国外军事立法合宪性审查制度的考察及启示,军事法论文.docx

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1、国外军事立法合宪性审查制度的考察及启示,军事法论文摘 要： 加强宪法施行和监督，推进合宪性审查工作 ，是我们国家社会法治建设进入现代的显着标志。军事立法在国防和法治建设中乃至中华特点社会法治建设中都具有特别重要的地位，必然是国家合宪性审查不可或缺的重要领域。创新推进我们国家军事立法合宪性审查是维护宪法权威，提升国防和建设法治化水平的必然要求，具有重大的时代意义和实践价值。国外开展的军事立法合宪性审查对我们国家也具有一定借鉴意义。当下我们国家军事立法合宪性审查工作有众多亟待解决的问题。为此，我们应当立足我们国家国情，全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用，依法规范军事委员会在军事立法合

2、宪性审查中的保证作用，重视发挥司法机关在军事立法合宪性审查工作中的独特作用，积极创新推进我们国家军事立法的合宪性审查。 本文关键词语： 军事立法; 合宪性; 合宪性审查; Abstract： To strengthen the implementation and supervision of the constitution and promote constitutional review significantly mark that the construction of China s socialist rule of law has entered a new era. Mili

3、tary legislation plays a vital role in the construction of the national defense, the military rule of law and even the construction of socialist rule of law with Chinese characteristics, making itself an indispensable key area for national constitutional review. To innovate and advance the constitut

4、ional review of Chinese military legislation is an inevitable requirement to maintain the constitutional authority and improve the level of the rule of law for national defense and military construction, which bears major significance to our time and contains great value for practice. Meanwhile, the

5、 review of the constitutionality of military legislation carried out abroad can also be referential for China. At present, there are many problems to be solved urgently in the review of the constitutionality of military legislation in China. To this end, we should start from the national conditions

6、of China to comprehensively strengthen the leading role of the National People s Congress in the constitutional review of military legislation, regulate the role of the Central Military Commission in guaranteeing constitutional review of military legislation in accordance with law and value the uniq

7、ue role of judiciary authorities in the constitutional review so as to vigorously innovate and advance the constitutional review of military legislation in China. Keyword： military legislation; constitutionality; constitutional review; 军事立法的合宪性审查包括各类军事法律规范的合宪性问题1，也包括有关军事机关履行宪法职责的行为2。2021年10月，的十九大十分要

8、求 加强宪法施行和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威 。2021年2月，在政治局第四次集体学习时强调: 要完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设。 12021年3月，宪法修正案将全国人大法律委员会更名为 全国人大宪法和法律委员会 ，更有利于从组织上保障合宪性审查的有序进行。2022年3月，栗战书在十三届人大二次会议上再次强调，要 落实宪法监督制度，健全合宪性审查工作机制，加强备案审查工作 2。 作为 有军事立法权的机关在法定职权范围内根据法定程序制定、修改或废止军事法律规范的活动 3580，军事立法与一般国家立法不同，它兼具立法权和军事权行使的典型特征。当

9、前，军事立法的合宪性审查范围应当既包括国防和建设领域的各类法律、法规和规章，也包括军事机关制定的各类军事规范性文件3，在当下全面推进依法治国的背景下，积极推进军事立法的合宪性审查具有重大的时代意义和实践价值。 一、推进我们国家军事立法合宪性审查具有重大时代意义和实践价值 全面推进合宪性审查工作在我们国家的中华特点社会法治建设中具有重大里程碑作用。军事立法是国家立法体系的有机组成部分，在全面提升国防和建设法治化水平中具有核心支撑作用，必须始终严格遵循宪法的各项规范。指出: 全军要加强宪法意识，弘扬宪法精神，做宪法的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定扞卫者。 4军事立法活动国家和军事法治建设的根基，任何

10、时候都不能离开宪法和法律的规范制约，必须在宪法和法律的范围内活动。 (一) 军事立法的合宪性审查是确立宪法权威的重要保证 (关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 (下面简称(决定) 指出: 坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。 4宪法是中华特点社会法律体系的核心，是国防和法治建设的最高法律根据。军事立法活动必须严格遵循宪法规范， 这是国家宪法的最高法律地位决定的，也是依宪治国、依宪执政和依宪治军的必然要求 5。宪法权威的维护有赖于宪法监督制度的有效落实。军事立法的合宪性审查有利于及时发现和纠正可能存在于军事立法中的违背宪法规定的规范和行为，是确立宪法在军事立法活动

11、中权威地位的重要举措，也是全面维护宪法秩序、有效保证宪法施行、加快推进依法治国的重要方式。 (二) 军事立法的合宪性审查是全面提升国防和建设法治化水平的必然要求 (决定指出，要 构建完善的中华特点军事法治体系，提高国防和建设法治化水平 6。决定我们国家社会法治建设水平和程度的一个重要标志是宪法在法治建设中的权威地位和施行程度，华而不实合宪性是一个重要衡量标准。军事立法的合宪性水平直接反映和决定着国防和建设法治化水平。现代的军事立法从根本上讲，就是要在的强军目的指引下，以宪法为核心，严格遵循宪法的各项规范，创新发展中华特点军事法治体系，包括系统完备、严密高效的军事法规制度体系、军事法治施行体系、

12、军事法治监督体系、军事法治保障体系，全面提升国防和建设法治化水平。军事立法的合宪性审查是全面创新发展现代中华特点军事法治体系，加快提升国防和建设法治化水平的必然要求。 (三) 军事立法的合宪性审查是保证国家法治统一、推进宪法施行的有效方式 严格遵守宪法是维护国家法治统一的重要保证。中华特点社会法治建设的核心，必须是建立在维护宪法最高权威、确保国家法治统一的基础之上。国家一切立法权都是以宪法为根本根据的，各类立法主体包括国家立法机关和被受权立法机关都必须在宪法的规范下活动，以宪法为根本遵循，这是国家法治统一的根本保证。我们国家在宪法规范下构成了全国人大和、等各类军事立法主体，这是全面加强国防和法

13、治建设的重要举措。但各类军事立法主体必须将所有立法活动严格统一在宪法的规范指导下。鉴于我们国家现有的各类军事立法所行使的职责、权限范围各有不同，怎样确保建立在宪法基础上的国家法治统一，全面推进军事立法的合宪性审查是关键。只要建立起对军事立法活动全面认真严肃的合宪性审查，才能保证各类军事立法始终在宪法规范的轨道上运行，使军事法作为宪法的施行法有效保证国家法治的统一，确保宪法在国防和建设领域的全面施行，真正实现 依法治军 和 依法治国 的共同推进。 二、国外军事立法的合宪性审查制度考察 尽管我们国家宪法确立的军事立法体制与西方宪政国家根本不同，但我们国家的军事立法合宪性审查与现代西方发达国家的军事

14、立法合宪性审查在审查制度构建、法律原则运用等方面，仍有可资互相学习借鉴之处。 (一) 国外军事立法合宪性审查的基本状况 合宪性审查多属于立法控制手段中的事后控制，一般由立法机关、司法机关或者行政机关来承当。 当前，世界上已有130多个国家建立了违宪审查制度。由于违宪审查的主体不同，能够分为普通法院审查制、宪法法院审查制、宪法委员会审查制、立法机关审查制等形式。也有少数国家采取其他形式。 7众所周知，就西方宪政体制而言，世界上多数国家的宪法赋予议会行使建军权和战争权，对武装气力进行组织、管理和控制的军事统率权则通常纳入行政权，军政权和军令权由把握。因而，国外军事立法的合宪性审查同行政立法的合宪性

15、审查具有同一性，但基于对政治问题和军事问题敏感性的考虑，内部行政机关和仍存在相当程度的分离，国外军事立法的合宪性审查也具有不同于一般合宪性审查的特点。 1美国军事立法的合宪性审查 美国是典型的三权分立国家，其军事权从属于行政权，受司法权制约。美国的合宪性审查制度带有很强的 附随性 ，即只要在对详细案件进行审理时才会附带地对详细案件的合宪性加以审查。所以美国的合宪性审查并非在独立的宪法法院中通过专门的诉讼程序进行，在普通法院进行的审查也不需要在诉讼中专门针对合宪性问题中断诉讼程序。美国的 违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显着分别。一切争议，无论性质怎样，都以同样的程序，在基本上差

16、不多的环境下，由同一法律裁决。任何案件都可能出现宪法问题，华而不实并无特殊对待。讲到底，美国根本就没有什么特殊的宪法诉讼，没有理由把在同一法院提起的案件或争端作一 (专门的) 分类 831。 美国历史上不乏牵涉军事立法合宪性审查的实例。尤其在美国遭遇 9 11 恐惧袭击事件以后，随着行政应急权利急速扩张， 国会立法和总统命令构成的二元反恐机制极大地改变了美国宪法的运行环境和轨迹，将国家安全与公民自由的矛盾推向了极致 9。面对严重失衡的权利权利关系，美国联邦最高法院适时通过案件审理和合宪性审查对失衡的权利格局进行调适。在约瑟 帕迪拉一案4中美国法院对总统权利边界和相关军事立法的合宪性审查全面地反

17、映了美国军事立法合宪性审查制度在主体、程序、审查范围等方面的特点。该案也是美国 最高法院在 敌方战斗人员 的拘禁和审讯问题上第一次全面阐释自个的观点 9。 2德国军事立法的合宪性审查 一般以为，美、德两国建立的违宪审查制度分别是英美法系的普通法院形式和大陆法系专门机构形式的典型代表。 作为遵循先例的判例法国家，美国的违宪审查是在法院的判例中构成而非在宪法中确立的;而作为成文法国家的德国，遵守三权分立的原则，以政治性为前提进行违宪审查。 10 德国违宪审查权由专门的宪法法院行使，宪法法院有自个独立的系统，由联邦宪法法院和州宪法法院组成，不从属于任何国家机关。宪法法院作为审讯机关，尽管其裁判在性质

18、上属于法律裁判，但不乏政治性因素。它能够处理联邦与州之间以及各州之间的宪法争议案，判决效力具有普遍性，且为一审终裁。对于立法的违宪审查，宪法法院有权直接公布违宪的法律规范无效。从程序上看，德国宪法法院行使违宪审查权大都具有被动性和事后性，在形式上主要通过受理宪法诉讼案来进行详细的附随违宪审查，但必要时也能够对相关的联邦法律、法规进行抽象的违宪审查。对于包括军事立法在内的立法进行的抽象违宪审查兼具事前审查和事后审查的特点。 核武器装备民意测验案5被视为德国联邦宪法法院根据其(基本法和(联邦宪法法院法对军事立法进行合宪性审查的典型案例。在这一案件中，德国联邦宪法法院以内部纵向审查的方式对军事行政立

19、法进行了合宪性审查。 实际上，鉴于西方大多数国家的军事权均纳入行政权，其军事行政立法的宪法审查主要即是此种内部纵向层级的审查，内外部的横向审查则较为少见。 11 3法国军事立法的合宪性审查 宪政体制在法国的发展已经有数百年之久，但是法国直到近期几十年才确立了相对稳定的违宪审查机制。 12长期以来，在立法中心主义的主导下，法国主流法律思想以为议会同时拥有立法权和制宪权，代表人民的意志。为了维护议会的地位，其制定的法律不能遭到除议会本身外的审查。现行(宪法公布后，法国开场由 立法中心主义 向 立宪主义 转变，宪法委员会才最终得以成为一个真正意义上具有合宪性审查职能的机构。 从性质上讲，法国宪法委员

20、会并不是单纯的司法机关，其成员也并非由法官组成。6正如有学者指出的: 今天法国的宪法委员会既是政治机关同时也是司法机关，兼有司法、监督、咨询等多重职能，它具有不同于其他西方国家宪法法院的特点。 12就审查对象而言，法国的合宪性审查在于审查立法本身，而并不审查其在详细案件中的适用。7根据法国(宪法，宪法委员会也并不解决所有与宪法文本的适用和解释相关的问题， 它只解决议会通过的法律、议会规则以及国际条约的合宪性问题 13。 法国的军事立法权由议会、总统和总理共同行使。议会能够受权内阁委员会在非法律保存范围内的法令事项制定军事法规。从法律性质上讲，行政机关立法并非议会通过的法律，不纳入法国宪法委员会

21、合宪性审查的范畴。换言之，只要议会通过的军事法律才具有被提起合宪性审查的可能。因而，法国军事立法合宪性审查范围是比拟狭窄的，合宪性审查的程序与一般法律的合宪性审查并无明显不同。 4英国军事立法的合宪性审查 英国的合宪性审查形式，既不同于美国的普通法院审查制，也不同于德法等国家的专门机关审查制，而是一种议会审查与法院审查并重的混合审查制。 英国是不成文法国家，也是奉行议会主权原则的国家。8一般以为，1997年大选后，英国工通过(人权法案赋予法院对议会立法和次级立法的 解释权 和 宣告权 ，进而确立了英国的弱型违宪审查制度9，法院依法获得审查议会立法的权利。与美国、德国等能够直接公布法律违宪而无效

22、的强型违宪审查不同，英国奉行的这种仅能进行 不一致宣告 的弱型违宪审查制度外表上并不具有规范约束力，但 假如立法和行政选择忽视不一致宣告，就相当于二者贸然违背三个部门之间的礼让要求，挑战宪法确定的法院在适用法律上的权威性。抵制法院的判决将面临的政治后果、欧洲人权法院判决英国败诉后将承当的法律后果、三个分支之间的礼让传统以及英国公众对法院的尊敬，构成了不一致宣告的实际效力 14。事实上，在(人权法案通过之前，英国法院就曾经通过对议会立法意图严格的解释实现过对英国军事立法的合宪性审查。例如，切斯特诉贝特森案10就很好地讲明了这一点。 法院对议会立法和次级立法的弱型违宪审查也决定了对 不一致 的议会

23、立法能否修改或废除最终由议会决定，议会两院也就成为对立法进行审查的最重要的场所。由于体制的关系，英国军事立法事项很多附随于法案，接受议会的立法前审查和立法后审查。从终极目的来讲，对法案的立法审查显然是为了抑制通过法案扩张其权利的倾向。英国弱型违宪审查形式的有效运行讲明违宪审查制度并不是奉行议会至上原则国家的禁区。 (二) 国外军事立法合宪性审查制度的分析借鉴 由于各国宪法制度、政治文化传统等因素存在很大差异，其军事立法合宪性审查制度的构建和审查监督形式、运行程序等也多有不同。 1军事立法合宪性审查形式与本国的宪法架构及军事权运行体制相适应 在大多数西方国家，军事立法的法律定位与我们国家并不一致

24、，这与其军事权运行体制有关。要实现对军事立法的合宪性审查，首先要明确军事立法的定位，大多数西方国家是把军事权归入行政权的宪政架构。 以美国为例，军事立法权由国会参众两院和总统共同行使，美国军事立法的效力等级，主要能够分为国会公布的军事法、总统公布的军事命令、国防部长公布的国防部指令和各军种部长公布的条例条令四个层次。美国的军事法是美国国家法律体系的重要组成部分，又相对独立于普通法体系。同时，固然美国属于英美法系，判例法在法律体系中占有重要地位，但军事法里的制定法多于判例法。美国军事立法的合宪性审查主要是司法审查形式。 英国立法权主要集中于下议院，而上议院只拥有最高司法权。根据英国宪法惯例，其主

25、要由议会控制，议会享有军事立法权。英国军事法律的制定和其他法律一样，分为法案起草和议会三读两个阶段。法案的起草工作主要由国防部承当。国防部能够根据议会制定的法律进行受权立法，能够根据管理武装的实际需要自行制定军事行政管理条例。 国防部的职权立法权利来源是英王特权，被称为行政部门不受议会控制的特殊权利。 15英国的判例法传统决定了英国军事上诉法院、议会上院和其他普通法院所作的与国防、军事有关的判决也属军事立法的范畴。英国军事立法的合宪性审查适用议会和法院的混合审查形式。 2军事立法的合宪性审查形式依托于各国立法违宪审查运转体系 国外违宪审查制度主要区分为抽象性违宪审查与附随性违宪审查、强型违宪审

26、查和弱型违宪审查等基本类型。就军事立法而言，尽管立法形式和内容具有一定特殊性，但主要西方国家仍采用了与其行政立法一致的审查形式，依托于各国立法违宪审查运转体系。 当前国外违宪审查形式主要有下面几种:第一，司法审查形式。即法院在审理详细案件的经过中，附带对案件所适用的法律规范性法文件进行审查并作出裁判的制度。在这种形式下，法院在详细案件的审理经过中能够对所适用的军事法律规范的合宪性进行审查，但排除抽象审查。就审查后果来讲，它只判决有关的法律条款违宪无效但并不撤销整部法律，判决本身也没有溯及力，例如美国普通法院的违宪审查。第二，专门机关审查形式。即由宪法规定的专门机关对法律等规范性文件的合宪性进行

27、审查和裁决的制度，审查具有最终效力。例如德国的宪法法院和法国的宪法委员会。第三，混合审查形式。即由两个或两个以上的国家机关共同行使违宪审查权利的一种制度形式。拥有违宪审查权的不同国家机关会根据各自的权限和方式对法律规范进行合宪性审查，例如英国采用的议会审查和法院审查并重的形式。 3国外军事立法合宪性审查制度运转状况对我们国家具有一定借鉴意义 第一，在社会法治国家的建设中，国家的立法权、行政权和军事权等都应当依法规制。就立法来讲，法律规范的合宪性是最基本的要求。 第二，合宪性审查制度的形式应从实际出发。各国合宪性审查的主体、程序、范围、效果各不一样，各有优势和弊端。建立如何的合宪性审查制度取决于

28、各国的国情和政治文化传统。在我们国家，军事权与行政权并立的独特宪法架构决定了我们国家军事立法的合宪性审查绝不能移植西方任何一种违宪审查制度架构。军事委员会的特殊宪法地位及行政权 (国防行政) 与军事权二元体系的运行状况需要军事立法合宪性审查制度的特殊设计。 第三，司法机关在合宪性审查制度运行中担当重要的角色。鉴于司法活动的被动性，法院一般在事后审查中发挥切实的作用，事前审查则大多由立法机关承当，而立法机关同时作为法律的制定机关和合宪性审查监督机关其审查实效难以保证。建立专门机关审查形式或混合制的合宪性审查形式能够避免众多复杂因素的干扰，但这种形式对国家权利分配和制衡的状态提出了较高要求。 三、

29、对我们国家军事立法合宪性审查的几点考虑 我们国家现行宪法和(立法法等相关法律都确立了以全国人民代表大会及其常务委员会为主导的立法机关违宪审查制度。军事立法的合宪性审查工作依托于国家的合宪性审查制度。 (一) 我们国家已初步构建了立法机关合宪性审查制度 我们国家的立法机关是全国人大及其常委会。根据我们国家(宪法第62条和第67条以及(立法法第97条的规定，全国人大及其常委会享有监督宪法施行的职权，得依法撤销与宪法抵触的立法， 分享合宪性审查权 。162021年3月，(宪法修正案将法律委员会更名为 宪法和法律委员会 ，除承当原法律委员会的职责外，增加 推动宪法施行、开展宪法解释、推进合宪性审查、加

30、强宪法监督 11等职责。同年10月，合宪性审查工作的专门机构全国人大法工委宪法室成立，协助全国人大常委会及宪法和法律委员会开展和推进合宪性审查工作。据统计，仅2021年一年，全国人大常委会 认真审查报送备案的行政法规40件、地方性法规1 180件、司法解释18件，认真研究公民、组织提出的审查建议1 229件，催促有关方面依法撤销和纠正与宪法法律相抵触的规范性文件 2。合宪性审查工作获得明显进展，标志着我们国家已经初步确立了立法机关合宪性审查制度。 (二) 我们国家军事立法合宪性审查制度亟待完善 通常以为，军事权由建军权、战争权和统率权三部分组成。从权利的本质讲，军事立法权并不是国家立法权的下位

31、权利，而是在国家立法权中与其他领域的立法权具有不同调整领域和对象的同位立法权，在国家立法的合宪性审查中必然具有不可缺席的地位。根据我们国家军事立法权制度设计，分为不同层级的军事立法，但都必须纳入合宪性审查的范围，也必然具体表现出出不同于一般立法的军事立法的合宪性审查特点。尤其是在我们国家军事权与行政权分立的宪法架构体系下，军事立法的合宪性审查也将具体表现出出鲜明的中华特点。 1我们国家军事立法中存在亟待解决的合宪性问题 我们国家军事立法实行双轨多级制，从立法主体分析，包括国家权利机关、国家行政机关和国家军事机关;从法的渊源分析，包括军事法律，军事法规、军事行政法规、军事规章、军事行政规章等。1

32、2当下，在各类军事法律规范中牵涉合宪性争议，需要通过合宪性审查加以明确的条文并不鲜见。 (1) 军事法律规范中的有关条款与宪法规定不相符 一是个别军事法律中的规定与宪法明显不符。例如，我们国家(宪法第93条规定: 中国军事委员会领导全国武装气力。 根据(中国国防法 (下面简称(国防法) 第22条的规定，中国人民武装警察属于国家武装气力范畴，应当由军事委员会领导。但(国防法第22条却同时规定: 中国人民武装警察在、军事委员会的领导指挥下 ，(中国人民武装警察法 (下面简称(武警法) 第3条也作了类似的规定，即 人民武装警察由、军事委员会领导 。在(国防法和(武警法中对中国人民武装警察领导体制的规

33、定上，明显与(宪法规定不一致，也引起了争议，必须及时纠正。13 二是个别军事法规的规定与合宪性要求有冲突。例如，2021年5月公布施行的(军事立法工作条例 (下面简称(条例) 中，将 军事规范性文件 作为军事立法事项的一个重要种类，突破了(立法法对我们国家法律体系的规制，也与宪法确立的国家立法体系不符合。而且，根据我们国家(立法法第103条的规定，军事规范性文件并没有规定在军事立法范畴之内。但(条例却把 军事规范性文件 视同 法 予以规范。同时，(条例第60条、第62条还赋予军事规范性文件在特定情形下得高于军事法规、军事规章的法律地位14，这些条文对 规范性文件 的效力进行了过度提升，构成对(

34、立法法违犯，也与(宪法精神不符。 (2) 军事立法权的宪法根据不够明确充分 在我们国家，军事委员会及有关军事机关一直行使着军事立法权，在(国防法和(立法法中也作了的相关规定，但随着社会法治国家建设和依法治国、依宪治国的全面深切进入，对强化军事立法的宪法根据会提出更高层次的要求。由于在(宪法中缺乏军事立法的明确立法受权，不仅与全面加强依法治军、推进依宪治军的时代要求不相适应，也不利于加强军事立法工作，提升军事立法的宪法地位。而且现行的(立法法和(国防法也是 根据宪法，制定本法 。在(宪法没有明确受权的情况下，军事机关的立法主体地位和立法权限缺乏充分宪法根据。15军事立法权是国家重大权利，必须有明

35、确的宪法根据，通过宪法的规范将军事立法纳入国家法治体系，并确保及有关军事立法主体在军事立法的合宪法性审查中立于不败之地。 (3) 军事立法中某些条款的正当性存疑义 为维护国家军事利益的特殊需求，军事立法对单位和的管理更为严格，但一些具体表现出军事立法特殊价值的条款却易引发人们对其正当性、合法性的质疑。例如，2021年(中国人民当兵的人纪律条令 (试行) 第222条、第223条规定了行政看管措施。16行政看管作为一种限制人身自由的特殊措施，批准权在各级军事单位的军政主官，并不经司法程序，在特定情形中，能够被限制人身自由达15日之久。该措施的设置与(立法法规定的 限制人身自由的强迫措施只能由法律设

36、定 的法律保存原则不相符。同时，在各类军事法规范中也存在一些与法治原则不符，甚至随意加大对处理惩罚的规定。这些都需要通过推进军事立法的合宪性审查，在有效保障维护国防和军事利益基础上进一步合理保障官兵的正当权益，使各项规定与宪法法律相一致。 2我们国家军事立法合宪性审查的基础理论研究亟待加强 当下，我们国家现行军事法律规范中存在的众多问题，既有宪法法律层面的，也有法规规章层面的，这些反映在不同领域和不同层面的问题，原因是多方面的，也较为复杂，但都能够从宪法法律意识不强和相关理论研究缺位找到原因。当下，必须紧贴军事法治建设的时代需要，高度重视相关理论研究讨论，不断深化宪法对军事立法的合宪性审查的理

37、论研究，为全面提升军事立法的合宪性水平和加快推进中华特点军事立法的合宪性审查提供坚实理论支撑。 (1) 深切进入讨论我们国家国家权利构造中军事权的宪法地位 我们国家采用了不同于西方国家 三权分立 形式的 议行合一 的国家权利构造形式，在坚持人民代表大会制度这一根本的政治制度下，军事权在我们国家国家权利构造中是独立于行政权而存在的权利体系。在这种体制下，我们国家军事立法合宪性审查制度的建设绝不能全盘借鉴西方看似较为成熟的合宪性审查制度架构而必须依托于我们国家的详细国情，在充分考虑我们国家军事权独立宪法地位和对绝对领导的基础上予以全面设计。遗憾的是，当下理论界对我们国家军事权独立宪法地位的研究大都

38、浅尝辄止，对军事权与行政权以及军事权与立法权在国家权利层面的复杂关系缺乏深切进入的分析，这显然不利于军事立法合宪性审查制度建设的推进。 (2) 完善创新我们国家 政令分离 的国防领导体制 国防领导体制由武装气力领导体制和国防行政领导体制两部分构成，是 国家对武装气力统率和对国防建设事业进行谋划、决策、指挥、协调的机构体系及其相应制度，属于国家的根本制度范畴，由国家宪法规范和调整 1720。根据(宪法规定，我们国家从宏观上实现了行政机关对国防建设事业的领导权和军事机关对武装气力统率权的整体分离，构成了 政令分离 的国防领导体制17。这种国防领导体制决定了我们国家军事立法在主体、内容、效力等众多方

39、面的复杂性和多样性，也对创新完善与军事立法合宪性审查制度相适应国防领导体制提出了更高层次更详细的要求。 (3) 正确把握法的公开性与军事法的保密性 法的公开性与军事法的保密性共存于军事法律规范之中。(军事立法工作条例第39条规定: 制定的军事法规、军事规范性文件，军委机关部门制定的军事规范性文件，不牵涉军事机密的，发布或者印发后，应当及时在全军性媒体和军事法制信息网上刊登。 这具体表现出了军事法的公开性，同时在(条例第38条规定了对军事法的保密性要求。一般地讲，除牵涉军事机密的军事法都应当向全社会或在范围内向广大官兵公开，以利于知悉和遵守，也属于军事立法合宪性审查的范畴和主体内容;牵涉军事机密

40、的军事法不得公开，但也属于军事立法合宪性审查的内容。而怎样正确把握军事法的公开性和涉密性，就需要充分运用法治原则统筹考虑、科学区划。 3我们国家军事立法合宪性审查缺乏有效施行途径 推进军事立法的合宪性审查，除了在基本理论研究方面存在较大缺口外，在实际操作运行层面也很难展开，这与我们国家军事立法的作用、规模不相适应。尽管随着依法治国方略和建设法治实践的持续推进，和国家已经对军事立法工作的科学性、规范性提出了越来越高的要求，但参军事立法合宪性审查的启动主体、适用对象、审查范围、法律效力到运行程序和方式等都缺乏全面的制度设计，甚至无法开展。 (三) 我们国家军事立法合宪性审查施行途径 全面推进和创新

41、我们国家的军事立法合宪性审查工作，应当始终坚持以人民代表大会制度为主导，严格遵循宪法规范，保证对的绝对领导，为加快提升国防和建设法治化水平服务。 1全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用 人民代表大会制度是我们国家的根本政治制度。全国人民代表大会是国家立法机关，也是国家最高权利机关，在我们国家的合宪性审查中发挥着最高权威作用。有效推进军事立法合宪性审查工作必须充分发挥和全面强化全国人大的主导作用。 全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用要探寻求索破除长期构成的立法主体自我审查的窠臼。尽管国家立法机关依法享有监督宪法施行，推进合宪性审查的权利，但实践中却往往 由于法律与宪法在

42、立法程序与机制上的 融合性 而导致对法律进行合宪性审查的法理窘境 18，对国家立法尤其是军事立法的合宪性审查在体制和程序上更是阻力重重，难以有效推进。全国人大宪法与法律委员会及法工委宪法室的成立是强化全国人大在合宪性审查中主导作用的重大举措，但鉴于宪法与法律委员会作为协助全国人大及其常委会开展合宪性审查等工作的专门委员会并不是新设的宪法监督机关，没有平行或独立于全国人大常委会的独立地位，法工委宪法室也仅对全国人大常委会和全国人大宪法与法律委员会履行宪法方面有关职责起到协助和保障作用。在当下，仍需进一步完善和创新更为权威高效的立法监督体制机制，并拓展和强化其军事立法监督功能，实现对所有国家立法包

43、括军事立法的合宪性审查。 2依法规范军事委员会在军事立法合宪性审查中的保证作用 军事委员会是组织制定和施行各类军事立法的重要主体，在提高军事立法质量和推进军事立法合宪性审查中发挥着特殊重要作用。在国家监督体制中，不可能是军事立法合宪性审查工作的核心，但它基于军事领率机关的特殊地位和职权却能够在军事立法合宪性审查工作中发挥其他国家机关无法替代的重要作用。 首先，是国家最高军事机关，实行军委主席负责制。它能够依法对军事机关制定并在内部施行的一切规范进行有效的审查监督，避免军事机关立法封闭性和军事法规范保密性对军事立法合宪性审查造成的困难和束缚。第二，行使军事统帅权，对军事领域的特点和立法需求特别了

44、解，对军事立法内容的审查愈加专业有效，能够减少非军事机关基于专业缺陷在审查规范时造成的负面影响。第三，基于军事社会的封闭性，内部有相当一部分涉法纠纷是通过内部途径解决的。在处理和解决这些涉法事件中，具有比法院更熟悉军事法律规范适用及执行情况的优势，也更容易依法、合理、高效地解决各类涉法问题，及时处理各类违法行为，避免对军事立法特殊价值的诟病或质疑。因而，亟需在国家立法中对相应的法治监督权包括军事立法的合宪性审查权等从实体和程序等方面加以详细规范，进一步强化对各类军事立法包括履行宪法职责活动的监督职责。 3重视发挥司法机关在军事立法合宪性审查工作中的独特作用 从世界范围看，尽管各国的违宪审查形式

45、各不一样，但不管是司法机关审查形式、专门机关审查形式，或者混合审查形式，法院在违宪审查制度的运行中都发挥了重要的作用，也获得了不错的效果。从法理上讲，由法院在军事立法合宪性审查工作中担当重要角色具有充分的理论根据和工作优势。 首先，法院依法享有审查法律、法规能否符合宪法的权利。 法院的职责是通过行使司法权来履行宪法义务，所以法院在行使司法权的经过中审查法律、法规能否符合宪法是其履行宪法义务的具体表现出，法院固然不能解释宪法，但却不能否认法院有审查法律、法规能否符合宪法的权利。 19第二，法院在处理各类案件中首先要对所适用法律法规包括军事行政法规和军事法规的合宪性进行司法上的判定。法院在详细案件

46、中适用的法律应当是与宪法不相抵触的法律。第三，相较于其他机构，法院的工作人员往往具有愈加丰富的司法经历体验和法学专业知识，由法院在军事立法的合宪性审查工作中担当重要角色具有明显的专业优势。最后，从权利分工和制约的角度分析，法院能够较少地遭到其他国家机关对其业务上的干扰，相对独立地行使司法权，这有利于法院愈加公正、客观地承当军事立法合宪性审查的相关工作。我们国家(立法法第99条已经赋予最高人民法院违宪审查提请权，但对于这一权利的详细运用尚缺乏细致的规定，应当逐步予以完善。 以下为参考文献 1愈加注重发挥宪法重要作用把施行宪法提高到新的水平N人民日报，2021-02-26 (01) . 2 全国人

47、民代表大会常务委员会工作报告 (内容摘要) N人民日报，2022-03-09 (02) . 3 中国人民当兵的人军语Z北京:军事科学出版社，2018. 4 新华网出席当兵的人和武警代表团全体会议EB/OL. (2021-03-12) 2022-02-10.qlu.naihesmil/2021-03/12/c_129828209.htm. 5丛文胜依法加强国防和领域反腐败工作N法制日报，2020-11-27 (09) . 6关于全面推进依法治国若干重大问题的决定N人民日报，2020-10-29 (01) . 7李贤华，郭金生域外违宪审查制度探析N人民法院报，2021-12-08 (08) . 8

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