立法作为法律的必然属性,法制教育论文.docx

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1、立法作为法律的必然属性,法制教育论文前文已提到，沃尔德伦把多数决程序看作是拉兹意义上的阻断性理由，即它取代并排除了一阶的道德理由，进而使其本身成为行动时所能根据的唯一理由。因而，沃尔德伦赞同拉兹的阻断命题，即在权威指令被怎样对待的方式这个问题上，他们的看法基本一样。然而，在对权威正当化的条件讲明上，沃尔德伦基于民主程序的权威观与拉兹的服务权威观构成了对抗。为了更清楚明晰地呈现双方观点的区别点，我们将对这两种权威观作进一步的比拟和阐释。 1. 服务权威观 vs.公断权威观 拉兹对正当权威的证立主要是由 通常证立命题 和 依靠性命题 所共同提供的，这两项命题结合起来就构成了拉兹所称的 服务权威观

2、，即权威的功能是在受众和适用于他们的正确理由之间进行中介或协调，权威根据这些正确理来历判定并主张应当怎样行为。有关服务权威观及其两个构成命题，我们在前一章已做交代，自不赘述。在这里，关键是要指出，对服务权威观中，拉兹把正当权威的证立与正确理由的要求严密联络在一起。这就是讲，权威的主张能否被正当化取决于权威指令内容的正确性，权威的正当性与权威正确发现正确理由的能力存在重要关联。 正确理由的观念表示清楚拉兹的权威观一种工具主义instrumentalist的权威观念，政治和法律权威的正当性在于根据权威指令行动所产生的结果更能符合正确理由的要求，或者讲结果更为可欲。沃尔德伦显然怀疑这个工具性的权威观

3、念，他不以为法律的权威依靠于它引导我们服从正确理由的能力。这是由于，在当代多元社会，人们对什么构成了正确理由存有合理分歧，权威的功能毋宁是通过公平程序来选择属于共同体的善或正义观，即在竞争性的正义观念中选择其一进而赋予这一观念以权威地位。拉兹和沃尔德伦的这个争议反映了所谓的权威中介形式Mediation Model)和权威公断形式(Arbitration Model)之争，或者可以称为服务权威观和公断权威观之争。前者把权威的功能视作在理由与人之间起中介或协调作用；后者把权威的功能理解为在诸正义观之间起公断作用。 由于拉兹的服务权威观没有包容对合理分歧的严肃考量，并且公平地解决合理分歧又是当代社

4、会里权威的典型运作形式，因而，比拟而言，公断权威观要比服务权威观更具有讲服力。通过引述沃尔德伦对合法性环境下的权威证成这个范本，我们能够发现，拉兹对合理分歧的社会条件缺乏深切进入分析，因此没有能在权威观念里包容民主程序的要素。然而，拉兹并不同意上述的这项批评。在 2018 年的一次访谈中，针对这项批评，拉兹强调，他的阐述 旨在向各种关于何者证成权威的观点开放 。 他声称， 亚里士多德、马基雅维利、霍布斯、卢梭、康德或边沁等各自的支持者们也都能够用服务性观念来正确地讲明权威问题。 因而，基于民主的考量而对服务权威观的质疑是拉兹所不能接受的，他以为服务权威观同样能够毫无困难的整合民主的价值。在我们

5、看来，拉兹的这个辩护不过是强调了这个立场，即把自个的权威理论定位于实践哲学的形式部分而不欲提出一套本质性的权威理论。在上一章，我们已经提到了拉兹的这个方式方法论立场。这里，值得继续考虑的是，知足于形式的实践哲学足以对我们的实践考虑作出奉献吗？拉兹的回答似乎是肯定的，他以为服务权威观虽然是形式的，但这不等于中立性和不重要性。由此，他强调，并不是所有可能的权威理论都能够与他的阐述相协调。拉兹给我们提供了一个有趣的反例：一个天天给自个背诵 号码薄的内容而不做任何其他事情的人，并不能拥有服务权威观意义上的权威。 这个反例固然正确，但却几乎是一个毫无争议的常识，所以很难帮助我们克制服务权威观的空洞性。而

6、且，也很难搞明白，拉兹是怎样把民主价值整合进服务权威观的。我们坚持以为，实践哲学的形式部分是无法脱离本质部分而独立存在的，因而绝不能知足提出一个无关本质证立的权威理论。当然，拉兹对正确理由之客观性的强调是为我们所赞同的，而这可能会有助于他所提倡的 对民主的反思 由于关于民主的价值也有不同的观点。但是，无论是支持民主还是支持民主之外的其它价值，或者讲，无论是赞成此种民主价值还是赞成彼种民主价值，我们都需要一套本质性的价值理论来赋予实践哲学以真正的活力。 2. 正当权威的程序之维 法律的公断权威观之显着特征是，在对正当权威的证成中，引入了程序性的要素。在分歧的条件下，这项程序性要素详细表现为介入性

7、的公平程序；后者当然又能够归纳为民主所具有的内在价值。因而，公断权威观的证立基础在于具体表现出为程序主义的民主价值。 从合法性价值的整体考量来讲，公断权威观实际上把法治与公平、程序、民主这些价值有机联络在一起。沃尔德伦以为，这个观念矩阵能够有效地帮助我们理解 法治 与 人治 的分野。我们大概都不会反对这个讲法，即法治的要义是立法者本身也应该受其所立之法的约束。但是，问题是 人民约束人民自个 这个观念有意义吗？我们该怎样来讲明人类社会能够择法治而弃人治的逻辑可能性？在沃尔德伦看来，公断权威观能给我们提供一个较好的回答。公断权威观的一个优点就是把权威建立在程序价值上，公平的民主程序作为法律的正当权

8、威基础，表示清楚了法律为什么对于投票的立法者成员也具有权威。 与公断权威观的论证思路相反，沃尔德伦以为，根据拉兹的通常证立命题，法律不可能会对一个立法成员产生正当权威。这是由于，如下这种讲法是毫无意义的： 就 X 的指令所涉事项而言，相比拟他信任自个的推理，X 有更好的理由信任 X 的指令。 在拉兹那里，对正当权威的探究是围绕着这样的问题展开的： 什么能够证立使某些人有义务服从其别人？在什么条件下一些人有权利去统治其别人？ 这些问题对于正当权威的讲明当然很重要，但是却似乎无法讲明民主权威的观念。这是由于，奠基于民主权威的法律不仅告知我们能够做什么或不能够做什么，而且还关涉到我们怎样作决定。拉兹

9、式的权威提问方式实际上预设了在统治者和属民之间的逻辑划分，所以失去了运用民主的价值去讲明法治可能性的时机。在这个问题上，有论者甚至指出，拉兹对正当权威的理解方式仍然没有走出奥斯丁的法律命令理论的阴影。显而易见的是，拉兹的服务权威观作为一种工具性证立忽视了正当权威的程序之维。工具性证立强调权威能够起到一种协调作用，即在行为人与行动理由之间起协调作用并带来好的结果，而不关心权威指令是怎样达成的。在一些情形下，有关权威怎样达成决定的考量确实显得没有重要性。例如，我的投资参谋怎样作出投资判定这类问题对我来讲意义不大，由于我只关心他是投资专家并能够给我带来经济收益这个事实。然而，就政治和法律权威而言，人

10、们却时常会由于程序方面的考量而指责官方行为的不当性。例如，假设一个法律体系的立法机制实行一套不公正的权利分配机制或完全把一部分群体排除在外，那么，我们会立即合理地指出这是不正当的，或者至少缺乏一定的正当性。作出这个判定并不需要我们再去依靠对结果的排他性考量。 概言之，对政治权威的检验离不开程序性考量。沃尔德伦的公断权威观就是在程序的意义上赋予民主以公平价值。这里的阐述无非是想表示清楚，知足了通常证立命题之要求的法律权威可能会在程序性理由上是不正当的。然而，要注意，我们同时也有理由去怀疑一种不断制造灾难后果的公平程序的正当性。程序的价值可能属于这样一个范畴：其固然是内在的intrinsic，但可

11、能不是最终的ultimate。因而，需要补充的是，这里有关民主本质的考虑是开放的，就沃尔德伦的程序主义来讲，我们仍然要加以反思，这也是本章第四部分的主要工作。 3. 立法作为法律的必然属性 以立法这个视角为中心，我们能够进一步审视拉兹式权威论证中的问题。为沃尔德伦所强调的是，一种正当权威的观念必须考虑到对多元理性判定的尊重进而包容合理分歧的政治现实。由此，沃尔德伦依靠于对立法程序的分析来加以应对。相比之下，拉兹的服务权威观主要具体表现出为一种个人权威形式，因此他所集中分析的个人权威形式似乎在对议会立法的权威形式讲明上捉襟见肘。拉兹对权威的证立主要是通过讲明个人one person怎样具有正当权

12、威的方式而展开的。例如，拉兹称， 一个指令能够具有权威性约束力，只要当它是，或者至少被主张为，某人关于其受众应该怎样行止的观点 。 在拉兹所屡次例举的 仲裁者 情形中，我们也不难发现拉兹的讲明是多么限于个人的权威形式。沃尔德伦则指出，一种限于个人的权威形式无法帮助我们理解当代社会的法律是由大型复调之立法机关制定和公布的这一事实。沃尔德伦极不满意对立法权威的现有分析现在状况，他揶揄道， 法哲学可能愿意把立法机关视为一个黑匣子，而把它留给政治学家处理。 所以，沃尔德伦提倡和致力立法法理学，并对当代立法机关的构造性特征进行细致分析。在这里，我们关心的问题是，为什么拉兹会忽视对议会立法构造的分析？值得

13、注意的是，拉兹对权威的一般分析固然没有聚焦于立法机关，但是似乎也看不出拉兹彻底否认了权威的议会形式。一种合理的解释应该是，在拉兹那里，议会立法并非是一个法律体系的概念性必然特征。拉兹明确指出， 规范创立制度norm-applying institutions的存在虽然属于当代法律体系的特征，但不是所有法律体系的一个必然特征 。 这就是讲，在法律体系中对法律身份的辨别完全可能源自于立法之外。实际上，拉兹是用规范适用制度取代规范创立制度norm-makinginstitutions来担当法律体系的统一性标准。因而，法律体系的统一性不在于立法机关的支配地位，而是在于存在一套规范适用制度，它提供了基于

14、来源的规范有效性的同一标准。拉兹的这个立场与哈特的成认规则概念一脉相承。众所周知，成认规则是指法律体系的官员主要指法官对系争规则进行有效性确认的一种聚合实践，并且在(法律的概念后记中哈特宣称 成认规则事实上就是一种司法上的惯习规则 。 对拉兹和哈特来讲，既然立法不是法律体系的概念性特征，因此就有充足的理由不把立法构造当作分析法理学的核心关切；对沃尔德伦来讲， 制定法在本质上 而非仅仅偶尔 是大型复调之议会的产物。 因而，究其本质，双方的争议关键点是 立法能否属于法律体系的概念性特征 这个问题。假如我们成认立法作为一种法源是法律体系的必然特征，那么沃尔德伦对拉兹无关立法程序之个人权威形式的指责就

15、是基本合理的，不过，一般来讲，我们可能更为认同拉兹或哈特的主张，即否认立法是法律体系的必然特征。例如，有论者指出，对一个法律体系的 必然性特征 和 好的特征 的讲明是两回事，拥有立法机关的法律体系无疑具有一个 好的特征 。 因而，沃尔德伦只不过是讲明了一个具有大型多元议会的立法体系的权威观念。上述这个看法无疑大大降低了沃尔德伦的理论洞察力，因此是我们所不能同意的。在方式方法论的问题上，相关讨论已经重点表示清楚，概念分析中的 必然性 并非描绘叙述意义上的必然，而是规范意义上的必然。沃尔德伦之所以把立法看作是法律体系的必然特征，不在于立法是所有时空范围下所共通的经历体验事实，而在于立法是当代多元社会解决合理分歧的必然诉求。我们或许能够经过经历体验归纳而得出的所有法律体系的共同属性，但这并不会增进对属于我们自个的法律概念之真正理解。归根结底，对法律概念的探究离不开法律之于我们重要性的价值判定，因而我们把法律理论看作是一项价值诠释的工作。拉兹其实也明确指出，法律理论应该转向 什么是核心社会制度也就是法律制度中有意义的、重要的方面 。只不过，在合法性观念的效率论证下，拉兹忽视了立法之于分歧的关键意义，进而最终错过了正当权威的民主观念。