美国现代法理学的形成与发展及各时期特征,法理学论文.docx

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1、美国现代法理学的形成与发展及各时期特征,法理学论文在美国学术界，多数学者习惯上把美国法律教育的发展划分为不同时期，尽管存在分歧，但基本上能够达成共鸣的是下面三个阶段： 第一个时期是从 18 世纪 80 年代独立战争结束至 19 世纪60 年代南北战争爆发，在这一时期，逐步发展构成了一个鲜明的法律职业，产生了第一代美国本土法律学者，与此同时，普通法法院努力推动社会与经济的发展，逐步打破纯粹根据先例裁决案件的司法传统，开场基于对社会与经济政策的自觉反思构建一般法律原则； 第二个时期是 法律形式主义 时期，法院开场转向一条依凭逻辑演绎的决策进路，这种司法经过的形式主义观念也反映在美国法学院的当代法律

2、教育导向中，至 20 世纪 30 年代，法律形式主义逐步衰落； 第三个时期是法律现实主义时期，在相当程度上，法律现实主义是一种在法院和法学院发生的对法律形式主义的智识反响。 在美国独立战争前，有很多伦敦律师学院的成员在北美殖民地从事律师执业，华而不实不乏法律界的权威。 在 1779 年至 1825 年间，北美至少有 11 所大学开设了法律课程,以(英格兰法释义作为基础教学材料。 美国独立战争爆发后，因很多律师积极投身革命战争或被迫放弃法律职业，使得这一时期北美律师锐减，这就意味着律师学徒时机的减少。 律师的缺少与法律学生的过剩导致法律学徒制发生了变化。律师在从事执业的同时，无力给予诸多学生过多

3、的指导，进而促使少数有学术背景的律师把自个的事务所变成培养法律人才的机构。 例如，里奇菲尔德的律师塔平 里夫在 1784 年开创建立了美国第一所法学院-里奇菲尔德法学院，成为美国当代法律教育的先驱，为当时的美国培养了大量的法官、州长、参议员及内阁成员。 颇为吊诡的是，美国独立战争在削弱并阻碍法律职业的发展之后，又为法律职业的成长创造了新的机遇。本文旨在通过勾画美国法律教育与社会的发展经过，探寻在法律教育与对法律的社会需求之间互相博弈的经过中美国当代法理学的构成与发展、不同时期的观点、特征及互相关系与影响，以期对现代中国的法律教育与法理学的发展提供镜鉴。 一 自 19 世纪 20 年代起，相对于

4、此前直接适用英国普通法而言，美国法律人开场尝试一条合适美国的本土化道路，各州法院也努力创设本土化的法律原则与先例。与之相应，美国联邦法院和各州法院的判决汇编先后出版，法律文献的大量出现促进了法律职业的生成。在这个经过中，律师资格的准入标准也随之发生变化，原来对英国普通法原则的把握不再适应美国社会的法律需求。为了跟上各州法院的本土化进程，律师界也不得不提高本身的职业标准。至此，提高律师职业标准和维系律师职业地位的任务自然就留给了足以适应如此需求的机构或组织。 为了适应社会对法律职业的迫切需求，哥伦比亚大学最早在提高律师职业标准方面进行了意义深远的尝试。1857 年，哥伦比亚大学开创建立了法学院，

5、并任命德怀特 一位地方律师 为院长。正是在这样的背景下，德怀特成为美国第一位通过法学院推动法律职业当代化的学术法律人。作为哥大法学院院长，德怀特提出了两项意义重大的法律教育改革措施： 一是初次推行苏格拉底式授课方式方法； 二是公开聘请法律执业者在法学院发表学术演讲。十分是后一项措施，强化了哥大法学院与纽约律师界的联络。除此之外，德怀特还是第一位试图发展美国法律教育以符合 19 世纪晚期法律职业利益需求的法律教育家。 然而，德怀特在哥伦比亚大学的创新改革因随后哈fo法学院的兴起而黯然失色。1869 年，艾略特担任哈fo大学新任校长，他抛弃传统的 讲座式 教学法，选择以教学材料为基础的 课堂试验室

6、法 ,要求学生通过试验从详细案例推导出一般原则。基于这种教学创新的设想，艾略特任命兰德尔担任哈fo法学院第一任院长，标志着美国当代法律教育的开场。 作为一名 19 世纪的普通法律师，兰德尔习惯于遵循先例的推理和行动，但在面对无例可循的法律教育时，兰德尔从艾略特的创新理念中发现了 案例教学法 .准确地讲，兰德尔只是将案例法确立为一种适于教学的手段，竭力倡导作为一门由特定原则或教义构成的科学的法律观念。然而，对法律教育而言，案例法至关重要。 兰德尔的 法律科学 是一次将艾略特的教育创新理念植入法学院的尝试。在当时急需提升律师职业标准的背景下，这次教育理念的实践获得了史无前例的成功。根据兰德尔的法律

7、教育体系，法学院的学生不得不阅读某一特定法律领域的所有相关判决，经过教授在课堂上逻辑缜密的苏格拉底式提问，学生不仅能发现 真正的 法律原则，还能理解在某些情况下法官怎样偏离了原则。 在当时的案例教学中，老师通常要求学生阅读古老的英国案例 大多是上诉案件 .对学生而言，案例教学法显得过于狭隘，甚至存在风险。 由于只关注上诉案件的判决，就会不可避免地过于强调法官创设的法律，而忽视对立法的研究。 同时，案例法实际上也是一种过于繁琐的授课形式。因限定范围狭小，老师几乎很难在授课时运用和发展他们的学术思想。这种案例教学法忽视了一个至关重要的科学元素-实践经历体验，质言之，兰德尔设想的法律科学家缺少像律师

8、和法官那样从法律实践中积累下来的经历体验。从这个意义上讲，兰德尔的案例教学法或许还不是一种完全成熟的法律教学方式方法。 但这一切并未阻碍案例教学法在 19 世纪晚期美国法律教育中的宏大作用与影响力。兰德尔与埃姆斯引领了一场法律教育的改革运动，使案例法成为一种信仰。无论是从老师还是从学生的角度来看，案例法都给法律教育的枯燥注入了鲜活的生机。除此之外，案例法的好处还在于成本低。 例如，在兰尔德主持下的哈fo法学院，教学比约为每 1 名教授对应 75 名学生。法律教育变得成本很低，法学院实现自足。 从客观上讲，19 世纪晚期，兰德尔的法律教育理念与改革实践，找到了解决提升法律职业标准问题的答案:，适

9、应了社会的法律需求。 19 世纪 70 年代以前，美国的法律老师群体主要由少数正在执业或已经退休的律师和法官构成，教授法律本身并不是一种职业。兰德尔在教学方式方法、学位、学制、课程设置等方面采取一系列改革措施，改变了这种状况，在将法律提升为一门科学的同时，又将教授法律变成了一种专门的职业。 在法律现实主义者看来，法律重述运动代表了兰德尔的法律形式主义的最高水平。兰德尔的法律科学的兴盛取决于案例教学材料、法律期刊以及课堂试验室，而这些都是法律科学信念得到传播和树立的媒介。然而，至 20 世纪 20 年代，由于本身的缺乏以及社会与司法实践的更新需求，兰德尔式的法律科学风格逐步过时，由兰德尔在哈fo

10、开创建立的 法律帝国 开场崩塌。 二 20 世纪 20、30 年代，作为一种智识上的反响，法律现实主义向兰德尔倡导的法律科学发起了强有力的挑战。实际上，第一次真正向兰德尔的法律形式主义提出质疑的是霍姆斯。1880 年，作为(美国法律评论编辑的霍姆斯，从实用主义视角对兰德尔的形式主义法律科学提出了批评： 兰德尔先生的法律理想， 就是作为一个体系的法律制度的逻辑完好性。 他对事物的形式联络或者逻辑非常感兴趣，这种形式联络或者逻辑区别于赋予逻辑以内容并实际塑造法律本质的情感。法律的生命不在于逻辑，而在于经历体验。 法律是科学研究的对象； 立法理论是一种科学研究； 但将一个既存体系的详细细节简化为简单

11、理论预设的纯粹逻辑结果的努力，始终处于沦为非科学的以及导致对问题与材料性质的误解的危险之中。 作为法官的霍姆斯的法律实用主义明显区别于作为教授的兰德尔的法律形式主义。霍姆斯的 法律预测理论 成为美国法律现实主义的基石，他提出法理学应当阐释隐藏在法律形式假象背后的人的要素。弗兰克成认，即便是法律现实主义者 十分是作为教育者 ,也没有能像霍姆斯那样如此强调 法律的生命 .他主张，法律教育的目的不应仅限于教会学生怎样发现法律规则和原则，还应指导学生怎样应用法律规则和原则； 同时，作为 法律试验室 的法学院应当变成法律诊所。 除此之外，还有一位与霍姆斯一样对法律形式主义持有批判态度的人，就是同样毕业于

12、哈fo大学、后来又担任哈fo法学院院长的庞德。尽管批判兰德尔的法律科学传统，但庞德并没有专门指向兰德尔本人。在他看来，机械法理学是一种 法律人的十分倾向，旨在将法律中的人造物视为目的，坚持基于本身原因追求所谓的科学，在这一追求经过中忘记法律、因此也是科学法律的目的，以及根据他们对假定科学的遵守而不是根据其导致的后果来评判规则与教义 .当时，美国法理学面临着在哲学、自然科学与政治学等领域已经完成的任务，就是抛弃形式主义的法律科学，转向 一种实用主义的、社会学的法律科学 .至此，兰德尔的法律科学已经不合时宜，社会的发展需要对法律形式主义及其后果做出矫正或变革，迫切需要一种实用主义的社会学法理学。

13、这种社会学法理学就是通往改革之路，运用穿插学科研究方式方法及对 行动中的法 的经历体验研究，先对法律原则做出评价，再修改或调整法律原则，以使其更准确地符合社会目的。这是一项复杂的社会工程。 尽管庞德与法律现实主义者之间存在着差异与分歧，但他们都是在挑战和批判法律形式主义的经过中构成了各自的法律观念与理论体系。实际上，法律现实主义可以以被视为一种广义上的社会科学的法理学。 20 世纪 20、30 年代，哥伦比亚大学和耶鲁大学相继成为法律现实主义的思想堡垒。在受聘为哥伦比亚大学法学院教授后，奥利芬特向哥大校长提出了一项法律教育改革方案，希望老师致力于研究法律与其他社会科学的关系。 这种法律教育改革

14、的尝试尽管仍处于边缘地位，但确已登上美国法律教育的历史舞台。这一时期的哥伦比亚大学代表着一种与兰德尔完全不同的法律教育理念，除了研究作为逻辑规则体的法律，还要研究作为社会控制工具的法律。然而，一些倡导社会科学研究的老师先后辞职，包括道格拉斯、摩尔、茵特马及奥利芬特等人，哥大法学院失去了一批真正富有创造力与改革精神的学者。 1927 年，哈钦斯被任命为耶鲁大学法学院院长，标志着耶鲁法学院一个全现代的开场。哈钦斯着手教学改革，引进法律人才，试图确立一个堪与哥伦比亚大学和哈fo大学法学院相媲美的学术标准，开创建立一个独树一帜的老师团队。在美国法律史上，耶鲁法学院的现实主义者谱写了最浪漫的传奇。哈钦斯

15、任职时间很短，却为耶鲁法学院注入了一种追求科学精神的激情，使整个学院致力于将社会科学方式方法用于法律研究。 随着法律教授的聘任、学生数量的缩减、学院规模的扩大、新课程的制定及教学与研究活力的恢复，耶鲁法学院获得了史无前例的学术档次，法律现实主义的黄金时代随之而来。法律现实主义者借助社会科学，反对法律形式主义，为美国当代法律教育创始一个后兰德尔主义的时代。然而，法律现实主义功过参半。所谓 过 ,即法律现实主义者更喜欢在抽象层面上倡导社会科学研究，而不愿详细论证社会科学对法律研究的意义及效果； 所谓 功 ,即法律现实主义者对社会科学的关注为美国法律教育的发展确定了方向，为法律的穿插学科研究博得了地

16、位与尊重。 随着法律现实主义的兴起，美国法律文化失去了原有的纯粹性， 法律 再也不被视为一个纯粹由原则和教义组成的自洽的集合体。后现实主义者无法准确辨识法律现实主义在多大程度上为法理学与法律教育带来了根本性转变。实际上，法律现实主义的创造性正在于为 法律与 的法学分支学科的出现和发展奠定了智识基础。 从这个意义上讲，法律现实主义标志着法律与社会科学穿插研究的正式开场。 三 兰德尔式的法律科学为世人创造了一个法律的 神话 ,在弗兰克看来，这个 神话 又令世人构成了一种错误的认识，即初审法官能否受过良好的法律职业训练，能否公正，能否认真聆听法庭证词以及能否真诚实在，都无关紧要，由于有上级法院监控的

17、法律规则支配着裁决。 由于兰德尔将案例法建立在古老的英国上诉案件上，几乎不关注下级法院的裁决。甚至作为对法律现实主义影响至深的人物，卡多佐也忽视了初审法院的实际运作。 相对于兰德尔式的案例教学法而言，现实主义法理学首先关注的并不是上级法院对法律规则和原则的解释与适用，而是下级法院发现事实的经过，这也是上级法院据以做出裁决的基础。 需要注意的是，法庭上的事实仅仅仅是人 陪审员、证人、警察、法医及其他相关专业人士 对过去事件的证明，而人是容易犯错的，所以法庭上的事实很容易被歪曲。尽管如此，对法律现实主义而言，事实仍然至关重要。由于实践中多数裁决不会进入上诉程序，所以发现事实就决定着多数案件的判决结

18、果； 即便有些裁决进入上诉程序，上级法院通常会在接受初审法院发现的事实的基础做出判决。因而，法理学通过关注事实问题，就更具有了改革的导向。 兰德尔的法律 神话 是在法学院塑造的，同样也应在法学院打破这个 神话 .弗兰克以为，秉承兰德尔传统的法学院是 上级法院的法学院 ,只强调关于上级法院裁决的案例汇编，而不考虑法律经过中的现实情况。若想打破这个神话， 图书馆式的法学院 必须摆脱案例教学材料的传统，转变成 法律人的法学院 .这种全新的 法律人的法学院 应主要由至少具有 5 年以上法律实践经历体验的人担任老师； 原来的 书本法律老师 book law teachers 不必完全被去除，但只能居于次

19、席； 学生至少需要阅读 6 个月的上级法院裁决，才能结束课程学习； 而学位课程的其他时间则要放在诊所式法律教育中。 弗兰克法律改革方案的核心之一就是法律诊所。在法律诊所形式下，法学院的学生需要在老师的指导下工作，提供法律服务。实际上，这就是要求法学院的学生在完成正式法律教育之前，实际运用法律学科的各种构成要素。法律应当从规则、原则以及上级法院裁决的抽象集合中回归现实，使学生能够感受一种作为人类现象的法律，而不仅仅仅是一套记录在教学材料或案例汇编中的概念与规则。 这种诊所式的法律教育形式提供了一种在兰德尔的传统形式下缺失的实践经历体验元素，因此，这种诊所式的法律人的法学院应当成为法律工匠的训练场

20、。至 20 世纪 60 年代，法律诊所形式开场在美国法学院盛行。 哈fo大学是美国当代法学院的诞生地，孕育了案例教学法以及法律重述的学术方案。哥伦比亚大学和耶鲁大学法学院的法律现实主义，则在很大程度上致力于替代哈fo法学院在法律职业与法律学术方面的支配地位，或者与之构成竞争。 一般以为，当代法律人在吸引并采纳法律现实主义的基本要旨之后，迅速发展起来，但很快便抛弃了法律现实主义。法律现实主义者尽管积极倡导将社会科学研究与方式方法带进法学院，共同反对兰德尔的教学体系，但却无力设计出一套令人信服的当代法律教育体系。尽管如此，法律现实主义仍然对美国当代法律教育与法理学产生了深远影响。 四 20 世纪中

21、期，法律现实主义被赋予了一种历史政治属性，却很少牵涉鼓励现实主义法律思想的职业的、教育的与社会学的因素。这一时期，美国法律人意识到不应仅将法律视为一个社会控制系统，还应将法律看成一个促进和维系自由民主国家的社会价值的系统。于是，有些学者和教授开场考虑怎样在法学院讲授 正确的 政治价值。 当社会现实反映出法学院无力培养知足社会需求的职业法律人时， 新政 指明了美国法律教育变革的道路与方向。 20 世纪 30 年代，出现了一个法律职业阶层，他们开场接受委托监督行政活动，起草新政法律，在机构任职，根据机构的决策制定行政规制法律。此时，主流法学院纷纷提出改革方案，旨在为培养专门的法律职业者。质言之，法

22、学院在培养由高质量、高技能、高效率的职业法律人构成的社会精英的同时，回应了 新政 提出的法律需求。实际上，在工作的法律职业生涯成为社会精英的标志，而这样的行政工作经历体验也成为就业市场上极具竞争力的职业条件之一。 尽管 新政 标志着作为政策制定者的当代职业法律人阶层的正式构成，但罗斯福主政时期法律人-政策制定者式的社会精英很快就不合时宜了。20 世纪 40 年代初，在经济问题被军事和工业问题取代的同时， 新政 也被战时政策取代。因此，法学院向学生灌输的 适宜的政治学 观念已不同于新政时期。国家政策不再以确保和平常期经济繁荣的目的为中心，转而关注民主意识确实认与促进。二战后，美国对外政策主要基于

23、这样一种信仰，即对于和平繁荣的世界秩序而言，自由民主社会的个人主义价值不可或缺。 在这样的背景下，应运而生了一种新的法理学，主要关注国家战时政策，而非罗斯福新政。 在战后，一些现实主义者更关注怎样建构一个符合美国民主价值的战后世界秩序问题，并将后现实主义观念注入法律理论之中，构成了一种适于促进美国民主政策的政策科学理论，尽管源于法律现实主义，却是反实用主义的。尽管他们在耶鲁讲授政策科学时，招致了法学院学生的不满，但这种尝试却成为当代法理学的一个里程碑。拉斯韦尔和麦克道格尔 1943 年合作发表的(法律教育与公共政策一文标志着美国法律学术 后现实主义时代的明确开场 .他们以为法律现实主义的 态度

24、与方式方法并缺乏以应对我们这个时代的时机与责任 ,进而在法律现实主义的基础上继续推动美国法理学向前发展。 同时，拉斯韦尔和麦克道格尔固然试图淡化法律遗产的历史意义，却无法摆脱前人思想的影响。他们没有能关注法律现实主义者将社会科学方式方法用于法律研究的努力，却声称这些努力徒劳无功。尽管他们希望与传统决裂，进而低估了早期法理学的观念与创见，但他们在法学院倡导的社会科学研究进路却是原创性的，对美国当代法律教育影响深远。 沿着政策科学之路发展的法理学旨在向法学院的学生证实，对于开创建立和维系一个真正民主的法律秩序而言，成认人类基本价值是至关重要的。 据此，法律教育若能着力培养法律人对人类基本价值的理解

25、，或许能够在维系与强化美国的民主方面发挥其应有的作用，而政策科学恰恰旨在将美国法律教育引向这条道路。 如前所述，无论是兰德尔倡导的法律科学，还是法律现实主义者强调的法律技艺，都无助于制订一个合适于 培养法律人将民主价值注入政策 的法律课程计划。此时的法律教育需要一套旨在 帮助法律学生获得特定思想技能-目的思维、倾向思维与科学思维 的法律培养方案。 据此，法律教育的目的旨在将学生培养成坚守自由民主信仰的社会工程师或社会科学家、甚至是将来的国家领导人。 在拉斯韦尔和麦克道格尔看来，当代法律教育的首要目的在于 将学生置于尽可能类似于其将来职业环境的情形之中 .实现这一目的的详细措施主要包括 1 提供

26、条件并确保学生能够介入模拟法庭， 2 直接介入法庭、行政机构的事务及其他社会经过，以及 3 介入由少数教授和学生组成的、旨在对特定问题进行创造性分析的研讨班。这些措施有助于培养法律学生的 一般政策技能 .然而，在1940 年以前的美国法律教育中基本上没有价值的内容，因此他们的建议并不合适当时的法学院。除此之外，大多数法学院财力有限，即使是顶级法学院，也无力重新制订教学大纲或者引入研讨班式的教学体系。总体上，美国法学院是职业导向型的，法律职业并不要求法学院将学生培养成政策制定者，而仅仅要求他们符合成为合格律师的条件。显见，拉斯韦尔和麦克道格尔忽视了法律职业本身的偏好与需求，因此，法律的政策科学理

27、论实际上并没有真正推动法律教育的变革。 或许，能够将这种对法律的政策科学研究进路视为一种并不完全的失败，但关于法律教育与公共政策的学术文章不仅 比其他文献更为清楚明晰地界定了今天美国法律学术研究的精神 ,或许还能从中找到 法律与经济学 及 批判法律研究 的思想萌芽。 在这个意义上，对法律的政策科学研究进路构成了从法律现实主义向前迈进的关键一步。尽管法律的政策科学理论试图重构美国的法律教育，却将法律改革与社会进步寄望于开通明达的政策制定者，而最终沦为一个学者想象中的 乌托邦 . 五 20 世纪 50 年代，美国法律学者已经意识到法律现实主义的盲目行动与政策科学的过于理论化，便开场努力在避免两者的

28、同时选择一条新的进路。这一进路并没有出如今曾经孕育了法律现实主义和政策科学的耶鲁大学，而是来自曾经塑造了兰德尔法律科学的哈fo大学。随着经过法理学的兴起,哈fo法学院再一次引领了美国法理学的前进方向。 经过法理学标志着理性的出现，而理性又是在美国法律思想中占据主导的理论主题。同时，它也表示清楚美国法律人开场尝试不再根据演绎推理或官员直觉而是根据深嵌于法律机体内的理性来解释法律决策。质言之，美国的法律理论家开场将他们的注意力转向寻找法律决策的客观基础。 但若仅仅把经过法理学视为一种理性的法理学，是不够的，由于理性本身不是一个静态的概念，当经过思维发展时，理性的语言也在变化。因而，只要将经过法理学

29、视为一个不断演进的思想体，或许才能在美国法的背景下认清它的重大意义。相对于政策科学而言，经过法理学建基于态度而非策略之上，这是一种仅仅旨在解决法律问题的谦抑态度。若想理解经过法理学的历史及意义，就要追溯对待法律的特定态度的发展经过。这种态度指向法律领域的众多方面，包括法律的旨趣与价值、法律人与法学院的社会作用、法律学术的目的等，因此已经深嵌于当代美国法理学话语之中，并且这一态度又是下面述信念为前提的，即那些尊重和实践理性的人能够揭示赋予其法律活动以意义和正当性的先验标准。 因而，这种法律研究的经过视角并不是某种法律思想流派，而是美国法律文化的一个独特面向。假如将法律现实主义视为美国法律人最早尝

30、试连结法律与社会科学的智识努力，那么，经过法理学则主要建基于下述假定，即在用于法律研究目的时，能够证明社会科学是令人有所启迪的。 然而，迄至 20 世纪 40 年代，固然很多法律学者以为，法律研究的穿插学科视角能够构成对法律的机制与运作的全新洞察，但仅仅声称采用这一视角或策略已不会再引起任何宏大的智识震动。由于坚持经过传统的法律学者并没有十分努力使其法律研究变成 社会科学的 ,尽管对社会科学的尊重是他们基本态度的特征之一，但却并没有一般地尝试将社会科学用于建构一种全面的或整体性的经过策略。从历史的视角来看，由于缺失这种整体性策略，学者们就很难对经过法理学的智识基础做出准确的定位。 实际上，在兰

31、德尔时代的法学院中，案例教学法不仅要求法学院的学生能从案例中辨别法律规则与原则，而且还要求学生能确定法律规则与原则对案例推理的重要意义。因此，法律研究就成为对法官据以在法律推理经过中适用基本原理的程序的研究。对法律现实主义者而言，在某种意义上，法律的本质就是经过。但无论是兰德尔的法律形式主义，还是法律现实主义，均没有能说明经过法理学，而仅仅孕育了经过思想的萌芽。格雷、卡多佐以及庞德等学者或法官主张规则来自于原则，因此原则是法律经过的基础； 在疑难案件中，假如没有能够适用的先例，法官就能够根据原则创设新的规则。 作为一种新型的法理学，经过法理学实际上是由富勒开场正式开创建立的。富勒既是法律现实主

32、义的批判者，也是现实主义法律思想的倡导者。 他以为，由于法律现实主义首要关注司法行为，故而是非现实主义的，由于根本不存在一个仅由司法行为构成的研究领域； 但法律现实主义仍然对美国法律科学产生了深远的影响。 自 1940 年始，富勒开场勾画法律的哲学视角。此时，他已经在哈fo法学院拥有终身教职。在批判法律实证主义的基础上，富勒以为，与法律研究密切相关的事实通常都是所谓的道德事实，而法理学的首要任务就是阐释法律的道德维度以及在道德情境中理解法律的意义，进而倡导一种融合 实然 与 应然 的 自然法的复兴 .在富勒看来，若想重建一种包含道德性的法理学，就必需成认法律制度应当以个人自由与民主为基础以及理

33、性在法律领域的中心地位。质言之，理性是一种根本性的法律价值。例如，对于法官的司法活动，即是基于理性而予以预测的； 为了做出合理的判决，法官必须努力发现或揭示隐藏于社会生活之中的自然法则，并使其判决符合这些基本原则。在关于审讯经过的特定制度体系内，由于原则标明了任意命令与法律权利之间的界限，故而原则是据以进行法律推理的基础。 概言之，富勒强调法律中的理性与命令，说明了非目的性法律解释的本质非理性以及理性/理由与原则之间的联络，还主张审讯是一种制度上分立的、理性主义的、权利导向的且以原则为基础的决策经过。富勒的观点对美国后现实主义 经过法理学 的构建做出了宏大奉献，同时也为哈fo法学院留下了丰富的

34、智识遗产。20 世纪 40 年代晚期至 60 年代的经过法理学对当代法律教育与实践产生了宏大影响。 六 霍姆斯在 116 年前已经指出，为了获得智识上的启迪，法律人必须求助于经济学。 20 世纪30 年代，耶鲁大学法律心理学家罗宾逊以为，当时一些进步法学院培养出来的学生对社会问题的抨击更多地是经济学家的而非法学家的视角。 美国法律理论家大都发觉到法律现实主义与法律的经济分析之间的某种关联，尽管这种关联的性质仍不清楚明晰，甚至还有争议。有些学者以为，在美国法学院中，法律与经济学源于法律现实主义的议程； 法律学者应当通过运用社会科学来研究实践中的法律，而经济学正是学术法律人求助的社会科学之一； 同

35、时，法律的经济分析的支持者，因隐含地赞同法律的工具性和在政治上的延展性，而接受了法律现实主义传统。 然而，也有学者以为，法律的经济分析标明了一种新 概念主义 法律信仰的开场。由此可见，在美国当代法理学中，法律与经济学同时代表了成功的和失败的法律现实主义。 假如讲，在20 世纪早期，哈fo法学院有兰德尔主义的传统，哥大法学院和耶鲁法学院是法律现实主义的中心，那么，芝加哥法学院则是法律与经济学的摇篮。1929 年，哈钦斯辞去耶鲁法学院院长的职位，就任芝加哥大学校长。有学者以为，哈钦斯的到来或许会 导致芝加哥法学院开场接受社会科学 ,尽管在这里之前，芝加哥法学院实际上早就有穿插学科研究的传统，而这种

36、源于法学院内部的传统似乎才是穿插学科领域中最具潜力的法律与经济学研究得以在芝加哥法学院充分发展的主要动力。 1939 年，芝加哥法学院任命了该院第一位经济学教授西蒙斯，他原在芝加哥大学经济系任讲师，而芝加哥大学经济系通常被以为是当时美国最好的两个经济系之一 另一个是哈fo大学经济系 .哈钦斯布置西蒙斯在法学院主讲 经济分析与公共政策 课程。西蒙斯被任命至法学院，标志着芝加哥法律与经济学传统的开场。 至 20 世纪 40 年代中期，除芝加哥法学院以外的法律与经济学研究基本上全都停止了。然而，与其他法律与经济学研究状况不同的是，在芝加哥法学院，作为一门学科的法律与经济学开场逐步发展起来。根据笼统的

37、阶段划分，法律与经济学至少能够分为两个时期： 其一，在 20 世纪40、50 年代， 老的 法律与经济学主要是对反托拉斯法、公司法、公共事业规制以及联邦税收等问题的经济分析； 其二，自 20 世纪 60 年代始， 新的 法律与经济学逐步适用于诸如合同、财产、侵权以及刑法等核心法律原则与主题领域。值得一提的是，诺贝尔经济学奖获得者、芝加哥法学院荣休经济学教授科斯在构造对详细经济问题的遭到法律鼓励的研究进路中，彻底变革了芝加哥法律与经济学传统。 时至今日，很多美国法律学者不得不成认，至少在 20 世纪 70、80 年代，与批判法律研究并行，法律与经济学已经成为美国法学院中最有组织、最具雄心的声音。

38、尽管法律与经济学和法律现实主义之间存在着众多复杂的关联，但若想理解美国法律人为何转而求助于法律的经济分析，就必须充分认识法律与经济学在多大程度上区别于法律现实主义。这或可从下面三个方面来理解： 其一，在法律现实主义 甚至是霍姆斯 之前，一些美国法律人已经开场借助经济学来实现法律的启蒙。作为一种法理学，法律与经济学有其本身的发展历史，至少始于某些早期制度学派学者的着述，经过新政时期的发展，至 20 世纪 60年代达至顶峰，同时将经济分析扩展到形式上非市场的法律活动领域。 其二，当一些后现实主义的美国法律人转而求诸经济分析时，他们并没有太多地牵涉社会科学，而正是后者才使他们真正构成了对详细社会科学

39、方式方法确实信。 其三，当代经济分析的法理学进程显然没有遭到现实主义法律传统的启迪。很多法律人-经济学家以一种确定非现实主义的方式将审讯予以概念化。他们经常主要关注司法判决本身，而非法官据以做出判决的推理经过。然而，有学者从批判角度指出，法律的经济分析仅仅仅是一种非常有限的法理学形式，由于它无法面对政治判决的问题。 此类批判或许主要是基于下述假定，即实际上存在某种能够发现能够解决最具争议法律问题的正确答案:的法律理论。 这是一个很多法律人确信不疑却又无法有效证实的理论假设。例如，传统法律理论以为违约是不应被法律所允许的，但有些经济分析家则主张，只要能够知足特定的效率标准，法律就应当允许违约。

40、例如，从法律与经济学的视角来看，合同的基本特征并不在于它需要一项承诺，而在于它牵涉一项交易或议价。随着法律与经济学研究在美国法学院的日益繁荣，一种与众不同的思想形式呈现于美国法理学图景之中。它既不是兰德尔法律形式主义的魑魅，或者对法律现实主义的回归或摒弃，也不是经过法理学传统的分支，而是一种完全不同的法理学进路。在美国当代法律教育中，已经很少有哪些主题不能接受法律与经济学的省察。 七 作为一门洞识和考虑法律现象以及法律与其他社会现象之间复杂关系的学科，法理学既不是形而上的纯粹哲学冥想，也不是概念与命题的简单逻辑推演，而是一种基于社会现实与需求的经历体验性反思。随着人类社会的发展，当大学教育逐步

41、成为培养与训练人类智识的基本形式之一时，法律教育在塑造与变革法理学的经过中开场发挥着不可替代的功用。仅就美国当代法理学的构成与演变观之，每一次法理学思想的重大变革，几乎都是法律人积极回应社会现实与需求的智识产物或者伴生结果，尽管有些法理学的命题与结论并不如创设者先前的预期与设想。在这个意义上，人类智识的构成与积累，以及由此而生的文化传统，或许更多地是一种 投影在你的波心 的 偶尔 .每一个国家或地区均有其本身独特的自然环境与社会现实，不同历史时期的社会现实需求是不同的，因此在淘汰无法适应新情况、新问题的旧知识的同时，自然需要出现新的智识资源来适应新情况，解决新问题。然而，这种新的智识资源并非 空穴来风 或者 海市蜃楼 ,它必然源于深切厚重的传统文化积淀与众多伟大心灵对人类社会的不懈反思以及思想市场上的竞争与 试验 .批判是对漏洞的冷静揭示，建构是对问题的理性解决；也正是在互相照应、不断博弈的批判与建构之间，人类的智识与社会才得以不断演进，也才有了对昨天的记忆、对今天的考虑以及对明天的等待。