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1、第七章第七章 司司 法法 解解 释释第一节第一节 导导 论论一、司法解释的涵义一、司法解释的涵义问题：何谓司法解释？问题：何谓司法解释？n “司法解释，是指立法机关授权司法机关在将法律规司法解释，是指立法机关授权司法机关在将法律规范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所做的范适用于具体案件或事项时，对有关法律规范所做的解释。解释。”n “司法解释，是指国家最高审判机关和国家最高检察司法解释，是指国家最高审判机关和国家最高检察机关就审判和检察过程中应用法律问题所作的，具有机关就审判和检察过程中应用法律问题所作的，具有法律效力的说明。法律效力的说明。”n “司法及时，是我国最高人民法院和最高人民

2、检察院司法及时，是我国最高人民法院和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明。阐释与说明。”n “司法解释，是指司法机关在运用法律过程中，为使已司法解释，是指司法机关在运用法律过程中，为使已有法律适应变动的社会、经济结构，就如何具体适用法有法律适应变动的社会、经济结构，就如何具体适用法律问题而对法律条文所做的进一步说明、修改、补充、律问题而对法律条文所做的进一步说明、修改、补充、完善。完善。”n “司法解释，是司法机关或法官在具

3、体适用法律过程中司法解释，是司法机关或法官在具体适用法律过程中对各种形式的法律渊源所作的解释。对各种形式的法律渊源所作的解释。”n “司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题做出权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题做出的具有普遍司法效力的解释。的具有普遍司法效力的解释。”思思 考：考：n司法解释权的来源？司法解释权的来源？n司法解释的主体？司法解释的主体？n司法解释的条件、形式？司法解释的条件、形式？n司法解释的目的？司法解释的目的？n司法解释的对象？司法解释的对象？n司法解释的效力？司法解

4、释的效力？小小 结：结：在我国当前的司法实务中，在我国当前的司法实务中，广义的司法解释广义的司法解释是指由是指由最高人民法院和最高人民检察院就审判或检察工作中最高人民法院和最高人民检察院就审判或检察工作中如何具体适用法律问题所作出的具有普遍约束力的法如何具体适用法律问题所作出的具有普遍约束力的法律解释；律解释；狭义的司法解释狭义的司法解释则是专指由最高人民法院针则是专指由最高人民法院针对审判工作中如何适用法律问题所作出的具有普遍约对审判工作中如何适用法律问题所作出的具有普遍约束力的法律解释。束力的法律解释。中国语境下中国语境下“司法解释司法解释”概念的特征概念的特征 “司法解释司法解释”在我国

5、与西方国家是具有不同意义的：在我国与西方国家是具有不同意义的：n 在西方国家的法治观念之下，司法最终性的基本在西方国家的法治观念之下，司法最终性的基本含义体现为：含义体现为：“司法对行政与立法行为进行判断的效司法对行政与立法行为进行判断的效力是终局性的力是终局性的”。司法的最终性，并不具有普遍的抽。司法的最终性，并不具有普遍的抽象意义，而应是以象意义，而应是以“具体争议的法律适用具体争议的法律适用”为限。因为限。因此，西方国家将司法解释的范围严格的限于具体的争此，西方国家将司法解释的范围严格的限于具体的争议，并原则上禁止法院作出能够产生普遍的法效力的议，并原则上禁止法院作出能够产生普遍的法效力

6、的抽象性司法解释。抽象性司法解释。n 与之形成鲜明反差的是，我国的司法机关所作出与之形成鲜明反差的是，我国的司法机关所作出的司法解释的绝大多数在性质上是一种脱离个案语的司法解释的绝大多数在性质上是一种脱离个案语境的抽象性法解释（或规范性法解释）。在内容上境的抽象性法解释（或规范性法解释）。在内容上相当于法律、法规的进一步细化，甚至是法律规则相当于法律、法规的进一步细化，甚至是法律规则的创立与法律漏洞的填补；在效力上则是约束与指的创立与法律漏洞的填补；在效力上则是约束与指导着下级法院的审判实践。导着下级法院的审判实践。n 这与西方的司法机关在个案审理基础上作出的司这与西方的司法机关在个案审理基础

7、上作出的司法解释几乎是南辕北辙。法解释几乎是南辕北辙。二、司法解释的功能二、司法解释的功能n （一）司法解释是解脱法律困境（一）司法解释是解脱法律困境“之匙之匙”。成文法的困境具体体现为：不合目的性、不周延成文法的困境具体体现为：不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等。性、模糊性、滞后性等。n （二）司法解释有利于促进法律的生长（发展）。（二）司法解释有利于促进法律的生长（发展）。n （三）司法解释是界定立法、行政、司法三权之间（三）司法解释是界定立法、行政、司法三权之间关系的重要制度。关系的重要制度。n （四）司法解释是社会矛盾的（四）司法解释是社会矛盾的“应变器应变器”（“缓冲缓冲器器”）

8、。）。第二节第二节 中国现行司法解释体制反思中国现行司法解释体制反思一、我国现行司法解释体制的主要特征一、我国现行司法解释体制的主要特征n 第一，我国的司法解释并不局限于具体案件的审理。实第一，我国的司法解释并不局限于具体案件的审理。实践中，最高人民法院认为法律条文在审判工作中可能产践中，最高人民法院认为法律条文在审判工作中可能产生疑义时，即有权作出相应的司法解释，不必等待具体生疑义时，即有权作出相应的司法解释，不必等待具体争议的发生。争议的发生。n 第二，我国的司法解释权具有垄断性，即只有最高人民第二，我国的司法解释权具有垄断性，即只有最高人民法院享有司法解释权。与之对应的是，其他各级法院在

9、法院享有司法解释权。与之对应的是，其他各级法院在实际审案过程中并不享有司法解释权。实际审案过程中并不享有司法解释权。n 第三，我国的司法解释既可由最高人民法院主动作出，第三，我国的司法解释既可由最高人民法院主动作出，亦可经由下级法院申请并由最高院作出。而除此之外的亦可经由下级法院申请并由最高院作出。而除此之外的公民、法人、其他组织则无权提出司法解释的请求。值公民、法人、其他组织则无权提出司法解释的请求。值得注意的是，在实践中，最高人民法院常会与其他国家得注意的是，在实践中，最高人民法院常会与其他国家机关联合作出司法解释。机关联合作出司法解释。n 第四，在解释的内容上，我国的司法解释不仅可第四，

10、在解释的内容上，我国的司法解释不仅可以是对于法律条文的释义，同时亦可以是对法律的以是对于法律条文的释义，同时亦可以是对法律的“补充补充”与修正。与修正。n 以以19891989年行政诉讼法为例。该法律总共只有年行政诉讼法为例。该法律总共只有七十五条。而七十五条。而20002000最高人民法院关于执行中华最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（简称人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（简称“若干解释若干解释”）无论是在行政诉讼的受案范围上，）无论是在行政诉讼的受案范围上，抑或是在原告资格认定、判决种类、证据等方面皆抑或是在原告资格认定、判决种类、证据等方面皆对行政诉讼法作出了实

11、质性的修改，具有明显对行政诉讼法作出了实质性的修改，具有明显的的“二次立法二次立法”的特征。的特征。n 第五，与西方法院对于法律的解释通常出现在裁判书第五，与西方法院对于法律的解释通常出现在裁判书中不同的是，我国的司法解释具有抽象的法规范外观，且中不同的是，我国的司法解释具有抽象的法规范外观，且法院很少在裁判文书中直接援引司法解释。法院很少在裁判文书中直接援引司法解释。19861986年，最高年，最高人民法院曾在关于人民法院制作法律文书如何引用法律人民法院曾在关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复中规定：规范性文件的批复中规定：“最高人民法院提出的贯彻最高人民法院提出的贯彻执行各

12、种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。宜直接引用。”1997”1997年，最高人民法院发布了关于司法年，最高人民法院发布了关于司法解释若干工作的规定。该规定将司法解释的形式确定为解释若干工作的规定。该规定将司法解释的形式确定为“解释解释”、“规定规定”与与“批复批复”三种类型。三种类型。n 第六，在我国，由作为法律监督机关的检察机关（即第六，在我国，由作为法律监督机关的检察机关（即最高人民检察院）所作出的法律解释也被纳入了广义的司最高人民检察院）所作出的法律解释也被纳入了广义的司法解释范畴。法解释范畴。二、检察解释二、检察解释

13、“祛魅祛魅”思思 考考 题：题：n 应当如何界定检察机关的性质？行政机关应当如何界定检察机关的性质？行政机关？或司法机关？或司法机关？n 我国现行的司法解释制度是在借鉴前苏联的法律我国现行的司法解释制度是在借鉴前苏联的法律解释制度模式的基础上建立起来的。其具体表现之一解释制度模式的基础上建立起来的。其具体表现之一即是：将最高人民检察院确立为法律实施的监督机关，即是：将最高人民检察院确立为法律实施的监督机关，并由其分享最高人民法院的司法解释权。并由其分享最高人民法院的司法解释权。“1981 “1981决议决议”授予最高人民检察院司法解释权是有其授予最高人民检察院司法解释权是有其历史原因并与是我国

14、历史原因并与是我国“议行合一议行合一”宪政体制下的公权力配宪政体制下的公权力配置特点相结合的。置特点相结合的。n 一方面，将检察机关作出的法律解释认定为司法解释的一方面，将检察机关作出的法律解释认定为司法解释的一种类型源自于前苏联的检察机关享有一般法律监督权的一种类型源自于前苏联的检察机关享有一般法律监督权的制度，其反映出的是社会整体对司法权的不信任。制度，其反映出的是社会整体对司法权的不信任。n 另一方面，在我国现行的宪政体制之下，最高检察机关另一方面，在我国现行的宪政体制之下，最高检察机关的职权和功能具有复合性特征，即它不仅作为刑事案件的的职权和功能具有复合性特征，即它不仅作为刑事案件的公

15、诉机关，同时还承担着法律的监督与司法行政等多重职公诉机关，同时还承担着法律的监督与司法行政等多重职能。因此可以说，在我国的宪政语境之下，由检察机关所能。因此可以说，在我国的宪政语境之下，由检察机关所作出的法律解释是具有多重属性的。作出的法律解释是具有多重属性的。实践中，化解实践中，化解“两院两院”各自所作出的司法解释各自所作出的司法解释之间分歧的做法主要有两种：之间分歧的做法主要有两种：n 一是根据一是根据“1981“1981决议决议”规定，规定，“最高人民法院和最高最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大报请全国人大常委会解释或决

16、定常委会解释或决定。”譬如，譬如，20012001年年1010月月1717日，最高人民法院就挪用公款日，最高人民法院就挪用公款“归个人使用归个人使用”的问题作出关于如何认定挪用公款归的问题作出关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释，而最高人民检察院对此解个人使用有关问题的解释，而最高人民检察院对此解释存在疑问，遂请求全国人大常委会作出立法解释。全释存在疑问，遂请求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于国人大常委会于20022002年年4 4月月2828日作出了关于（中华人日作出了关于（中华人民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释。民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释。n 二是

17、二是“两院两院”往往通过发布往往通过发布“联名解释联名解释”的方式来的方式来消除歧义。消除歧义。例如，例如，19981998年年1 1月，由月，由“两院两院”联合公安部、国家联合公安部、国家安全部、司法部及全国人大法工委共同颁布的关于安全部、司法部及全国人大法工委共同颁布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定。刑事诉讼法实施中若干问题的规定。应当承认，上述做法是符合我国当前的宪政模式的，应当承认，上述做法是符合我国当前的宪政模式的，然而其所体现出的对于司法机关宪政地位的认定则是然而其所体现出的对于司法机关宪政地位的认定则是与西方国家截然不同的两种进路。与西方国家截然不同的两种进路。n 应当注意的

18、是，我国的最高人民检察院最主要的应当注意的是，我国的最高人民检察院最主要的职权是代表国家对各类犯罪案件提起公诉。在刑事职权是代表国家对各类犯罪案件提起公诉。在刑事审判过程中，人民检察院处于控方即审判过程中，人民检察院处于控方即“原告原告”的诉的诉讼地位。此时，若承认检察机关享有作出现行的以讼地位。此时，若承认检察机关享有作出现行的以制定抽象规范为内容的司法解释的权力，则难免有制定抽象规范为内容的司法解释的权力，则难免有球员兼任裁判之嫌，有违正当法律程序的理念。球员兼任裁判之嫌，有违正当法律程序的理念。三、现行司法解释体制的主要问题及完善三、现行司法解释体制的主要问题及完善（一）问（一）问 题：

19、题：n 第一，在司法系统内部的法律解释权分配上，根据第一，在司法系统内部的法律解释权分配上，根据“1981“1981决议决议”的相关规定，我国的司法解释权统一于最的相关规定，我国的司法解释权统一于最高人民法院，而下级法院是否享有司法解释权在制定法高人民法院，而下级法院是否享有司法解释权在制定法上则语焉不详。实践中，长期存在着下级法院突破现行上则语焉不详。实践中，长期存在着下级法院突破现行法律解释权分配模式，根据各自所认定的标准自行解释法律解释权分配模式，根据各自所认定的标准自行解释法律的现象。尽管最高人民法院于法律的现象。尽管最高人民法院于19871987年年3 3月月3131日作出日作出了关

20、于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的了关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复，其中明确强调：批复，其中明确强调：“具有司法解释性的文件，地具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。方各级人民法院均不应制定。”然而为了适应审判改革然而为了适应审判改革的需要，下级法院仍旧不断的颁布一些包含着司法解释的需要，下级法院仍旧不断的颁布一些包含着司法解释内容的规定。内容的规定。n 第二，在范畴上，我国的司法解释相当广泛，有第二，在范畴上，我国的司法解释相当广泛，有学者将其分为四种类型：学者将其分为四种类型：“（1 1）就司法工作中具体）就司法工作中具体应用法律的问题主动作出的解释和

21、对请示、来函所作应用法律的问题主动作出的解释和对请示、来函所作的各种答复；（的各种答复；（2 2）对司法工作的有关操作规范所作）对司法工作的有关操作规范所作的规定（的规定（3 3）直接对法律条文规定所作的解释；（）直接对法律条文规定所作的解释；（4 4）直接对某一法律所作的系统、全面的解释直接对某一法律所作的系统、全面的解释”。n 第三，在内容上，当前我国许多的司法解释远远第三，在内容上，当前我国许多的司法解释远远超出了被解释的立法规范本身的内容，成为了事实上超出了被解释的立法规范本身的内容，成为了事实上的的“二次立法二次立法”。小小 结：结：n 司法权最终性的特征决定了司法解释应当发挥着类似

22、司法权最终性的特征决定了司法解释应当发挥着类似于于“最后一道监督屏障最后一道监督屏障”的重要作用。然而，我国现行的重要作用。然而，我国现行的司法解释制度却存在着范畴不清、权限与内容不明以的司法解释制度却存在着范畴不清、权限与内容不明以及制定法规定与司法解释具体实践不符等缺陷。及制定法规定与司法解释具体实践不符等缺陷。n 中国现行司法解释体制可以称之为中国现行司法解释体制可以称之为“二元一级的司法二元一级的司法解释体制解释体制”，即最高人民法院和最高人民检察院两个职，即最高人民法院和最高人民检察院两个职能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。能不同的最高机关才有解释权的司法解释体制。同同时，我

23、国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各时，我国的司法解释主体排除了最高人民法院以下的各级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程级法院和法官的司法解释权，这与法官在适用法律过程中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。中事实上不可避免地解释法律的实际情况明显不符。（二）完（二）完 善善n 重新界定司法解释的权限。重新界定司法解释的权限。n 打破当前不合理的司法解释权的垄断，逐步实现从打破当前不合理的司法解释权的垄断，逐步实现从“司法解释司法解释”到到“司法审查司法审查”的转变。的转变。n 确立司法解释在法律适用中的权威。确立司法解释在法律适用中的权威。n 建立科学、系统、合理的司法解释形式与程序规范建立科学、系统、合理的司法解释形式与程序规范体系。体系。