中非两国民商事纠纷中调解的作用分析,国际私法论文.docx

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1、中非两国民商事纠纷中调解的作用分析,国际私法论文摘 要： 中国与非洲传统友谊源远流长,双方有着深远的经济合作和商业往来。与此同时,双方在密切的合作交往中不可避免地会出现民商事争议。当下,解决跨境民商事争议的方式通常包括诉讼、仲裁和调解三种。基于中非调解传统文化的共通性和历史延续性,在当前中非民商事争议解决中,调解可作为仲裁、诉讼等争议解决方式的前置程序,或采用 诉讼-调解 或 仲裁-调解 相结合的方式,以期发挥调解具有的更具灵敏性和自治性、维持双方长远友好合作关系之独特作用。为更好地发挥调解在解决中非民商事争议中的作用,中非当事人可事先签订 调解前置 条款,或在诉讼或仲裁程序中尽量推动当事人通

2、过调解方式解决争议。除此之外,我们还能够考虑成立中非调解委员会,为调解中非民商事争端提供更专业的平台。 本文关键词语： 中非合作; 争议解决; 调解; 仲裁; 诉讼; 中非调解委员会; Abstract： China and Africa have enjoyed a long history of traditional friendship and profound economic cooperation.At the same time,civil and commercial disputes inevitably occur in the close cooperation bet

3、ween the two sides.Currently,there are three ways to resolve international civil and commercial disputes:litigation,arbitration and mediation.In consideration of the similar amicable settlement tradition that continues today in both China and Africa,mediation can be used as a prepositional procedure

4、 of arbitration,litigation and other dispute resolution,or the combination of litigation-mediation or the arbitration-mediation can be adopted,in order to give full play to the unique role of mediation in maintaining long-term friendly and cooperative relations between China and Africa with more fle

5、xibility and autonomy.Hence,the two parties from China and Africa should be encouraged to sign the terms of mediation as a preliminary procedure,or resolve disputes through mediation in litigation or arbitration proceedings.In addition,a China-Africa Mediation Committee should be set up in future to

6、 provide a more professional platform for mediating the civil and commercial disputes between China and Africa. Keyword： China-Africa Cooperation; Dispute Resolution; Mediation; Arbitration; Litigation; China-Africa Mediation Committee; 非洲既是 一带路 建议的历史和自然延伸,也是重要介入方。自2000年中非合作论坛设立以来,中非关系得到全面快速发展。然而,随着

7、双边贸易和其他商业沟通的日益增加,中非之间的摩擦和冲突也相应增加。这些纠纷包括民事纠纷、贸易纠纷、投资纠纷和劳工纠纷等,为阐述的方便,本文将它们都概括称为民商事纠纷。一般而言,解决民商事纠纷的途径主要有诉讼、仲裁和调解三种。就中非民商事争议而言,最重要的在于事先的预防和事后的和平方式解决,而在上述三种途径中,调解能够更有效地到达这一目的。而且,调解还能够作为诉讼或仲裁的一种前置程序进行选择;无法通过调解解决争议时,再考虑通过诉讼或仲裁解决争议;即便在诉讼或仲裁程序中,仍可尽量推动当事人通过调解方式解决争议。 一、诉讼、仲裁与调解在解决中非民商事争议中的比拟 民商事纠纷的常用解决方式有诉讼、仲裁

8、和调解三种。华而不实,诉讼指的是国家审讯机关按照法律规定,依法解决法律纠纷的国家司法行为;仲裁则指的是争议双方将纠纷交给国家审讯机关以外的第三方来进行裁决;而调解则一般理解为在第三方的讲服撮合下,争议双方自愿对纠纷的解决达成一致意见。这三种方式在纠纷的解决上有着不同的特点,例如诉讼的判决拥有较高的权威性,在国内纠纷中执行力较强;仲裁则兼具独立性、专业性、国际性等特点;而调解更是一种以双方自愿达成协议为目的的友好解决方式。假如将三者放在中非国际民商事纠纷语境下时,各自又有着不同的优势和劣势。通过比拟我们会发现,调解具有更高层次的灵敏性和自治性,而且更有利于维持双方长远的合作关系。因而,当纠纷发生

9、时,能够考虑将调解作为争议解决的前置程序,或是在诉讼、仲裁时积极与调解相结合,尽可能让双方解决纠纷的同时,还能保证今后良好的合作关系,以实现双方利益的最大化。 (一)程序熟悉度 国际民商事纠纷中,由于当事人来自不同的国家,诉讼制度、纠纷观念等文化因素方面存在的差异是不可避免的。这些差异性一定程度上对纠纷的顺利解决造成一定的影响,使得本来在解决国内纠纷时并不存在的问题,在国际纠纷中却凸显出来。 国际诉讼中当事人所属的国家之间,不仅详细的民商事实体法规定不同,诉讼程序也不尽一样。尤其当双方国家的司法制度属于不同的法系,这种因差异性给当事人带来的陌生感更为明显,甚至会导致庭审的公正性的减弱。在涉外民

10、商事交往中,假如当事任何一方想通过诉讼解决商业纠纷,就必须在某个国家的法院起诉。对于中非争议中的当事人来讲,无论是到中国还是到非洲某个国家的法院进行诉讼,都会存在一方当事人不熟悉另一方当事人所在国家的法律环境的情况。例如,中国属于大陆法系国家,当中国当事人到一个普通法国家(如乌干达)进行诉讼时,就会面对完全不同的诉讼程序。即使争议各方来自同样法系的国家,由于各国有着不同的文化和语言特点,也容易导致对特定的法律定义或概念存在不同的理解。1假如到第三国去诉讼,双方当事人就可能都不熟悉该第三国的诉讼法,会消耗损费双方更多的精神和时间去了解第三国的法律程序。这些文化和诉讼制度方面的差异性大大增加了国际

11、民商事诉讼程序顺利进行的难度。 这种制度上的差异容易导致法庭上出现偏见与不公平现象。当牵涉中方当事人的案件在非洲某国的法院进行审理时,中方当事人可能会担忧公正性问题,反之亦然。由于地域保卫主义的影响,当地法院可能倾向于支持本国当事人的诉求,并或多或少地对外国当事人存在偏见。即便不出现这种情况,由于当地法官能够毫无障碍地与本国当事人进行沟通,且本国当事人更熟悉本国法院和本地诉讼程序,这也会在无形中给外国当事人带来不利影响。假如当事人到第三国诉讼,从理论上讲能够克制偏见与不公平,但由于双方对该第三国不熟悉,又会存在上文所提到的双方均需消耗损费精神了解第三国的法律规定和程序的问题。 调解则可在一定程

12、度上弥补这一缺憾。一方面,由于调解不是由国家审讯机关主持的国家诉讼形式,因而不存在大陆法系和英、美法系之间的司法制度差异。换言之,调解的国别性特点较弱,纠纷解决经过具有普适性的特点。另一方面,当事人对调解者的决定有发言权,能够减少当事人对程序的陌生感。调解中,双方当事人往往都会优先选择共同信任或熟知的人作为调解员,或各自确定调解员后由他们从中协调以寻求解决方案。这种便利性和介入度都让争议当事人不容易对整个程序产生陌生感,自个选定的调解员裁决纠纷,大大增加了当事人对调解结果的认可度。 (二)当事人意思自治程度 纠纷解决中的当事人意思自治指在纠纷解决经过中,当事人能够自行决定适用的法律或其他规范、

13、解决程序或手段、解决地点等事项的权利。在三种方式中,当事人自治程度最低的为诉讼,最高的为调解,仲裁则居中。 与国内诉讼相比,国际民商事诉讼中的当事人享有一定的意思自治权,主要表现为当事人之间能够通过协议确定所适用的准据法以及管辖法院。但是,诉讼制度是国家司法权的具体表现出,因而即使当事人拥有意思自治权,它也遭到一定的限制。例如,很多国家都规定,当事人选择的法律和管辖法院必须与争议有一定的联络。除此之外,在国际民商事诉讼中,根据 法院地法支配程序事项 的原则,国际民商事诉讼程序必须严格根据法院所在的法律规定进行,这会导致程序上的僵化。其直接后果就是国际诉讼中法院程序复杂且耗时较长。涉外民商事案件

14、在进行正式庭审之前,首先要解决案件域外送达问题。即使案件被成功送达对方当事人,为了充分证明自个诉讼请求的合理性,当事人还要收集大量的证据用以支持诉求,这就需要进行域外取证。在没有相应国际机制或没有签订双边民商事司法协助条约的情况下,无论是域外送达还是域外取证,都将是一个漫长而复杂的经过。除此之外,在涉外合同的当事人没有对管辖法院和所适用的法律进行约定或者约定得特别含糊的情况下,仍然需要受理案件的法院来确定管辖法院和准据法的问题。因而,诉讼经过可能特别漫长。即便在当事人约定有管辖法院和准据法的情况下,法院还需要确定当事人的此种约定能否有效,这也会增加诉讼的时间。 由于诉讼存在这些缺陷,仲裁作为更

15、灵敏的非诉讼纠纷解决方式成为解决国际纠纷的主要手段,由于当事人在仲裁中能够享有在法院诉讼中不能享有的自由。2但仲裁有着与诉讼类似的缺乏之处,即 类诉化 特点明显。尽管仲裁的主要特征是当事人拥有的自主权和程序具有一定的灵敏性,但当事各方和仲裁员必须遵守所有强迫性规定。假如双方当事人在争议发生前已签订仲裁协议或仲裁条款,仍有可能存在争议发生后华而不实一方并不想进行仲裁的情况。然而,只要对方提请仲裁,另一方则无法拒绝仲裁。而且,仲裁程序一旦启动,它的整个纠纷解决经过实际上与诉讼类似,仲裁员必须在双方当事人之前审理案件并严格遵守所适用的法律,最终做出裁决。3可见,仲裁确实相较于诉讼而言具有一定灵敏性,

16、由于它能够由当事方决定仲裁庭的组成、仲裁员的选择、仲裁地点、仲裁语言甚至仲裁的程序规则。但是,这并不意味着整个经过均具有自治性或灵敏性,它一定程度上还保存了诉讼所具备的规则性强和程序性强的特点,呈现出 类诉讼 的特性。很明显,这种 类诉讼 程序无形中延长了仲裁时间,再加上如今仲裁费用越来越高,这都在很大程度上增加了纠纷解决的成本。 三者比拟之下,调解中当事人完全的意思自治具有高度的灵敏性,是一项完全自愿的解决方案,可就多种纠纷进行调解。首先,调解程序的启动和终止都充分尊重当时的意思自治。只要当事人以为通过调解来解决纠纷是恰当的,任意一方就能够请求采取调解方式;只要当事人以为不宜再继续,可以以随

17、时提出终止调解。其次,调解中对于适用规则的选择可以以愈加灵敏。在调解经过中,除法律外,调解员和当事各方还能够根据详细情况适用商业习惯、社会风俗、道德准则等。再次,可供调解员选择的手段比拟丰富。调解员所扮演的特殊角色在不同的法律文化和价值取向中可能会有所不同,给他下一个通用和准确的定义是非常困难的。但是能够确定的一点是,调解员的职责是讲服各方互相理解并互相妥协,而不是作为审讯法官或仲裁员来裁决案件。他不能将自个的决定强加于当事各方,而是提出一些双方容易接受的建议供其选择,最终决定权仍然属于纠纷当事人。4为了使当事各方最终达成一致意见,调解员能够与案件当事人一起讨论争议或单独与某一方当事人私下会面

18、。通过私人会谈,调解员能够更清楚地了解当事人的诉求和底线。而一般情况下,仲裁员是不得私下与某方当事人见面,以确保仲裁员的中立性。5法官更不能私下会见当事人。相反,由于调解员并不是最终的决定者,而仅仅是纠纷解决的 助手 ,他只是帮助各方达成共鸣。私人会见恰恰更有利于这一目的的实现,由于有时纠纷双方均在场的情况不一定有利于调解者全面了解信息。最后,调解的方式应用特别广泛。除了能够独立进行调解外,还能够与仲裁和诉讼结合起来使用。诉讼和仲裁互相排除,假如选择了诉讼,意味着排挤使用仲裁方式;反之亦然。这就是 或裁或审原则 。当然,使用诉讼或仲裁方式并不必然排挤调解。相反,在诉讼或仲裁的各阶段都能够结合使

19、用调解方式。 (三)处理结果的执行力程度 诉讼是各国最权威的官方纠纷解决机制。根据司法终审原则,法院的终审讯决具有最终确实定力,易于强迫执行。但这是相对于一国当事人在本国解决纠纷而言。诉讼在解决涉外民商事纠纷时,则存在明显的缺乏。在实践中,大量民商事判决的成认和执行需要依靠双边条约和互惠关系实现,但是各国签订的双边民商事司法协助条约的数量有限。再加上各国对互惠关系的认定标准不一,导致判决的跨国成认和执行面临很多障碍,执行难也就在所难免。例如,湘潭市中级人民法院就曾以双方不存在司法协助条约也不存在互惠关系为由,拒绝成认和执行乍得恩贾梅纳商事法庭作出的一份判决。6当然,涉外民商事判决可以以根据国际

20、条约来成认与执行,如2005年的(海牙法院选择协议和判决成认与执行公约以及2022年7月通过的(海牙民商事判决成认与执行公约。但当前这些国际公约的成员国数量较少,在国际民商事判决成认和执行中的作用有限。 相反,仲裁在国际民商事纠纷中具有较强的执行力。通过仲裁程序作出的仲裁裁决具有终局性,仲裁裁决债权人向法院提出执行申请后,若不存在不予执行的情形,则可被法院强迫执行。固然在国际仲裁中常会出现外国仲裁裁决被拒绝成认与执行的问题,但是联合国1958年通过了(成认与执行外国仲裁裁决公约(简称(纽约公约),对法院拒绝成认执行外国仲裁裁决进行了限制,它为世界范围内仲裁裁决的成认与执行提供了有效的法律根据,

21、进而很大程度上解决了仲裁裁决域外执行的难题。当前,(纽约公约已有161名成员国,华而不实包括中国以及南非、埃及、乌干达、尼日利亚等37个非洲国家在内。总之,(纽约公约极大地简化和优化了外国仲裁裁决的成认与执行经过,加强了仲裁裁决的执行力。因而,有学者主张在中非民商事纠纷中应当高度重视和鼓励仲裁程序的运用。7 和诉讼与仲裁相比,调解的处理结果在跨境成认和执行方面如今还面临很多挑战,这主要是由于对于调解协议的执行国际上还不存在相应的公约机制。不过,很多国家都已意识到调解在解决涉外民商事纠纷中的作用,国际社会也在共同努力推动调解协议的跨国执行。例如,联合国国际贸易法委员会历经四年研究制定了(新加坡调

22、解公约,并于2021年12月在联合国大会表决通过,2022年8月7日在新加坡签署。该公约旨在解决国际商事调解达成的调解协议的跨境执行问题,它规定在国际商业纠纷中,申请执行调解协议的一方假如直接诉诸缔约国一方的法院,该法院必须根据本国的程序规则以及公约规定的条件执行调解协议。当前,世界上已有46个国家和地区签署了该公约,华而不实包括中国以及乌干达、贝宁、刚果(金)、刚果(布)、毛里求斯等7个非洲国家。8毫无疑问,(新加坡调解公约能够更有效地解决调解协议难以执行的问题,完善了国际调解机制,为今后中非之间调解协议的顺利执行提供了有效的国际法根据。另外,考虑到调解与诉讼、仲裁程序之间不存在互斥性,调解

23、协议执行力弱的缺点,可以以通过与诉讼或仲裁相结合的方式予以弥补。在诉讼或仲裁程序中,能够促成双方当事人通过调解方式解决争议,将调解的处理结果以法院判决或仲裁裁决的形式作出,这样就能够利用法院判决和仲裁裁决的执行途径来执行调解的处理结果。 (四)维持友好关系程度 诉讼具有明显的对抗性,原被告双方为了博得诉讼,会在庭前费力心力收集一切有利于诉务实现的证据,庭审经过中更会不遗余力地据理力争,尽可能地实现本身利益的最大化。这种 绝不妥协 的态势极容易使双方本来就出现的裂缝关系,升级甚至陷入剑拔弩张的状态。判决作出后,双方常会出现反目成仇的情形,很难再有后续的合作。国际商事仲裁中当事各方的关系固然不如诉

24、讼紧张,但最终还是有赢家和输家,具有 类诉讼 的特点。 无论是诉讼还是仲裁,二者均属于对抗性的诉讼方式。很多中国人和非洲人受传统观念的影响,存在一定的 厌讼 观念。这种对抗性的诉讼方式在中非文化中存在障碍,由于中国和非洲国家的当事人更喜欢友好地解决方案(后文详述)。在仲裁方面,近年来中国以及越来越多的非洲国家意识到仲裁的重要性,制定了仲裁法并设立了相应的仲裁机构。例如,中国早在1994年就制定了(仲裁法,并设立了中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会等大量仲裁机构。在非洲,尼日利亚、肯尼亚、津巴布韦、乌干达和赞比亚等国家近年来根据(联合国贸易法委员会仲裁示范法制定了本国的仲裁法,9并在亚非

25、法律协商组织以及本国商业部门的推动下,设立了开罗地区国际商事仲裁中心、拉各斯地区国际商事仲裁中心、南部非洲仲裁基金、基加利国际商事仲裁中心、毛里求斯国际商事仲裁中心等一批具有当代化设施的仲裁机构。然而,由于受中国传统文化的影响,中国的仲裁经常与调解相结合,并非纯粹的仲裁形式;并且,采用当代化仲裁立法的非洲国家以及当代化的非洲仲裁机构还不是很多,有经历体验的非洲仲裁员仍然稀缺。 实践证明,中国和非洲国家利用仲裁来解决纠纷的热情并非特别高,这能够从中非国家在国际投资争端解决中心(ICSID,下面简称 争端解决中心 )的介入度上具体表现出出来。尽管中国与很多非洲国家都是该中心的成员,但是二者的介入度

26、并不高。根据争端解决中心的2022年案件数据报告显示,2021年没有牵涉中国的案件注册;而牵涉撒哈拉以南非洲国家的新注册案件仅6例,占该年新注册案件的11%。就总数来讲,争端解决中心从成立之初至2021年底共注册了706个案件,华而不实牵涉中国的案件仅占0.5%;撒哈拉以南非洲国家的涉案数百分比也仅为15%。这直接导致了中国国籍或者撒哈拉以南非洲国家国籍的裁判人员(包括仲裁员、调解员和十分委员会成员)所占比例相应较小,华而不实中国仅14人,占比为0.6%;撒哈拉以南非洲国家则为50人,占比为2%。而来自西欧国家和北美国家的裁判人员所占比例则分别高达47%和20%。这也无怪乎争端解决中心被人戏称

27、是 西方发达国家的俱乐部 。 值得注意的是,争端解决中心并不是只能运用仲裁解决纠纷,它同时也提供了调解程序供当事人选择。而在为数不多的调解案件中,90%以上的案件牵涉非洲国家,这也反映出具有悠久调解文化历史的非洲国家更倾向于借助调解来解决投资争议。10争议解决后,双方仍能够维系良好的业务关系,继续进行商业合作和交易。与之相反,假如采用诉讼和仲裁等对抗性手段,即使争议得以解决,也容易毁坏双方良好的商业关系,使他们失去曾经的业务伙伴和潜在的商业时机。11 综上所述,在诉讼、仲裁和调解三种解决方式中,当事人能够优先考虑通过调解解决纠纷,这样既能够让当事人灵敏解决问题,还能维持日后的友好关系。 二、中

28、国和非洲的调解文化 作为古老的文明起源地,中国和非洲国家都有着各自的传统和风俗。尽管它们在地理位置上相距甚远,但是中国文明和非洲文明存在一些类似甚至一样的价值观和文化,比方二者均有尊重祖先的传统,并且都以为亲属关系是生活中最重要的社会单位等等。12这种观念导致双方都推崇和谐与宽容的理念,并且强调集体主义。正是由于中国和非洲民众都关注亲属关系和社区利益而非个人得失,13这使得调解文化孕育而生,并且在社会生活中发挥着重要作用。和平解决争端无疑是保持家族或社区和谐的最佳方式。因而,将 和谐共处 作为基本的社会目的是双方一个特别重要的类似点,它构成了以调解解决中非经济纠纷的文化基础。 (一)中国的调解

29、文化 与诉讼等对抗性的争议解决方式相比,中国人更倾向于采取调解等协商一致的方式去解决日常生活甚至国家事务中的纠纷和冲突。调解的典型范式起源于古代中国 和为贵 的民间调解方式14。中国人始终相信 和气生财 ,并试图和谐地解决争端,尽力避免采用对抗性争议解决方式,以保持商业关系。 中国特有的自然与文化环境孕育出了一系列富有中华特点的哲学思想和传统观念,这些思想观念又反过来影响着人们解决纠纷的方式。例如,儒家思想是中国重要的传统思想,其核心观念是追求自然与人类之间以及人与人之间的和谐相处。和谐意味着他们在日常生活中需避免争吵,由于冲突让人感到焦虑,它毁坏了和平,打破了人们安静的生活。例如,孔子提出了

30、 和为贵 的价值取向,强调 君子和而不同,小人同而不和 同样,孟子也提出 天时不如地利,地利不如人和 。儒家以为,为了保持和谐,人与人之间最理想的关系应该是友好互惠;人们不应该把自个的想法强加于别人,而应该让别人自愿接受。儒家主张 己所不欲,勿施于人 。除儒学外,还有其他中国传统文化思想影响中国人的冲突解决观念。例如,道家亦强调人际和谐,避免冲突,实现社会安宁、太平,如主张 圣人之道,为而不争 ,提倡无为而治。15假如每一个人都不过于计较得失,那么争议就会很容易得以解决。由此,中国传统文化中包含着有关人与自然和谐、人与人和谐以及国家民族关系和谐等丰富的思想内容。这些思想虽有其时代局限性,但仍有

31、其合理内核,并延续至今。 在这些哲学观念的影响下,中国人便拥有了 厌讼 观念。毫无疑问,对抗性的纠纷解决机制与中国传统的和谐理念相悖。因而,与当代的法治理念相反,在传统的中国,诉讼实际上才是 小众 的争议解决方案,是一种替代性的纠纷解决机制,是解决纠纷的最后手段;16调解反倒由于其非对抗性的特点,成为诸多中国人争议解决的重要方式。 (二)非洲的调解文化 与中国人一样,非洲人高度重视宽容,把谦虚和蔼慈善于妥协视为个人高尚品质的表现。例如,布隆迪的父母会在睡前故事中教育孩子们应该宽容地与别人和平相处。17在索马里,很多谚语揭示着与中国人非常类似的 和谐 理念,例如 刻薄引发战争,宽容带来财富 一口

32、气吞下无花果是明智之举 等等。18尼日利亚人则常讲 当法官公布结果时,真正的冲突才开场 ,这也反映出与中国传统观念相类似的厌讼思想。19上述谚语表示清楚,人们对宽容的品格表示赞扬,并倡导人们容忍别人的错误。 一个人的权利对另一个人来讲可能是错的 ,20更是贴切揭示了 调解艺术 的哲学与智慧。 正是对宽容品质的追求,使得调解成为非洲人的理想纠纷解决方式。在非洲传统观念中,争议解决的理想形式是争议各方 在大树下协商 ,并在社会共鸣的基础上解决争议,人们称之为 树下调解 。21只要当各方达成共鸣时,人们才以为争议得到了彻底解决。22在这个经过中,人们专注于重建个人与个人或者族群与族群之间的关系,维护

33、整个团体的和谐。为了到达这一和谐目的,当事各方或其代表通常会带来礼物或屠宰家畜,以表示出他们相互的诚意。23 详细来讲,例如在加纳,阿坎人称调解为 Dwanetoa ,也称之为 在家解决 ,并且与中国大多数情况一样,人们能够选择品格正直、经历体验丰富、享有地位和声誉的人作为调解人。24埃塞俄比亚人则选择长老(Shimangele)作为调解人来调解民事纠纷,25并且还建立了多个传统道德团体用以调解各类纠纷,甚至刑事案件也在其列。26非洲人的传统观念之所以看重宽容的品质和注重调解的运用,主要是由于非洲传统文化同样强调整个社会的集体利益,而不是个人。 每个人都是兄弟的守护者 这一思想深深植根于非洲人

34、的心中。人们以为单纯地坚持个人主张而忽视整个社区的利益是本末倒置而毫无意义。27在这种观念下,非洲人同样不喜欢诉讼形式,由于诉讼固然能够解决争议,但在 解决 的同时也意味着双方将来不可能再成为朋友。例如,南苏丹丁卡人非常注重建立人与人和睦相处的社会秩序,其文化中有一个非常重要的概念叫作 Ceing ,包含 道德 文化 生活方式 等多种含义,华而不实最重要的一个含义就是 共同生活 。28丁卡人以为,为了实现人们之间的和睦,人们必须团结而友善。当冲突发生时,强迫任何一方都是不友善的行为,只要双方在自愿的基础上达成协议,才能维护社区的团结。29调解恰恰与这种理念相契合,因而就成为丁卡人最常见的纠纷解

35、决方式。可见,与中国传统文化一样,友好的争议解决机制更符合非洲妥协和宽恕的价值观念,对促进社会和平以及保障社会秩序起到至关重要的作用。 综上,从传统文化角度看,中非民众在看待冲突及冲突解决问题时具有类似的态度,即双方更倾向于依靠道德气力,更愿意通过调解去解决争议。首先,中国人和非洲人注重 调解 人际关系,除了与 天人合一 的宇宙观、注重以 中和 方式解决矛盾的辩证法有关,还与农耕文明和自然经济特性以及以血缘为纽带而构成的宗法社会构造密切相关。中国和大多数非洲国家传统上均以农业经济为主,而农业的发展一直深受自然环境和气候的影响。在社会生产力低下的时代,人们驾驭自然界的能力较弱,因而人们必须互相扶

36、持、互相依靠,并构成一个以血缘关系为纽带的共同体,以面对恶劣的自然条件和时刻可能由于气候灾祸而导致的饥馑状况。 其次,由于自然资源和个人能力有限,人们在共同的生活中必定不能知足其所有的需求,为应对面临共同的挑战,个人必须牺牲自个一定的利益以融入集体之中,进而知足自个基本的生存需要,甚至能够得到集体的精神慰藉。30可见,集体主义是中国与非洲国家共有的传统价值观念,这要求人们在日常生活中应当以集体利益为重,而适当放弃个人利益的追求。由此,中国和非洲传统文化都重视集体主义,强调人与人相处的共性,尽可能地避免纠纷和争议,对冲突持消极态度。31冲突一旦发生,中非民众更倾向于采用调解等友好的方式加以解决。

37、详细的权利义务分配并不是最重要的问题,能够让社区和人际关系得以恢复才是化解纠纷的关键。这就决定了在通常情况下,中国和非洲国家民众大多不会优先选择诉讼等对抗性较强的纠纷解决方式来处理争议,由于这类程序中,法官或其他裁决者会严格根据法律明确双方的责任,并催促对方履行法律义务。 再次,在冲突调解观及方式方法方面,中国人和非洲人受各自传统文化的影响,以为对抗性的争议解决方式将毁坏共同体的和谐,会使因争议而变得糟糕的双方关系陷入更糟的局面。32因而,争议双方基于将来关系可持续发展的考虑,更看重调解这一方式的独特优势。而且,中国人和非洲人都希望避免直接冲突,不愿意面对面地处理纠纷,而是更倾向于让调解人作为

38、中间人代表他们的利益与对方沟通,从中斡旋。至于调解人的选择,固然陌生人理论上来讲比熟人更能保证中立性或独立性,33但中国人和非洲人通常希望选择自个熟悉或信任的人当调解员,例如族长、长辈等都是人们优先选择的调解员,至于专业技能方面并非首要考虑的因素。 由此,通过调解友好地处理纠纷的方式与中国的 和谐 文化以及非洲崇尚宽容的传统理念相契合,更为重要的是,调解不会损害争议双方的友好关系。调解的目的不是决定赢家或输家,而是创造一种双赢的局面,并试图通过 和平 方式方法恢复双方关系。34调解员则尽量保证争议方之间暖和而友好的调解气氛,避免发生直接的正面冲突。调解的目的是让争议双方互相谅解并达成协议,以维

39、持他们的商业关系和确保将来潜在的业务关系。35 三、现代中国和非洲的调解机制 中国和非洲国家牵涉调解的传统思想并没有随着时间的流逝和殖民者的侵入而成为历史。相反,它在中非当代社会中仍然起着重要作用。调解作为中非民众解决纠纷的方式之一,也逐步被规范化、专业化和制度化。 (一)当代中国的调解制度和实践 中国成立以来,中国的政治制度和经济发展水平不断得到推进与优化,在这里经过中,追求和谐的传统理念仍然植根于中国人的思想观念中。调解作为古老而传统的纠纷解决手段仍然被保存下来,并被广泛运用于人们的日常生活中。随着经济的发展和社会交往圈的扩大,调解员的 候选人 也不再限于长辈、族长、村委会主任等,朋友、领

40、导、商业伙伴、执法人员等等都可能成为调解员。除此之外,中国作为当代化法治国家,也对调解进行了众多立法,将调解逐步规范化和制度化。除了普遍适用的私人调解,还有调解委员会调解、法院调解、仲裁调解等多种形式的调解主体。 1982年通过的(中国宪法初次确定了人民调解委员会制度。人民调解委员会是在村民委员会或居民委员会的基础上建立的。假如有必要,企业可以以成立调解委员会。通过人民调解委员会达成的调解协议能够由法院确认和强迫执行。1991年(中国民事诉讼法专门规定了调解程序,使得调解愈加制度化。在诉讼经过中,法官能够根据当事人的要求或法官以为有必要时,对案件进行调解。实践中,法官被鼓励运用调解解决纠纷,调

41、解率也是法官考核的一项重要指标。因而很多案件即使以诉讼的形式诉诸法院,但最终仍然由调解结案。 除了在诉讼中采用调解外,中国仲裁程序也将调解结合进来。(中国仲裁法规定,仲裁经过中仲裁员能够随时调解纠纷,并且仲裁员能够在同一案件中同时担任调解员。这与欧美传统的仲裁观念不同。根据欧美国家的传统观念,假如将调解员与仲裁员相结合容易导致不公正和偏见。36但是在中国,人们则以为仲裁员同时担任调解员更为便捷和有效。由于在仲裁经过中,假如发现双方还有缓和矛盾的余地,仲裁员能够适时转变为调解员进行调解,撮合双方达成合意;假如调解时事态发生变化,双方陷入僵局,调解员又能够直接对案件进行仲裁。这种身份的灵敏互换,既

42、能够最大限度地捉住和解的时机、维护双方的关系,又能够高效地解决纠纷,节约新任调解员或仲裁员重新了解案情的时间。 2021年6月,最高人民法院通过(关于设立国际商事法庭若干意见的规定并成立国际商事法庭。该法庭能够进行调解,而且 国际商事法庭作出的调解书,经双方当事人认可后,具有与判决同等的法律效力 37。从此,中国将调解正式纳入国际商事纠纷解决方式之一,其调解书具有执行力,大大提高了调解书的权威性。 (二)当代非洲国家的调解制度和实践 无独有偶,非洲国家的传统观念也仍然影响着现代社会。尽管非洲本土文化不可避免地遭到了西方文化的冲击,但是包括推崇宽容和集体主义在内的传统观念仍然得以保存。殖民者通过

43、发布命令或法令来消除当地人的宗教信仰和生活习惯其实并不容易,想要彻底改变或磨灭一种文化观念尤其难以实现。由于文化观念构成于人们的日常生活中,并影响着人们考虑问题和解决问题的方式;同时,一次次考虑和解决问题的经过又反过来潜移默化地强化人们对这一观念的认同。38除此之外,英国对其殖民地施行了 间接统治 ,允许非洲人根据本土风俗去管理当地人,这华而不实就包括争议解决的方式。39比方,在尼日利亚,英国殖民保存了尼日利亚人的 本土法院 ,允许其根据风俗规则通过调解解决纠纷。40 非洲国家独立后,很多国家仍然保持着习惯法与制定法共存的状态。它们一方面继承了欧洲移植的法律制度,另一方面保存了传统的法律观念,

44、华而不实传统的和谐文化对现代非洲的影响广泛而深远。例如,利比里亚一项调查显示,全国只要3%的争议案件被诉诸法院,40%以上的案件则通过非正式的争议解决机制得以处理。41可见,尽管绝大多数非洲国家经历了殖民时代,但很多非洲人尚未从根本上改变他们的思想意识和生活方式,习惯法仍然影响着当地人的生活和工作。非洲大陆普遍使用习惯法,一些国家还保存或建立了习惯法法院,这与其他大陆相比是唯一无二的。42多数非洲人在日常生活中继续使用传统的友好的纠纷解决办法,甚至法院也支持根据传统惯例进行调解的方式来处理案件,遵循着过去的传统。很多非洲人以为,真正的正义是恢复双方的和谐关系,而不是严格适用某些法律。43非洲法

45、官们也清楚,只要当双方对调解意见均感到满意时,判决内容才能顺利执行。例如,博茨瓦纳的法官们不仅试图解决争议中的法律问题,还努力促进争议各方之间的朋友情谊,维护并改善双方关系。44于是,法官通常更愿意采取调解方式解决纠纷,并尽力使双方对最终决定感到满意。法官在审理案件时更多地考虑争议各方的将来关系,而不仅仅局限于法律权利和法律义务。因而,为了使诉讼知足当地人民的需要,与欧美国家不同,很多非洲国家的法官在处理部分案件时,经常与调解员工作相配合,共同发挥独特的作用。 加纳就是将调解合并到诉讼中的一个很好的例子。在加纳,纠纷当事人能够选择司法法院或本地传统法院解决纠纷。假如他们选择后者,部落或家族的领

46、袖将成为相应级别的 法官 。45一般而言,加纳人更喜欢本地传统法庭来处理他们的争端,由于 法官 这种形式下作出的决议是最终让争议双方都满意的结果,而不是得到一张可能面临 执行难 问题的强迫性判决书。 除了本地传统法院或 在家 解决的私下调解之外,加纳的 和谐文化 也具体表现出在法院的审讯经过中。1958年加纳独立后,作为地方最低级别的酋长法院已经被国家司法法院的地方一审法院所取代。46然而, 在家调解 的风俗仍然发挥着重要作用,人们仍然习惯于通过调解来解决纠纷。为了使民众能够方便、和平地解决冲突,2005年以来,加纳地方式方法院开场施行一项 法院替代性纠纷解决政策 的项目。47该项目由司法部设

47、立国家调解员,并且辅之以10名区域性调解员,用以在全国范围内完善非诉讼纠纷解决机制。根据加纳法院替代性纠纷解决政策,地方式方法院介入调解的调解员主要由65岁下面的法官或者前法院官员、前官员、退休教授等人员担任,根据当事人的意愿确定调解员的任命。调解员在调解经过中会利用道德原则、风俗习惯甚至(故事来劝讲双方。这样做的目的只要一个,那就是缓解当事人之间的紧张气氛,使他们能够互相理解,心平气和地寻求解决方案。假如当事人之间仍然关系紧张,调解员则与一方或分别与双方进行私下讨论来找出解决办法。达成调解协议后,双方当事人也不用担忧达成的协议能否具有法律效力,由于一旦他们确认对协议没有任何疑问,施行调解的法

48、院将批准该调解协议成为最终判决。假如华而不实一方不遵守协议的义务,另一方能够要求法院强迫执行。 除了加纳,其他诸多非洲国家当政者也意识到调解的价值和重要性,并开场着手重振这些本土文化。坦桑尼亚已经在达累斯萨拉姆、阿鲁沙和姆万扎3个地区开展了一项调解试点项目。48该项目要求法院法官和治安法官在案件进入审讯程序之前,必须先对纠纷进行调解。换句话讲,法律强迫要求在正式启动诉讼程序之前,当事人必须先对案件进行调解,即确立 调解前置 程序。南非的(劳动关系法也规定当事人在提起劳资诉讼之前,必须先将此类争议进行调解,这使得南非大多数的劳资纠纷都是通过调解的方式解决的。49除此之外,南非2018年修订的(公

49、司治理准则第84条还规定, 一般考虑到当事人的利益以及保持或强化商业关系的时候,调解是最有效的解决方式 。50而在尼日利亚,设立于阿布贾的调解培训中心自成立以来一直服务于全国的调解事务,并将替代性争议解决方式方法与诉讼程序相结合,这种组合被称为 多门法院 。51人们有包括调解在内的各种不同方式去解决纠纷,而不是只采用诉讼手段。这种方式遭到各方青睐,尤其是在商业类纠纷的案件中更是如此,由于这种友好的解决方案很好地使争议双方保存了将来再次合作的可能性。 多门法院 也由于其灵敏性和多样性,为尼日利亚的商业发展搭建了良好的纠纷解决平台,不断吸引着外国资本流入尼日利亚。52 由此可见,中国与很多非洲国家不但都有着 与人为善 的文化理念和推崇调解纠纷的文化传统,更为可贵的是,这种文化传统还一直传承至今。随着民族自觉和民族自信的日益加强,这种文化传统也得到了中非国家当政者的更多重视,并被不断挖掘与弘扬。中国和非洲在调解文化上的共鸣,为互相间的民商事纠纷的调解解决奠定了现实可能性。 四、调解在解决中非争议中的详细运用 综上所述,调解是友