《法理学正义》PPT课件.ppt

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1、法律价值论法律价值论之第三章之第三章 法律与正义法律与正义中国地质大学（武汉）第一节第一节 正义的含义正义的含义 一、一、正义的语义正义的语义在汉语里，正义即公正的道理，与公平、在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相联。公道、正直、正当等相联。中国地质大学（武汉）在西方语言中，在西方语言中，“正义正义”一词源出于拉丁语一词源出于拉丁语justitia,justitia,由拉丁语中由拉丁语中“jus”jus”演化而来。演化而来。“jus”jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。权利等多种含义。法文中的法文中的“droit”

2、droit”、德文中的、德文中的“recht”recht”、意大、意大利文中的利文中的“diritto”diritto”等，都兼有正义、法、权利等，都兼有正义、法、权利的含义。的含义。在英文中，在英文中，justicejustice一词，具有正义、正当、公平、一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。公正等意思。中国地质大学（武汉）在经验上人们可能很容易体会到什么是公正，什么是不公正。但是，就像我们天天在时间中生活却难以给时间下定义一样，我们虽能在经验上说出正义不正义、公道不公道，却难以给正义（公道、公正）下一个大家都能接受的定义。因此，在中外学术著作中，正义才有那么多的定义。中国地质大学（武汉

3、）“正义正义”本身是个关系范畴，它存在于人本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说：没有与人之间的相互交往之中，可以说：没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。题的产生。古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的部分。从实质内容上，正义体现为平等、公正等形态。中国地质大学（武汉）正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。我们认为，正义是对一定社会现存经正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范

4、、制度乃至事业等等的理想状态及模式规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。的主观评价尺度和价值判断。中国地质大学（武汉）三、三、正义的划分正义的划分柏拉柏拉图研究了法律与正研究了法律与正义的关系，将正的关系，将正义分分为道道德正德正义与法律正与法律正义两两类。道德正道德正义是个人和国家的最高美德，社会行是个人和国家的最高美德，社会行为的的普遍道德普遍道德标准：准：“正正义是智慧与善，不正是智慧与善，不正义是愚昧是愚昧和和恶”。法律正法律正义则是是诉讼正正义，它体，它体现为通通过法律机器法律机器的正常运的正常运转而而获得的后果或判决。得的后果或判决。中国地质大学（武汉）亚

5、里士多德将正里士多德将正义分分为：分配正义分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在这个领域，对不同的人给予不同的对的分配。在这个领域，对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。校正正义校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在这个领域，不管谁是伤害者，也不复和补偿。在这个领域，不管谁是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者那里得到补偿，就是正义。害者那里得到补偿，就是正义。亚里士多德

6、对正义的这种划分对后世影响非亚里士多德对正义的这种划分对后世影响非常深远。常深远。中国地质大学（武汉）（一）个人正义和制度正义（一）个人正义和制度正义（二）形式正义和具体正义（二）形式正义和具体正义（三）实体正义和程序正义（三）实体正义和程序正义中国地质大学（武汉）（一）个人正（一）个人正义和制度正和制度正义个人正义个人正义即在制度本身正义及个人已接即在制度本身正义及个人已接受这一制度所安排的利益时，个人应尽的受这一制度所安排的利益时，个人应尽的责任。责任。制度正义制度正义即社会基本结构的正义。即社会基本结构的正义。社会基本结构构成了个人和团体的行为发社会基本结构构成了个人和团体的行为发生的环

7、境条件。生的环境条件。制度正义是个人行为正义与否的尺度。制度正义是个人行为正义与否的尺度。中国地质大学（武汉）（二）形式正（二）形式正义和具体正和具体正义形式正义形式正义就是一种抽象正义，它不管就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现。制度是否正义，只关心制度的实现。具体正义具体正义是指根据每个人特点对待每是指根据每个人特点对待每个人。个人。中国地质大学（武汉）（三）（三）实体正体正义和程序正和程序正义实体正义实体正义是通过对实体权利与义务的安排，使人是通过对实体权利与义务的安排，使人们都能发挥自己的才能，享有自由权利。（每个们都能发挥自己的才能，享有自由权利。（每个人得到自己该

8、得的）人得到自己该得的）程序正义程序正义是通往实体正义的必要方法和过程，是是通往实体正义的必要方法和过程，是保证实现制度正义和形式正义的措施。保证实现制度正义和形式正义的措施。中国地质大学（武汉）1974年，康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文：对法律程序的评价与改进 关于“程序价值”的陈辩首次提出了法律程序的独立价值标准问题。“程序正义程序正义”理念：就是在不否认实质理念：就是在不否认实质正义或实体正义的价值的同时，强调程正义或实体正义的价值的同时，强调程序的优先，或者说是以程序为本位。序的优先，或者说是以程序为本位。中国地质大学（武汉）第二节法与正义学说的演变第二节法与正义学说的演变 一、西

9、方的正义学说一、西方的正义学说 （一）西方正义学说的演变（一）西方正义学说的演变 西方法的正义价值理论，源远流长，我们可以从以下几个方面进行认识。中国地质大学（武汉）1 1、以是否承认正义存在为标准可概、以是否承认正义存在为标准可概括为：客观正义论与主观正义论括为：客观正义论与主观正义论中国地质大学（武汉）客观正义论客观正义论客观正义论承认世界本身存在某种客客观正义论承认世界本身存在某种客观正义标准。观正义标准。人们应该生活在共同体中，为人们应该生活在共同体中，为了共同体存在的需要。这种需要是物质的也是了共同体存在的需要。这种需要是物质的也是精神的，正是该需要，产生了大家都认同的评精神的，正是

10、该需要，产生了大家都认同的评价标准，这个评价标准就是正义。衡量正义的价标准，这个评价标准就是正义。衡量正义的标准必须是客观存在的，是人类共同需要的标标准必须是客观存在的，是人类共同需要的标准。准。代表人物：代表人物：毕达哥拉斯达哥拉斯 中国地质大学（武汉）古希腊的毕达哥古希腊的毕达哥拉拉 认为“数”是万物的本原，一切事物都包含数量关系，因此数的定分和均等即正义。用自然数来象征无形事物，如4与9表示正义。中国地质大学（武汉）主观正义论主观正义论强调正义要由主观价值来判断，完全由各自的生强调正义要由主观价值来判断，完全由各自的生活欲望与生活要求来判定，没有什么客观标准。活欲望与生活要求来判定，没有

11、什么客观标准。古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出“人是万物人是万物的尺度的尺度”，认为政治美德包括正义、理性法律都属于人为尺度的事物。凯尔森认为正义是一种主观的价值判断凯尔森认为正义是一种主观的价值判断，其标准是历史的、变化的、多元的和相对的，是无法“科学认识”的。中国地质大学（武汉）中国地质大学（武汉）赫拉克里特赫拉克里特认为世间万物变动不居，认为世间万物变动不居，人的正当行为也是没有人的正当行为也是没有明确标准的，法只能是明确标准的，法只能是权力的象征，无所谓正权力的象征，无所谓正义与否。义与否。人不能两次踏入同一条人不能两次踏入同一条河流。河流。（人一次也不能踏

12、入同一条河流）中国地质大学（武汉）2 2、根据正义的来源不同可分为、根据正义的来源不同可分为神学正义论神学正义论理性正义论理性正义论规范正义论规范正义论中国地质大学（武汉）神学正义论：神学正义论：强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的完美的上帝的意志。完美的上帝的意志。神学正义论盛行于中世纪。在中世纪，以奥古神学正义论盛行于中世纪。在中世纪，以奥古斯丁为代表的神学正义论认为，人的国家之上斯丁为代表的神学正义论认为，人的国家之上有一个神的国家存在，并且统治着人的国家。有一个神的国家存在，并且统治着人的国家。人的国家的法律来自神的国家的指示。神国的人的国家的法

13、律来自神的国家的指示。神国的指示又由其代表教会来传达，来自神国的指示指示又由其代表教会来传达，来自神国的指示就是人们的正义标准。就是人们的正义标准。中国地质大学（武汉）Eternal law-Eternal law-Gods rational guidance of Gods rational guidance of all creatures.all creatures.Natural lawNatural law participation of rational participation of rational creatures in the eternal law through

14、creatures in the eternal law through the operation of reason.the operation of reason.Divine lawDivine law that part of law manifested that part of law manifested through revelations in the Christian through revelations in the Christian scriptures.scriptures.Human lawHuman law derived from both divin

15、e derived from both divine law and natural law.This law may law and natural law.This law may be variable in accordance with the be variable in accordance with the time and circumstances in which it time and circumstances in which it is formulated,but its essence is to is formulated,but its essence i

16、s to be just.be just.中国地质大学（武汉）理性正义论：理性正义论：理性正义论是由古希腊斯多葛学派的创始人芝诺提理性正义论是由古希腊斯多葛学派的创始人芝诺提出的。出的。他认为人类所制定的法律应符合当时代表理性、统他认为人类所制定的法律应符合当时代表理性、统治世界的永恒不变的自然法。由于这种法律统治万治世界的永恒不变的自然法。由于这种法律统治万物，代表理性，因而是制定正义的标准之所在，人物，代表理性，因而是制定正义的标准之所在，人类在社会中寻求到理性的正义。类在社会中寻求到理性的正义。中国地质大学（武汉）柏拉图认为，柏拉图认为，正义是正义是社会和国家生活中的社会和国家生活中的原

17、则，原则，它与智慧、勇它与智慧、勇敢和节制一起构成了敢和节制一起构成了理想国家的四种美德。理想国家的四种美德。但正义同时意味着通但正义同时意味着通过各种德行的联合和过各种德行的联合和和谐作用而形成国家和谐作用而形成国家的整体秩序。的整体秩序。中国地质大学（武汉）亚里士多德亚里士多德:Natural justiceNatural justice is is common to all humanity,common to all humanity,a kind of state of a kind of state of goodness.goodness.Conventional justic

18、eConventional justice varies from state to varies from state to state,for particularstate,for particular munities.中国地质大学（武汉）规范正义论规范正义论法规正义论主张法律规范是正义的体现，法律法规正义论主张法律规范是正义的体现，法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。规范就是正义，服从法律就是服从正义。分析法学派的代表人奥斯丁的法规正义论学说是其代表。奥斯丁认为奥斯丁认为宇宙中有两种法则：一是自然规律；二是人为法则，法应当是统治者的命令，而正义就存在于这些命令中。中国地质大学（武

19、汉）（二）西方（二）西方现代法律正代法律正义论 1 1相相对正正义论 2 2形式正形式正义论 3 3社会正社会正义论4 4程序正程序正义论 中国地质大学（武汉）相对正义论相对正义论相对正义论的代表人物是凯尔森。凯尔森认为，相对正义论的代表人物是凯尔森。凯尔森认为，正义的观念是与人们的宗教的、哲学的或政治的观点相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或政治观点，因而产生不同的，甚至矛盾的正义原则要求。根据这种正义观，法律的正义也是无法确定的。根据这种正义观，法律的正义也是无法确定的。立法机关没有科学的办法确定社会的正义原则，立法机关没有科学的办法确定社会的正义原则，它所选择并转化为法定权利、义务的原

20、则，也不它所选择并转化为法定权利、义务的原则，也不过是立法者的偏见而已。过是立法者的偏见而已。中国地质大学（武汉）Hans Kelsen(1881-1973)Hans Kelsen(1881-1973)凯尔森说，凯尔森说，实在法既不捍卫什么正义，也不谴责什么不正义。如果一定要谈正义，那就是指将一般规则实际应用到应该适用的一切场合，也就是“合法性”。“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中”。中国地质大学（武汉）形式正义论：形式正义论：佩雷佩雷尔曼曼认为，所有关于正义的争论在于所有关于正义的争论在于人们都试图为具体正义下结论，所以就纠人们都试图为具体正义下结论，所以就纠缠于各种具体

21、正义的细节上。缠于各种具体正义的细节上。对每个人来说，正义总是意味着某种平等。中国地质大学（武汉）形式正义论学说的代表人物佩雷尔曼认为关于形式正义论学说的代表人物佩雷尔曼认为关于正义的概念有六种：正义的概念有六种：（1）对每个人同样对待；（2）对每个人根据优点对待；（3）对每个人根据工作对待；（4）对每个人根据需要对待；（5）对每个人根据身份对待；（6）对每个人根据法律权利对待。中国地质大学（武汉）形式正形式正义，笼统地地说，就是抽掉了正，就是抽掉了正义的的实质内容，要求不管人内容，要求不管人们出自何种目的，不管出自何种目的，不管在何种在何种场合，都要合，都要以同一方式待人以同一方式待人，正，

22、正义总是是意味着平等，意味着同等待人。意味着平等，意味着同等待人。形式正义：要求以同一方式对待人，形式正义：要求以同一方式对待人，同一同一基本范畴的人基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。都应受到同等待遇的活动原则。中国地质大学（武汉）社会正义论：社会正义论：罗尔斯认为罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”中国地质大学（武汉）他提出了正义的两个基本原则：他提出了正义的两个基本原则：第一，第一，“最大的均等自由原则最大的均等自由原则”，即，即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、

23、思想、人身、占有个人财产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由；中国地质大学（武汉）第二，第二，“差异原则差异原则”，确立社会和经济的不平等时，应当对整个社会，特别是应当对处于最不利地位的人有利，而且所有的社会地位和官职对一切人开放或提供平等的机会。中国地质大学（武汉）罗尔斯的正义准则更倾向于形式上罗尔斯的正义准则更倾向于形式上的，如：的，如：1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够行为的准则；2.类似情况类似处理的准则；3.法无明文规定不为罪的准则；4.规定自然正义观的准则。中国地质大学（武汉）中国地质大学（武汉）程序正义论：程序正义论：这种学说认为，程序正义是法律所固有的，检验这种学说认为，程序

24、正义是法律所固有的，检验司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过程。程。较之形式正义论，程序正义论更加强调司法过程程序正义论更加强调司法过程的正义问题，并且它基本上是与实体正义论相对的正义问题，并且它基本上是与实体正义论相对应的，而不是与具体正义论相对应的。因此，程应的，而不是与具体正义论相对应的。因此，程序正义论也还有一定的独立地位。序正义论也还有一定的独立地位。代表人物是戈尔丁。中国地质大学（武汉）二、中国正义学说的演变二、中国正义学说的演变 从本源上讲，从本源上讲，中国传统法的正义价值与西方传统的法的正义的价值并无两样，它都是人类社会发展到一定

25、时期的产物。中国传统法的正义价值可以古体“法”字进行过分析。在探寻的历史进程中，人类最终需要以自己的认识来判明事理的公正与否，于是“什么是公正”，就是法不得不回答的问题。中国地质大学（武汉）法家在解释法的作用时，常以度量衡为比喻，以示法之公平正义。管子说尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。无论法家是如何地强调法的作用，强调法律的公平正义，甚至还提出“法治”。但是，以血缘为枢纽的宗法制社会里，血缘是人的等级标识，由部落、氏族演变而来的国家一定存在着明显的血缘等级。中国地质大学（武汉）上述传统埋下了悠远的文化基因，致使长期以来我国占主导地位的观点认为：在阶级社会里，正正义是有是

26、有阶级性的性的，统治阶级和被统治阶级虽有某些共同的关于人的行为的正义尺度，但在社会制度的正在社会制度的正义观上，是根本上，是根本对立立的。的。中国地质大学（武汉）正正义总是具体的，是具体的，正义的具体性集中表现为正义是受一定社会的物质生活条件决定的。以正以正义的流的流变和和对立立为绝对，不承，不承认正正义不不变的内容和的内容和相相对同一的内容的同一的内容的观念可称念可称为正正义相相对主主义。20世纪后半叶，由于左的阶级斗争为纲思维的主宰，中国大陆法学界通行正义相对主义。中国地质大学（武汉）正正义相相对主主义在理在理论上表上表现为以下三方面：以下三方面：第一，正义相对主义只看到正义的流变性、对立

27、性（差异性）的一面，未看到正义的恒定性和同一性。第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。中国地质大学（武汉）“正义本身乃是正义本身乃是 他人的利益他人的利益，因为，因为它所为的恰是有益于他人的事。它所为的恰是有益于他人的事。”古希腊古希腊 亚里士多德：亚里士多德：尼各马可伦理学尼各马可伦理学“正义本质绝无变易，也不把全部条例施正义本质绝无变易，也不把全部条例施行于任何一个时代，而是因时制宜，为行于任何一个时代，而是因时制宜，为每一时代制定相应的法令。每一时代制定相应的法令。”古罗马古罗马 奥古斯丁：奥古斯丁：忏悔录

28、忏悔录中国地质大学（武汉）正义相对主义在实践上的正义相对主义在实践上的害处害处：首先，正首先，正义相相对主主义使各种非道德主使各种非道德主义得以正得以正当化。当化。其次，正其次，正义相相对主主义对法律的法律的进化构成威化构成威胁。再次，正再次，正义相相对主主义对法学的法学的发展极展极为不利。不利。中国地质大学（武汉）最后，在最后，在举国追求法治的今天，正国追求法治的今天，正义相相对主主义有有碍法治国家建碍法治国家建设。社会法学家社会法学家庞德的德的话足以引起人足以引起人们的警的警觉：“关于正关于正义的各种的各种绝对观念曾念曾导致自由政府，致自由政府，而关于正而关于正义的各种的各种怀疑疑论观念却

29、和念却和专制政治制政治并行不悖并行不悖。”中国地质大学（武汉）文明社会的底文明社会的底线在现代社会，对在现代社会，对人的尊严的尊重人的尊严的尊重构成正义的构成正义的底线底线：（1 1）正义要求利益与利益与利益与利益与责责任的分配任的分配任的分配任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是应应当按人当按人当按人当按人们们可以理解可以理解可以理解可以理解的的的的标标准准准准，使人们有所遵循地去争取自己的利益。（2 2）正正正正义义与平等存在起与平等存在起与平等存在起与平等存在起码码的的的的联联系系系系，要求按一定标准（例如：身份、职位、性别、劳动等）的平等，或是量的均等。（3 3）裁判者起裁判者起裁

30、判者起裁判者起码码的中立。的中立。的中立。的中立。中国地质大学（武汉）第三节第三节 法律与正义的关系法律与正义的关系一、法律的正义价值一、法律的正义价值 1.1.正义表现为一种法律的价值目标正义表现为一种法律的价值目标 追求正义的实现，是法律的一个理想，追求正义的实现，是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，与正义观念共存在西方法律思想史上，与正义观念共存并纠缠在一起的是自然法这个概念。并纠缠在一起的是自然法这个概念。中国地质大学（武汉）2.2.正义是一种现实的可操作的法律原则，也正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准。

31、是衡量法律优劣的尺度和标准。事实上，任何长期存在的法律制度都事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受正义的评有一个坚定的正义基础，并接受正义的评价，因为，人们无法单凭暴力长久维持非价，因为，人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。正义的法律制度。中国地质大学（武汉）第一，正义推动了法律精神的进化。第一，正义推动了法律精神的进化。法律的根本法律的根本进步步法律法律总体精神的体精神的进化化正正义。例：例：法律法律现代化。代化。正是正正是正义推推动了法律内在价了法律内在价值的的转换：由前：由前现代的代的特权、压制、国家本位特权、压制、国家本位走向走向现代的代的平等、自由、个平等

32、、自由、个人本位（人权）。人本位（人权）。正正义是自由、平等、是自由、平等、权利的精神家园。利的精神家园。3.3.正义作为法律进化的动力正义作为法律进化的动力 中国地质大学（武汉）第二，正义促进了法律地位的提高。第二，正义促进了法律地位的提高。正是正正是正义观念推念推进了法律由人治型法向法治了法律由人治型法向法治型法型法转换。亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条理由就是法治比人治公平。在一个正义声音被扼杀或正义声音微弱的地方是难以建成法治社会的。中国地质大学（武汉）第三，正义推动了法律内部结构的完善。第三，正义推动了法律内部结构的完善。这些些变化表化表现在：在：1 1，正义观推动了宪法的产生

33、；，正义观推动了宪法的产生；2 2，正义推动了控权行政法的产生与完善；，正义推动了控权行政法的产生与完善；3 3，正义推动了程序法量与质的提高；，正义推动了程序法量与质的提高；4 4，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式。式。中国地质大学（武汉）第四，正义提高了法律的实效。第四，正义提高了法律的实效。正正义的重要内容之一是的重要内容之一是对社会的对社会的一致、公正一致、公正的管理的管理，对法律来法律来说，就是法律，就是法律应当得到良当得到良好的好的实施，官方行施，官方行为应与法律保持一致。与法律保持一致。在古代，“王子犯法与庶民同罪”的观念对法律实效的提高起

34、到了重要作用。在一个缺乏正义追求的社会，首先受到打击的就是法律的实效。中国地质大学（武汉）上述正上述正义对法律的推法律的推进作用主要是通作用主要是通过“纠错纠错”来来实现的，正的，正义是法律的是法律的“校正器校正器”。正正义对法律的法律的纠错主要有两种形式：主要有两种形式：一是制度外的形式；一是制度外的形式；二是制度内的形式。二是制度内的形式。中国地质大学（武汉）法学只法学只讨论第二种形式：正第二种形式：正义在制度内在制度内促使法律促使法律进化，化，纠正不良立法。正不良立法。这种种纠错机制主要有：机制主要有：（1 1）衡平）衡平（2 2）司法）司法审查（3 3）立法）立法 中国地质大学（武汉）

35、二、通过法律实现正义二、通过法律实现正义（一）通过立法分配权利以确立正义，（一）通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义进和保障权利分配的正义国家权力在何种情况下才能剥夺人民的基本权利、国家权力在何种情况下才能剥夺人民的基本权利、课以何种义务和责任的问题，成为分配正义中的课以何种义务和责任的问题，成为分配正义中的核心问题。当分配正义原则被一个社会成员违反核心问题。当分配正义原则被一个社会成员违反的时候，校正的或诉讼的正义就开始起作用。的时候，校正的或诉讼的正义就开始起作用。中国地质大学（武汉）（二）通过法律实施，发挥法律

36、的特殊（二）通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现障正义的实现 如果正义通过法的形式被固定下来，那如果正义通过法的形式被固定下来，那么忠实地实施法律就是正义的；如果正义在么忠实地实施法律就是正义的；如果正义在法律规定中尚未充分固定下来，那么就有必法律规定中尚未充分固定下来，那么就有必要由执法机关加以弥补。要由执法机关加以弥补。中国地质大学（武汉）以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预防两方面。报应，也就是通过惩罚罪恶表达正义观念、恢复社会心理秩序。犯罪，一般来说是违反正义观念的邪恶行为。因此，出于正义的要求，对于

37、恶行应该做出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念之应有内涵。中国地质大学（武汉）（三）通过公正地解决冲突，裁决纠（三）通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义纷，补偿损失以恢复正义 如果如果说惩罚罪罪恶是基于是基于道道义的正的正义要求，要求，那么那么补偿损失失则是基于是基于功利功利的正的正义要求。要求。中国地质大学（武汉）合同、侵合同、侵权方面的方面的补偿通常通常只以只以损失大小失大小为标准准，而不考，而不考虑或不或不过多考多考虑侵害者有无侵害者有无过错、其其错误程度与程度与赔偿额有无必然有无必然联系、系、赔偿费是是否由其本人支付（可能是保否由其本人支付（可

38、能是保险公司支付）。公司支付）。以以赔偿为主的主的补偿性性责任主要是任主要是为了恢复分配了恢复分配正正义。中国地质大学（武汉）（四）法实现正义的两个基本方面（四）法实现正义的两个基本方面 与社会正与社会正义所包括的两个基本方面（分配所包括的两个基本方面（分配正正义和和诉讼正正义）相适）相适应，法，法实现正正义主主要表要表现在在这两个方面：两个方面：一要促一要促进和保障和保障分配的正分配的正义；二要促二要促进和保障和保障诉讼的正的正义。中国地质大学（武汉）首先，首先，必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，其次，适用这些规则和程序时，应公

39、正无私、不偏不倚。在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的法律所提供的规则和程序主要有规则和程序主要有：审判公开；司法独立；回避制度；律师自由；当事人的权利平等；案件的处理应当及时、高效；上诉和申诉制度等等。中国地质大学（武汉）第四节 正义与自由、秩序一、正义与自由一、正义与自由（一）正义的法律制度必须考虑人对自（一）正义的法律制度必须考虑人对自由的需要由的需要整个法律和正整个法律和正义的哲学就是以自由的哲学就是以自由观念念为核心而建立起来的，要求自由的欲望核心而建立起来的，要求自由的欲望是人是人类所具有的一种普遍特性。所具有的一种普遍特性。中国地质大学（武汉）没有一种最低限度的

40、自没有一种最低限度的自由，人就无法生存，由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安正如没有最低限度的安全、正全、正义和食物，人便和食物，人便不能生存一不能生存一样。汤因比因比中国地质大学（武汉）（二）为了社会福利，法律正义对自由进行（二）为了社会福利，法律正义对自由进行限制限制 虽然无法提出使自由与限制和谐的普遍有效的方案，但一些结论却是最低限度的正义要求，如人无权杀害或伤害其邻人，一个社会不可支持公开教唆犯罪的暴力行为等。中国地质大学（武汉）（三）法律不只是排除外部约束和免受专断（三）法律不只是排除外部约束和免受专断控制，而且要保障个人发挥其天赋和习得技控制，而且要保障个人发挥其天赋和习得技术

41、的机会，即追求和实现目的的自由。术的机会，即追求和实现目的的自由。由于个人的发展需要得到文化制度和社会的帮助，所以法律正义要增进积极自由，即使可能需要牺牲消极自由。如：强迫教育令。中国地质大学（武汉）（四）法律被用来调和相互冲突的自由（四）法律被用来调和相互冲突的自由或使自由在平衡社会秩序中相互抵触的或使自由在平衡社会秩序中相互抵触的目的中得以实现目的中得以实现服务业人员对客人的选择权VS客人接受服务的权利市民对自然风景的审美权VS广告商的宣传权公众健康权VS生产自由中国地质大学（武汉）二、正义与秩序二、正义与秩序（一）（一）秩序的维持以存在着一个合理而健秩序的维持以存在着一个合理而健全的法律

42、制度为条件；全的法律制度为条件；而而正义则需要秩序正义则需要秩序的帮助才能发挥其基本作用。的帮助才能发挥其基本作用。绝大多数法律制度都找到了综合正义与秩序的可行方法，所以二者冲突的极端情形并不常见：中国地质大学（武汉）1 1、没有秩序的正、没有秩序的正义（justice without order），典型如不据法司法（justice without law），无标准，即使法官只有一人，也难以公正平等，不偏倚。中国地质大学（武汉）2 2、没有正、没有正义的秩序的秩序（order without justice），一整套有条有理但不符合社会正义感的规则，所带来的平等对待乃是一种平等虐待（an eq

43、uality of mistreatment），人们必不会长期忍受这种状态。中国地质大学（武汉）（二）法律的普遍性、稳定性与个殊性正（二）法律的普遍性、稳定性与个殊性正义的冲突义的冲突英国衡平法的形成就是典型英国衡平法的形成就是典型中国地质大学（武汉）（三）法律因其对必要的改革所具有的惰性（三）法律因其对必要的改革所具有的惰性和抵制力而引发的冲突和抵制力而引发的冲突人们正义感的提升要求法律作出应变，否则就冲击秩序。针对二者的冲突，可以采用保留行政和司法自由裁量权领域的做法。中国地质大学（武汉）正正义当中当中蕴含了三个基本成分：含了三个基本成分：安全、安全、自由、平等自由、平等，由于，由于这三个价三个价值深深植根深深植根于人的本性之中，所以在它于人的本性之中，所以在它们之之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功合理的平衡就是一个法律制度真正成功的的标志。志。中国地质大学（武汉）