传统中国调解制度的经济性和有效性分析,法社会学论文.docx

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1、传统中国调解制度的经济性和有效性分析,法社会学论文调解，指的是纠纷发生后，由第三方主持，根据一定的共鸣观念和社会规范，进行劝解、调停、斡旋等行为，以促使纠纷当事人达成合意，消解冲突的一种纠纷解决形式。在中国传统社会，调解是民事纠纷和稍微刑事纠纷解决的主要方式。尽管古代中国的法律条文极少提及调解，但调解构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一。 近年来，立法决策者和理论研究者越来越注重从传统中国调解制度中汲取有益因素，以矫正现有纠纷解决制度的缺乏。但由于人们对传统调解制度的正当性和借鉴意义缺乏深切进入考虑和探究，致使在纠纷解决实践中广泛存在不调不判、名调实判、以调代判等不合理现象。调解在

2、纠纷解决上的经济性与有效性，使其成为中国传统社会对纠纷解决形式的理性选择。考虑到传统的价值观念与行动逻辑在现代社会的延续，不难发现，传统中国的调解制度对现代中国纠纷解决机制的构建，有着显着的借鉴意义。 二、传统中国调解制度的经济性分析 ( 一) 对当事人的经济性 有学者以为，当事人究竟选择什么调整方式，诉讼还是调解，依靠于利益的计算，依靠于哪种方式能给自个带来更大的利益。这具体表现出了人们在纠纷解决方式选择上的经济性考量。详细就传统中国而言，以农为本、安土重迁的生产与生活形式，意味着对农业生产和社会生活影响的大小，成为人们选择纠纷解决方式的首要考虑。由此，调解流程的简单快速、调解经过的协商性特

3、色，使其能够最大限度地降低对社会生产和人际关系的影响与毁坏，有效地节约了当事人的经济与人际成本。 一方面，相对于诉讼审讯而言，纠纷调解更有助于当事人经济成本的节约。在传统中国这样的农业大国，农务对于社会生产和日常生活至关重要，进而成为人们选择社会交往、文化娱乐乃至纠纷解决的首要考量因素。一般而言，作为官府主持的强调举证与质证的正式化纠纷解决方式，诉讼审讯经过需要当事人花费大量知识、时间和金钱成本，才能获得判决结果上的胜利。一旦进入严肃的诉讼审讯程序，家庭一般会派出最主要的成员去应诉，而这个人选通常是在农业生产中处于重要地位的成年男性。由于审讯程序复杂，耗时长久，农业生产活动被突如其来甚至频繁的

4、应诉活动所耽搁。再从行为要求而言，诉讼审讯经过的形式主义特征，意味着当事人需要支付相当数量的金钱，以负担其间产生的花费。以诉状呈递为例，西周时起，法律规定，除稍微案件当事人可口诉之外，重要案件均须提交书面诉状。唐宋两朝，法律对诉状已有明确要求; 元代开场，法律对诉状撰写有了统一规范的格式; 明清时期，法律甚至对诉状的用语做出严格的规定。 可见，随着诉讼审讯制度的演进，传统中国对于诉状递交的要求愈加严格。这意味着当事人进入诉讼程序前，需要亲身或者聘请代书讼师来书写诉状。于民众而言又是一种精神与物质的成本消耗。在节约成本的层面，民众更需要一种用时快速、成本低廉的纠纷解决方式，相对于诉讼审讯而言，调

5、解的经济性便凸显出来。假如选择调解解决纠纷，当事人就能够相对自由地布置调解和农业生产的时间，将纠纷解决经过对农业生产活动的冲突尽力降低。当事人亦可就近选择调解的场所，宗族的祠堂、宗长的家中乃至日常生活的院落均无不可。另外，介入方式灵敏自由，民众以本身精神与金钱所能负担的最具经济性的方式来介入调解。 例如，当事人可自由选择口头或文本方式来陈述观点。口头陈诉经过是各自观点的集中阐述，抑或是你来我往的对辩，并无限制，而即便文本陈述，也无需递交审讯诉讼所需的规范文本诉状。 从调解的介入人员角度而言，不同于公堂应诉的严肃性与正式性，调解的当事人不拘泥于最主要的男性家庭成员来担任，调解的中间人也不限定于详

6、细某个权威人士担任。而且调解一旦达成合意，即时告结，用时较少，方便快速。显然，自主的时间布置、就近的场地选择、灵敏的介入方式、多元的介入人员、快速的结案程序显示出调解耗时较少、成本低廉、程序便捷、方式灵敏、节约当事人经济成本的特质。 另一方面，调解对于人际成本的节约与保卫，也充分展现了其在纠纷解决上的经济性。假如讲时间成本与金钱成本的节约是一种显性的经济性，那人际成本的节约与保卫则是一种隐性的经济性。在小农社会中，民众的活动区域遭到很大限制，人际关系呈现熟人化。熟人社会的人际关系属于格鲁克曼( M Gluckman) 所谓的复杂关系，即目的复杂、接触面广、存续时间长，是一种长期的不断发生的关系

7、，不适用于用法律分清是非、权利与义务。 人际之间的亲属朋友关系，同时也附带较强的经济、文化等关系。毁坏任何一种关系都可能意味着相关关系的断裂，正如(金翼中所谓的 拉断一根橡皮带，整个网就散了 。人际交易不限于一次，人们通常希望以真诚实在守信维持交往，尽力持有宽容忍让的态度以促成纠纷解决。尽管一方当事人的真诚实在守信与宽容忍让并不一定能带来纠纷的解决，但从社会交往的持续和社会秩序的维护角度考察，寻求一种对人际关系毁坏最小、人际成本耗损最少的纠纷解决方式，还是最优选择。社会的发展要求并促成了这样一种经济人的思维方式。相对于诉讼审讯非此即彼的判决思路、败诉人可能招致的笞杖拷掠以及审讯之后可能带来的

8、一到讼庭，终身仇敌 ( 真德秀: (再守泉州劝谕文) 的不和谐局面，调解显现出明显的经济性优势。由于调解并非依靠官府在公堂之上严格程序的审讯和裁决，也无需进行正式形式的陈述和对辩，能够预防矛盾激化，有助于大事化小。对于当事人而言，不至于由于当时的纠纷结下宿怨; 从长远角度而言，也便于纠纷解决之后，再进行当事人关系的再修复。这无疑有助于维护人际关系和节约交往成本。 ( 二) 对官府的经济性 作为维护社会秩序的重要手段和环节，纠纷解决是中国古代官府治理社会的重要内容。基于传统规模和古代官员对诉讼价值追求的考察，调解较之诉讼审讯，更能知足官府在纠纷解决经济上的要求。 从秦至清，县政衙门始终是封建司法

9、体系的初级法院。地方发生的各种诉讼案件，一般都由县官直接审理; 户婚田土及稍微刑事案件，县级官府还可进行判决。但由于传统官府是身兼司法与行政职责的机构，尤其是没有当代意义上职权明确、职责分明的机构设置，各级官府长官尤其是县级长官总揽本地赋税、兵役、文化、工商、宗教、司法等事务。详细就司法审讯而言，长官不仅主持庭审和做出判决，还主持勘查和讯问及缉捕罪犯，承当当代社会中的法官，检察官，警长，验尸官等职能。而其他幕吏扮演着辅助长官的角色。很明显，这种 一人制官府 不仅造就了地方运行中的集权特色，更使地方长官不堪重负。再加上 大多数州县官并不熟悉法律，也无能力写批词 ，地方官府实际上并无充足的资源用于

10、民间细故案件的审理与判决。因此，为了缓解政务压力及积案滞囚情况，官府希望减少诉讼案件尤其是民事和稍微刑事案件的受理，让这些纠纷转由乡绅耆老通过调解手段进行解决。由此调解就成为官府推崇的纠纷解决方式方法。 尽管纠纷的发生不可避免，但是 无讼 的理想却是儒家官僚士大夫的普遍追求。在官员本身的价值判定中，词讼之兴有损封建伦理道德，伤风败俗，实为 风俗日薄，人心不古 ( (海瑞集上编(兴革条例) 之征兆。于地方官员而言，讼息则晋升，讼起则降免。 总之，无论是基于从政理想的追求，还是基于现实为官利益的考量，这种 无讼 的地方治理效果，都成为地方尤其是基层司法官员孜孜以求的最佳状态。正是在这个意义上，调解

11、制度的运行最大限度地保证了 无讼 理想的实现:通过调解方式解决纠纷，有助于确保地方民心和谐，社会安宁; 不仅有利于知足士大夫无讼是求的心理追求，亦可彰显地方安宁的为官政绩。 三、传统中国调解制度的有效性分析 法的有效性问题是法学和司法的核心问题。假如讲，在法学理论层面，法的有效性主要是指社会主体的实际行为与法律所规定或认可的标准相一致，那么，在司法实践层面上，纠纷解决的有效性则能够解释成当事人的实际行为与诉讼决定所提出要求之间的一致性。从法社会学的角度观察，人们 对法律制度的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信根据的是得到认可的社会道德的基本价值。 那么，同样在司法经过中，纠纷解决的有效性

12、亦与人们的文化认同密切关联。而正是在这一方面，传统中国的调解活动有其他纠纷解决方式所不具备的有效性。从调解经过的角度分析，调解结果的有效性主要源于其调解根据与手段的独特品质。也恰恰是这种经过的有效性才有利于保障调解结果即调解协议被认可和执行。 ( 一) 调解手段的商谈性 较之于诉讼审讯，调解的程序性约束较少，这使调解经过中采用的方式与手段更为灵敏。调解的经过通常表现为调解人两方劝和，各陈利弊，即调解经过中的 训导 行为。所谓 训 为训诫之意，以中间人的权威给予当事人一定的强迫教育。 费孝通所着的(乡土中国中写道: 差不多每次都有一位很会讲服的乡绅开口，他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿: 这

13、几乎是丢我们村子里脸，你们还不认了错，回家去。 而 导 为因势利导之意，以分析争端中暗含的利弊因从来帮助当事人尽快达成协商的合意。可见， 训 只是手段，是用以强化调解人的权威，其真实目的则在于 导 ，将纠纷解决的主动权交给当事人自个。在无形中凸显当事人对协议达成与否的自愿性与履行协议责任的自主性。 或者讲，调解的经过本质上是一个维护权威象征与道德情理的教化活动。由于担任调教中间人的往往是具有一定身份的个人或组织，从某种程度上来讲，他们是权威的象征者，由他们主导调解，当事人更容易信服，也更容易保证调解协议的执行力度。而 导 的行为则表示清楚，只要稍加训诫，民众愿意认可这种权威的影响力; 而只要因

14、势利导，民众也大多愿意忍让协商。调解以当事人自个的让步和协商来达成纠纷解决方案，而非被动地接受官府程序化的判决和裁定，更能保障当事人的自尊，也更能保障当事人对于解决方案的认可程度。尽管在某些调解案例中，当事人的让步，可能遭到调解中间人的训诫，迫于权威的压力; 可以能出于经济性考量和利益的引导。但是不可否认，在传统社会人们的价值观里，当事人认可适度的训诫和利诱，当事人出于自治的意思，愿意在权衡利弊之下忍让和协商，以保证纠纷解决方案带来的效益最大化。因此调解中的训导能从心理动力机制上确保调解结果的有效性。 ( 二) 调解根据的社会性 作为一种权威性纠纷解决方式，调解或审讯都必须以一定的规则或法理作

15、为判定根据。与审讯主要以国家法为裁判根据不同，调解对判定根据的要求则灵敏得多。由于传统社会的调解主要针对户婚田土及稍微刑事案件，情理道德、乡土人情作为调解根据比之于强迫性法律规范，有其优势所在。尤其在传统中国注重道德教化的执政理念和熟人关系的交往气氛中，以国家法之外的温情脉脉的道德情理作为判定根据，更符合地方官员和乡土社会的法律心理。知礼、温良、辞让、自省方能称得上有教养。因而，反映在普通民众心里，合作协商、宽容忍让成为基本的道德情操与行为准则，自然也成为调解的主要根据之一。另外，诸如善良风俗、真诚实在信誉等亦可成为调解根据。 从其产生的效果来讲，相比拟源于传统礼教的法律规范，情理显然柔和性更

16、强，民众的接受程度也更高层次。由于情理源自传统文化，更受一时一地的现实生活的熏陶。此情理早已不纯粹是儒学中的天理人情而更多的是普通意义的道理和人际关系中的那种人情。将现实生活中诸如借贷的欠债还钱、契约的真诚实在信誉、家庭的友爱互助等情理作为主要根据的调解制度，容易在本质上获得比其他纠纷解决方式更强烈的认同感。 四、传统中国调解制度的现代镜鉴 由上可知，传统中国对民事案件和稍微刑事案件，有限地采用调解方式结案，更多的是出于纠纷解决的经济性和有效性的考虑，是古代社会在纠纷解决方式上理性选择的结果。从法社会学角度分析，这种理性选择并不会随着时代的变迁而消失或弱化; 相反，假如我们认同马克斯 韦伯关于

17、当代化即为合理化的判定，就不难发现，在当代社会，包括纠纷解决在内的社会生活方式选择上的理性化，更具有正当性与必然性。也正是在这个意义上，传统中国的调解制度对现代中国纠纷解决制度的构建与完善，有着鲜明的借鉴意义。 一是调解应当以尊重当事人的意思自治为正当性。日本学者滋贺秀三以 教谕式调停 来涵盖传统中国纠纷解决形式的特质。尽管人们对这一表述存在着多种解释，但在我看来， 教谕式调停 至少凸显了中国传统社会纠纷解决上的一个重要特征，即对当事人自主性的倚重 尽管这种自主性经常为 教谕 或 训导 所掩盖。反观现代司法实践，不调不判、名调实判、以调代判等违法现象，不仅极大地损害了司法判决的权威性，从本质上

18、看，更是对当事人的处分权和意思自治的否认。从某种意义上，这正是某些调解协议难以得到有效执行的根本性原因。因而，借鉴中国古代调解制度运行的经历体验，现代中国的调解尤其是诉讼调解应当以尊重当事人的自主性和自愿性为正当性依归。 二是调解的适用范围应当有限度。在 明刑弼教 的法律治理思维指导下，传统中国的调解解纷形式主要适用于户婚田土及稍微刑事案件，这具体表现出了传统中国对调解适用范围的理性考虑。但现代社会的调解却存在适用范围不清的现象。例如法院在审理附带民事诉讼案件中提倡调解民事部分，对做出经济赔偿的被告人给予从轻处理惩罚。这类 赔钱减刑 现象虽有其存在土壤和积极意义，却极易违犯罪刑法定的原则。结合

19、现代法律关系的分析，应注重调解适用范围的限度。 例如: 传统中国民众重视维护与人身关系严密的民事关系。现代社会同样如此，诸如牵涉婚姻继承、奉养扶助、亲友借贷等民事关系，调解最能充分具体表现出经济性与有效性。除此之外的民事关系，适用调解应当慎重。同时，尽管民法调整平等主体之间的关系，但更应考虑当事人本质地位的平等性。诸如牵涉劳动争议或环境侵权问题，应当限制调解的适用。民事关系保卫的利益一旦牵涉公共性，应限制调解的适用，以保卫公共利益。例如国家机关作为民事关系当事人的案件。 三是调解的根据应当兼顾国家法与 民间法 。研究表示清楚，传统中国的刑事司法主要以国家律典或单行法规为判决根据，而民事或稍微刑

20、事案件则更多适用儒家教条或地方风俗解纷尤其是作为调解根据。在现代中国，出于对 形式合理性 的追求，人民调解或诉讼调解均突出解纷根据的合法性。但从司法实践看，这种过于强调国法权威的调解思路和实践，经常陷于 费力不讨好 的尴尬境地。因而，笔者以为，有必要借鉴中国古代调解制度建设的经历体验，放宽调解根据合法性的限制，成认地方习惯、道德观念等在调解根据上的合理性。 以下为参考文献 1胡旭晟 狱与讼: 中国传统诉讼文化研究M 北京:中国人民大学出版社，2020 2朱景文 解决争端方式的选择 一个比拟法社会学的分析J 吉林大学社会科学学报，2003，( 05) 3林耀华 金翼: 中国家族制度的社会学研究M

21、 庄孔韶，林宗成，译 北京: 三联书店，2008 4曾宪义 关于中国传统调解制度的若干问题研究J 中国法学，2018，( 04) 5瞿同祖 清代地方M 范忠信，何鹏，晏锋，译北京: 法律出版社，2018 6徐胜萍 中国传统民间调解溯源究因J 陕西师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2018，( 01) 7魏德士 法理学M 丁晓春，吴越，译 北京: 法律出版社，2005 8博登海默 法理学 法哲学及其方式方法M 邓正来，姬敬武，译 北京: 华夏出版社，1987 9费孝通 乡土中国M 北京: 北京出版社，2005 10黄宗智 清代的法律、社会与文化: 民法的表示出与实践M 上海: 上海书店出版社，2001 11徐昕 司法: 第五辑 调解的中国经历体验专号M 厦门: 厦门大学出版社，2018 12张伟仁 中国传统的司法和法学J 当代法学，2006，( 05)