用法律手段从源头解决工程款拖欠_朱树英.docx

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1、用法律手琢 从 源 兵 解 ; 程 款 拖 欠 朱树英 (上海建韩律师事务所， _上海 200040) 摘要 当前正在全国范围内解决拖欠工程款问题，不仅要解决已发生的巨额工程款拖欠，而且 要在清理的同时，标本兼治，综合治理，从源头上遏制 新的工程款拖欠。后者是一个比解 决现有拖欠工程款更复杂、更困难的任务。据权威人士分析，如不及时采取有效措施，经 过三年艰辛努力，原有的高达 3365亿的拖欠工程款虽然解决了，但到时又可能出现新的 工程款拖欠。中央政府花大力气组织的全国范围内的清理拖欠工程款工作将难以实现预 定的战略目标。因此，在解决现有工程款拖欠的同时，必须解决工程款的边清边欠和新的 拖欠，必

2、须从源头预防产生新的工程款拖欠。本文重点分析工程款拖欠的源头所在，探讨 了如何运用法律手段预防新的拖欠。 关键词 工程款；工程款拖欠；法律手段；预防新欠 中图分类号 F 407.9 文献标识码 B 文章编号 1002-851X (2004)04-0057-04 当前正在全国范围内解决工程款 拖欠问题，不仅要解决已发生的巨额工 程款拖欠，而且要在清理的同时，标本 兼治，综合治理，从源头上遏制新的工 程款拖欠。后者是一个比解决现有拖欠 工程款更复杂、更困难的任务。据权威 人士分析，如不及时采取有效措施，经 过三年艰辛努力，原有的高达 3365亿 元的拖欠工程款虽然解决了，但到时又 可能出现新的工程

3、款拖欠 。中央 政府花 大力气组织的全国范围内的清理拖欠 工程款战役将难以实现预定的战略目 标。因此，在解决现有工程款拖欠的同 时，必须解决工程款的边清边欠和新的 拖欠，必须从源头预防产生新的工程款 拖欠。本文重点探讨了如何运用法律手 段预防新的拖欠。 一、从法律甫度分祈 P生 新的工程款拖欠的原因和范围 建设单位应支 付工程款是由建设 工程合同的性质决定的建设单位的 基本合同义务。我国合同法第 269 条就明确规定： “ 建设工程合同是承 包人进行工程建设，发包人支付价款 的合同。 根据国家工商局和建设部共同 推荐使用的建设工程施工合同（示 范文本）第 24、 26、 33条的规定，工 程价

4、款主要包括预付款、进度款和结 算款三种。此外，因履约过程中的设 计变更等原因由合同双方协商一致 的签证款和合同中约定预留届时应 返还的保修金也属于工程款的范畴。 现在各界对建设领域拖欠工程 款的情况均以国家统计局的统计数 据作为依据，而国家统计局统计的工 程款拖欠数额是建设期末的拖欠。据 国家统计局的统计， 2001年底全国 的工程款拖欠是 2787亿元， 2002年 年底的数据是 3365亿元。这些数据 仅系建设期末工程结算款的拖欠，这 意味着此项数据不包括进度款和其 它款项，而且进度款等其它款项的拖 欠，事实上国家统计局也无法统计。 此外，国家统计局的统计来源约占全 部建筑业企业的 54.

5、6%，不包含另外 占总数 45.4%的建筑业企业的拖欠。 事实上国家统计局也无法对全部建 筑业企业进行统计。因此， 目前全国 范围展开的解决拖欠工程款，主要指 这部分拖欠。 而本文所称的边清边欠以及新 的拖欠，指的当然不是现已有的调 查、统计数据，而是指在清理、解决上 述拖欠同时又会产生的新的工程款 拖欠，这是国务院国务院办公厅关 于清理建设领域拖欠工程款的通知 (下称 94号文件 ） 中反复强调的一个 重点问题。工程建设是一个过程，在 这个过程中，工程款的支付一般经历 在施工过程中先按月支付约定比例 的进度款，在建设期末再通过结算支 付结算款。根据建设行业付款的上述 交易习惯，今后可能形成新

6、的建设期 末拖欠的款项主要有以 下四种情况： 1. 施工过程中的工程进度款拖 欠 。工程进度款支付是工程款支付 的重要中间环节。从某种意义上说， 所有建设期末的拖欠款主要是因进 度付款拖延或拖欠所造成的。例如： 上海浦东的正大商业广场，总投资 约30亿元人民币，发包人是泰国正 大集团，上盖工程由中建三局总承 包。双方的承包合同约定进度款只 付 50%,上盖工程造价达人民币 10 多亿元，至建设期末，发包人仅支付 施工过程实际发生的近 11亿元人民 币的一半， S卩 5亿多元。根据双方合 同的约定，进度款中剩余的 5亿多 元，在竣工后一年才支付。类似这样 的进度款支付方式在市场中并不在 少数。因

7、此造成的拖欠是事实上的 拖欠，在建设期末尚未达到合同约 定的支付期限和条件，建设单位或 施工单位都无法将其列为拖欠的工 程款，自然也不在分析统计的范围 之内。 问题的严重性在于：这种极不合 理的进度款支付方式，造成承包方在 施工过程中必须先行投入大量建设 资金。因为工程施工过程中，承包人 每月完成的工程形象进度所必须投 入的材料款、人工费和管理费，合计 至少占工程造价的 90%,于是，占工 程实际造价相当比例的资金，只能由 承包方的银行贷款或者自有资金先 行垫付，承包人 垫付的建设资金事实 上就是工程款的拖欠。因此，如果不 关注工程进度款的支付方式和因此 造成的进度款拖欠，不依法解决工程 进度

8、款支付比例和及时支付，必将造 成一边政府花大力气解决旧的拖欠， 一边又大量潜伏着新的拖欠。因此， 准确认定工程款的拖欠范围，包括进 度款的拖欠，是预防新的拖欠的重要 前提。 2. 停建、缓建工程即烂尾楼的工 程款拖欠。 一段时间以来，全国各地 都存在着为数不少的停建缓建工程 即烂尾楼 o有的地方工程烂尾的情况 非常严重。即便在房地产开发行为较 规范、政府管理较严格的上海市，前 几年仅内环线之内烂尾的高层建筑 就达 300多幢，至今仍有不少烂尾楼 尚未重新启动、尚未完成建设。由于 工程处于停顿状态，甚至建设单位根 本无力再行启动恢复施工，也根本无 力支付已完部分的工程款；有的甚至 人去楼空，建设

9、单位被吊销，其负责 人下落不明。在不少大型建筑业企业 自己统计的工程款拖欠项目中，都有 此类烂尾楼的巨额工程款拖欠。而此 类烂尾楼的工程款拖欠并不属于国 家统计局可以统计的建设期末的工 程款拖欠的范围。就全国范围而言， 烂尾楼的工程款拖欠总数至少高达 数百亿元。 3. 市场中出现的占工程总造价 比例 越来越高的工程保修金 。现在建 筑市场普遍存在竣工后预留保修金 比例越来越高、年限越来越长的情 况，有的工程甚至预留总造价 8% 10%的保修金，预留年限最长达 50 年。保修金的预留比例已经超过了建 筑业企业承包工程可能获得的利润 比例。预留 50年使一个 40多岁的项 目经理要等到 90岁时方

10、可取得相当 于承包工程可能获得的全部利润。如 上海浦东正在施工的东方艺术中心， 由上海四建总承包，总造价 4.2亿元 人民币。承包合同约定工程保修金竣 工时预留总造价的 8%,为 3360万元， 其中 50%在竣工后 5年内支付，另 50% 要在合同使用寿命届满时的 50年后 才返还。发包人提出如此条件的依据 是现有法律、法规对工程保修最低年 限和主体结构终生保修的相应规定， 而我们国内立法至今却没有建立相 配套的工程保修保险或担保公司对 工程保修担保的市场运作机制和相 应管理制度。这种权利义务失衡的、 要求承包方长期预留总造价相当比 例的保修金的市场运作情况，致使相 当于建筑业企业在完工后可

11、能实现 的利润在事实上被拖欠，其全国范围 内的总数额也相当巨大。 4. 因建筑材料、设备涨价形成 的工程款支付不 落实责任引起的拖 欠 。现实中许多工程尤其是重大工 程都采取造价包死的计价方式，而 且合同一般都约定，造价一次包死， 履约中不作调整。但这种承包方式 往往没有同时对履约过程中的材料 设备价格上涨的风险设定相应条 款，也不设定施工过程中采购或准 备材料、设备的工程预付款。近年 来，建筑材料和设备大幅涨价，其中 钢材上涨幅度高的已达 50%。由此产 生的全部市场风险由建筑企业承担 显失公平。目前国内仅有个别地方 的建设行政主管部门在协调解决方 法，也有的下发了对此种市场风险 如何分担的

12、行政管理规定，但大部 分因涨价 造成的后果由承包人承担 或任其酿成纠纷，有的已经成为诉 讼案件，由法院审理解决。材料价格 大幅涨价造成的承包商的亏损，显 然不可能包含在国家统计局的建设 期末的拖欠内，而这实实在在是一 个不得不解决的有关工程款拖欠可 能造成新拖欠的实际问题。 因此，在建设领域，工程款拖欠 的情况比我们现在掌握的数据要大 得多，情况也复杂得多、问题严重得 多。工程款原有的拖欠和未来新的拖 欠，涉及一系列法律问题，有的甚至 是相当复杂的，现有法律、法规都未 曾加以规范的新情况、新问题。在解 决工程款拖欠这个老大难问题时，除 了 用行政手段之外，必须运用法律手 段并加大力度，从执法和

13、立法两个层 面标本兼治，从源头上采取有效措 施，才能在清欠的同时切实预防产生 新的拖欠，从根本上遏制工程款拖欠 积重难返的局面。 二、运用法律孚段解决工 程款拖欠和预肪新拖欠的建 议 对于解决建设领域的大量工程 款拖欠，不能单靠行政手段，必须行 政手段和法律手段并重。就运用法律 手段而言，应分别解决已有的拖欠和 预防产生新的拖欠，这是建设领域综 合治理工程款拖欠的两大主要环节， 缺一不可。国务院 94号文件对在清理 现有拖欠的同时采取切实有效措施 预防产生新的拖欠，提出了一系列的 明确要求。 94号文件指出： 要做到清 理与防范并重，在清理已有拖欠的同 时，严格项目审批和市场监管，进一 步规范

14、建筑市场秩序，培育信用体 系，健全法规制度，规范市场主体行 为，从源头上防止发生新的拖欠。 ” 同 时，国务院决定建立解决工程款拖欠 的部际协调会议制度，由建设部牵 头，会同发展改革委、财政部、劳动保 障部、人民银行、银监会等有关部门 建立工作协商制度，指导各地开展工 作，及时研究解决工作中遇到的重大 问题。因此，运用法律手段推进工程 款拖欠问题的切实解决，也在建设部 牵头协调的工作范围内。对此，笔者 总的建议是：建设部充分运用国务院 授予的组织部际工作协商会议的职 责和权力，运用法律手段在上述两个 环节加强协调，研究对策，确保全国 范围内的工程款拖欠，包括预防新的 拖欠得以切实解决。 第一、

15、关于运用法律手段加强清 欠实际效果的建议 1. 建议建设部和司法部共同作 出部署，提高依法解决工程款拖欠 的实际效果。发动、动员全国各级法 律援助机构关注并通过实际行动运 用法律手段完成解决工程款拖欠问 题的三大任务，即：帮助农民工解决 被拖欠的工资；运用诉讼或调解方 式 解 决 数 额 巨 大 的 工 程款拖欠纠 纷；主要通过加强建设工程承发包 合同管理预防产生新的拖欠。律师 应当站在清欠战役的第一线，应当 成为运用法律手段解决工程款拖欠 和农民工工资拖欠的主力军。建议 建设部加强与司法部和全国律师协 会的协调，以两部名义发布运用法 律手段贯彻国务院第 94号文件的指 导意见，对依法解决工程

16、款以及农 民工工资拖欠以及法律援助等操作 性问题作出具体部署。 2. 建议组织律师和建筑行业相 结合的专业培训，增强运用法律手段 的操作性。考虑到解决工程款拖欠面 临大量法律问题，又由于建筑行业专 业性强、情况复杂，许多律师并 不熟 悉建筑行业情况，建议通过中国建筑 业协会和中华全国律师协会合作，组 织实施对律师和建筑企业法务人员 的结合性培训，使诉讼和非诉讼的解 决工程款拖欠法律服务能够落到实 处，并通过律师和行业结合的专业培 训搭建加强合作的平台，以提高清欠 头际效果。 3. 建议研究有针对性措施，突 破房地产项目和政府工程拖欠两大 难点。无论从目前拖欠款占总数的 比例，还是市场实际情况来

17、看，房 地产开发项目和政府工程的拖欠都 是解决现有工程款的重点和难点。 建议针对政府工程和房地产项目拖 欠的具体情况作专门研究，采取相 应对策，协调有关部门把国务院 94 号文件中提出的有关要求和措施变 为具有实践操作性的实施办法。例 如，国务院 94号文件为解决房地产 开发企 业 的 拖 欠 ， 提 出 了 五 条 措 施，具体是：对有拖欠工程款问题 59 的房地产开发企业 （ 包括其投资设 立的项目开发公司 ）， 由房地产管 理部门记入企 业信用档案，通过媒 体向社会公布，督促其尽快还款。 对拒不改正的房地产开发企业，房 地产管理部门要加大处罚力度，不 批准 其 投 资 设 立 新 的 项

18、 目 开 发 公 司；计划、国土行政主管部门不批 准其新幵发建设项目、不为其办理 用地手续；规划、建设行政主管部 门要按照有关规定，在审批规划等 方面采取措施，督促房地产开发企 业尽快解决拖欠的工程款。房地产 行政主管部门要将企业拖欠工程款 情况告知该企业的贷款银行，由贷 款银行将其列为信用不良单位，依 法减少授信额度或者不提供授信。 同时94号 文 件 有 两 处 都 提 到 要 通 过媒体对恶性拖 欠的企业曝光。但 是曝光 企 业 的 确 定 ， 以 及 如 何 确 定，要不要审批？在哪些媒体曝光？ 要不 要 在 曝 光 的 同 时 宣 布 执 行 9 4 号文件提出的有关政府部门和银行

19、的制裁措施？如何执行以及主管部 门如何检查、落实这些措施等等， 都迫切需要有明确的规定。 又例如，国务院在 94号文件中 对 政 府 工 程 的 拖 欠 提 出 了 相 关 政 策，这些政策包括：各地要对政府及 有关部门投资的工程项目情况进行 一次检查，彻底清理发生拖欠工程 款的项目。对于政府投资工程项目 已拖欠的工程款，各地要结合自身 财力情况，制订切实可行的还款计 划，从本级财政每年安排 用于城市 建设的资金（包括土地出让收入、城 市基础设施配套费、各种政策性收 费等）中，划出一定的比例专项用于 清偿拖欠工程款。在使用中央预算 内投资（包括国债投资）的项目，地 方政府已经承诺的配套资金必须

20、尽 快落实。凡逾期未能基本解决政府 投资 工 程 项 目 拖 欠 工 程 款 问 题 的 ， 除极特殊的项目外，一律不再批准 其新建政府投资工程项目。但是在 实践操作中如何通过法律手段来实 施这些政策？要不要通过律师操作？ 当地律师操作有什么困难？如何克 服这些困难？要不要推行律师的异 地办案？如何组织异地律师办案等 等，也都迫切需 要有明确的指导意 见。不解决贯彻执行国务院 94号文 件的可操作性，则未来三年清欠工 作的实际效果就很难得到保证。因 此，当前的一个重要工作，就是制订 和明确执行国务院 94号文件的具体 操作办法和措施，这也是准确运用 法律 手 段 的 必 不 可 少 的 条 件

21、 和 保 证。 4. 运用法律手段离不开各级人 民法院的支持和配合。 2004年 1月 30 曰，建设部等八个部委及最高人民法 院联合下发关于贯彻国务院办公 厅关于切实解决建设领域拖欠工程 款问题的通知的实施意见。尽管上 述实施意见中的第 14条对于审理解 决工程款纠纷案件具有一定针对性， 但仍不能适应依法解决工程款拖欠 的客观要求。建议建设部进一步协调 最高人民法院在最近即将颁布施行 的关于审理建设工程合同纠纷适用 法律若千问题的解决中增加相关的 规定，以配合有关拖欠工程款案件的 及时、准确依法解决。 第二，关于通过加强立法预防产 生新的拖欠的建议 1. 结合建筑法修改进程，健 全完善有关工

22、程造价和解决工程款 拖欠的法律规定。现有建筑法除 第 18条 有 半 条 提 倡 性 的 有 关 工 程 造价的法律条文外，几乎没有工程 造价和解决工程款 的规定，这是工 程款拖欠越演越烈而没有相应律依 据加 以 解 决 的 立 法 欠 缺 方 面 的 原 因。为此，建议加强立法研究，在建 筑法修改时建立相应的配套法律 制度，依法从根本上预防产生新的 拖欠。鉴于全国人大计划在 2006年 将出台新的建筑法，此项工作已 十分紧迫。 2. 新建筑法出台尚需经过一 系列立法程序。为了满足清欠工作 的现实需要，建议有关行政部门在 立法权限内先制定具体规章。以进 一步规范建筑市场，同时也为建筑 法的修改

23、提供立法效果的实际检 验。建议建设部或者建设部会同有 关部委，尽快制订解决工程款拖欠 以及预防发生新的拖欠所迫切需要 的部颁规章，并在执行中逐步完善。 从行政管理角度看，急需的相关办 法主要有： 1. 建 设 工 程 资 金 落 实 以 及价 款拨付监管办法； 2. 建 设 工 程 进 度 款 拨 付 以及 竣工结算办法； 3. 建 设 工 程 价 款 结 算 争 议审 价及审计办法； 4. 建 设 工 程 合 同 履 约 担 保暂 行规定； 5. 建 设 工 程 保 修 保 险 以 及保 修金预留的暂行规定； 6. 建 设 工 程 委 员 会 评 标 认定 成本价的暂行规定； 7. 建 设 工 程 材 料 设 备 价 格上 涨幅度过剩的有关规定。 从操作实践存在的带有倾向性 的问题分析，上述管理办法都是迫切 需要的。建议建设部有关部门加强调 查研究，尽快出台上述各项部颁规 章。有些规定原来就有，需要清理和 完善。 在贯彻国务院 94号文件，切实 解决建设领域工程款拖欠问题的同 时，花大力气解决预防新的拖欠或 边清边欠，这是全面执行国务院 94 号文件的重要内容，而运用法律手 段是实施国务院 94号文件的重要保 证 A 60