气力同样会对民间调处的效果产生影响，个人声威越高、组织气力越强，民间调处的效果越好。伴随着商品经济的发展和人地矛盾的日益尖锐，地缘、血缘等关系网络遭到冲击，里老若不能对纠纷作出合理、有效的调处，那么民间组织对群体成员的约束力将减弱，民众可能不再将民间调处作为首选，而是直接诉诸官府。学者们对诉讼档案的研究发现，在一些地区因家产分割、宗祧继承、借贷关系引起的诉

21、讼特别常见，正讲明民间组织的纠纷化解功能处于弱化乃至失灵状态。正如顾炎武在(日知录里写道 ： 宣德七年正月乙酉，陕西按察佥事林时言 ：洪武中，天下邑里皆置申明、旌善二亭，民有善恶则书之，以示劝惩 今亭宇多废，善恶不书，小事不由里老，辄赴上司，狱讼之繁，皆由于此。 即便民间调处被纳入国家司法体系之中成为法律意义上纠纷解决的必经阶段，也不能起到抑制诉讼的作用。 概而言之， 厌讼 与 好讼 的矛盾与抑讼力度有关，任何一个维度上抑讼力度的减弱都可能导致诉讼社会的出现。抑讼力度的变化既可能源于官府的主动变革，如官吏听讼实践中观念的变化以及国家对诉讼制度的调整，可以能源于社会经济变迁所导致的客观变化，如商

22、品经济发展和人地矛盾日益尖锐对民间调处效力的冲击。因此，将抑讼力度纳入到分析框架中，能够促进我们对 厌讼 和 好讼 矛盾的理解，我们需要在详细历史情境下分析影响诉讼规模的抑讼途径及相关关系。 五、结 语 金耀基在(从传统到当代中写道 ： 社会文化是一 全体系 ，它的复杂的性格有一 多变项的因果关系 ，因而决不能执一以概全。 伯尔曼以为法律文化具有三重本质，既是一种现实的法律规范和制度，又是一种价值追求和道德准则，还是一种因袭而成的社会行为形式。 诉讼文化作为法律文化的特定范畴，同样具有不同的维度。中国传统诉讼文化不是单一的、凝固不变的，而是不断变化与发展的，需要从不同的维度，不同的时期加以分析

23、。 在儒家看来，诉讼违犯自然秩序，毁坏社会秩序，并对伦理秩序构成挑战，因此 无讼 成为古代国家精英的社会理想。为了实现 无讼 理想，中国传统社会通过三种途径来抑制诉讼。非制度化抑讼途径方面，国家精英通过思想劝导、典范示范、社会舆论等多种方式进行道德教化，不仅试图借助道德感化提高民众的道德水准，劝民息讼，也努力营造 为讼有害 的社会舆论，增加诉讼的道德成本。制度化抑讼途径方面，中国传统社会的统治者通过制定严格的诉讼制度来增加民众提起诉讼的难度，我们结合对诉讼主体和诉讼时间的限制对此展开阐述，以讲明中国传统诉讼制度的抑讼特征，诉讼不是人人、时时都可采用的手段。 半制度化抑讼途径方面，在中国传统社会

24、，民间调处在纠纷解决中扮演重要角色，明清时期被纳入到国家司法体系之中，成为纠纷解决的必经阶段。宋代以后，宗族调处成为民间调处的重要组成部分，家法族规提供了纠纷解决的根据，国家也肯定了宗族在解决内部纠纷方面的职权，对家法族规中的惩罚措施予以认可。 在国家精英的努力下，历史上确实有一些地方实现了 无讼 或少讼，然而宋代以后 好讼 的记载同样常见。针对这一矛盾，笔者借助 抑讼 框架加以分析。非制度化抑讼途径方面，明清时期出现了通过明断案件来实现 无讼 的思潮，一些官吏在诉讼实践中放宽了对诉讼的限制，导致诉讼规模的急剧膨胀，海瑞的听讼实践颇具典型性。制度化抑讼途径方面，本文以 越诉 为例分析诉讼制度的

25、宽严变化，在一些历史时期有条件地允许民众越诉，然而一旦放宽对越诉的限制，就会造成越诉规模激增，扰乱正常的司法秩序。半制度化抑讼途径方面，商品经济的发展和人地矛盾的日益尖锐使民间调处所依靠的关系网络遭到冲击，假如民间组织不能有效应对冲击，将使民间调处对民众的约束力弱化，民众可能越过民间组织而直接向官府提起诉讼。概而言之，固然历史上抑讼力度不断调整，存在强弱变化，但国家精英自始至终对诉讼持负面评价，制度设计和诉讼实践也是以抑讼为主流，因此笔者以为中国传统诉讼文化以 抑讼 为主要特征。 今天，在中国着力推进当代法治建设的同时， 诉讼爆炸 恶意诉讼 也正日益成为影响社会秩序的重大问题，我们能否批判性地借鉴中国传统诉讼文化中的有益成分，以促进 和谐社会 的建设，值得学者们深思。