国开(中央电大)法学本科《合同法》十年期末考试论述题题库(分学期版).pdf
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1、国开(中央电大)法学本科合同法十年期末考试论述题题库(分学期版)摘要:国开(央电)法学科合法十年期末考试论述题库(分学期版)(马全力整理电期末纸质考试必备、盗传必究)说明试卷0,作违约是指义人应当以己主动行完成合规定义,合当事人合法权益是指合当事人依照国法律、法规规定订立合到终止合全程享有权利和利益国开(央电)法学科合法十年期末考试论述题库(分学期版)(马全力整理电期末纸质考试必备、盗传必究)说明试卷 0整理 00 年 9 月日;收集了合法007 年 7 月至 00 年 7 月央电期末考试全部试题及答案00 年 7 月试题及答案 9 试述法定抵销条件答法定抵销是指具备法律所规定条件依当事人方思
2、表示所抵销法定抵销必须具备以下条件 须双方当事人债、享债权双方享债权须合法任何方债不合法(如赌债)不得主张抵销二须双方债标物种类、品质相种类相指合标物身性质和特致比如都是支付金钱或者交付样种类物品质相指标物质量、规格、等级无差别当事人双方到期债任何方可以将己债与对方债抵销但下列情况除外 ()依照法律规定不得抵销法律规定不得抵销债当事人不得通协议抵销()按照合性质不得抵销 按照合性质不得抵销情形主要有必须履行债不得抵销B 具有特定人身性质或者依赖特定技能完成债不得抵销三须双方债届清偿期债先到期方不得主张以其债与他方到期债抵销但债到期方放弃其期限利益应允许其主张抵销.抵销具有相清偿作用因只有履行期
3、限届至才可以主张抵销否则等强制债人提前履行债牺牲其期限利益但特殊情况下届清偿期债权可以视到期债权依法抵销比如我国规定“破产宣告到期债权视已到期债权但是应当减到期利息四须双方债可抵销债00 年月试题及答案 9 试述技术开发合成归属与分享法律规定答委托开发完成发明创造除当事人另有约定以外申请专利权利属研究开发人研究开发人取得专利委托人可以免费实施该专利如研究开发人让专利申请权委托人可以等条件下优先受让专利申请权二合作开发完成发明创造除当事人另有约定以外申请专利权利属合作开发当事人共有如当事人方让其共有专利申请权其他各方可以优先受让其共有专利申请权如合作开发当事人方声明放弃其专有专利申请权则可以由另
4、方单独申请或者由其他各方共申请但申请人取得专利权放弃专利申请权方可以免费实施专利如合作开发当事人方不申请专利则另方或者其他各方不得申请专利三委托开发或者合作开发完成技术密成使用权、让权以及利益分配办法由当事人约定没有约定或者约定不明确依照合法6 条规定仍不能确定当事人有使用和让权利但委托开发研究开发人不得向委托人 交付研究成前将研究开发成让给三人09 年 7 月试题及答案 9 试述表见代理特征.答表见代理具有如下特征 ()无权代理人没有获得被代理人明确授权表见代理属广义上无权代理()表见代理客观上、外表上具有足以使人相信行人具有代理权理由(3)合相对人主观上必须是善、无失不知道或者不应当知道行
5、人实际上无代理权如相对人明知或者应该知道行人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止而仍与订立合则不构成表见代理()表见代理产生有权代理法律表见代理虽属无权代理但它与狭义无权代理不狭义无权代理非被代理人追认不发生代理效而表见代理情况下将直接发生代理效即被代理人须对行人行授权人责任应当承担有权代理被代理人责任行人行效归被代理人09 年月试题及答案 9 试述要约与要约邀请区分标准答实践生活可以根据以下标准区分要约与要约邀请 ()根据是否具有订约目与图区分如行人表示表明其具有订约目或图则要约反则要约邀请()依据是否包合合必备条款区分如行人表示包含合成立必备条款则要约反则要约邀请(3)根据法律规定区分如
6、法律明确规定某种行要约或者要约邀请则依据法律规定()依当事人声明予以区分(5)依交易习惯予以区分(6)其他因素08 年 7 月试题及答案 9 试述技术让合特征答技术让合具有以下特征 ()技术让合标物是现有、特定和权利化技术成.作技术让合标物技术必须是订立合已存技术以尚待研制技术成标物合技术开发合非属技术让合()技术成上权利让只能是济权利不包括精神权利技术成上存权利除具有济权利容外往往还具有精神权利容(3)技术让合存续具有长期性技术商品是种知识性、验性很强商品技术让合存续期般较长若当事人约定期限短方面会使让方无剩可图不愿让技术另方面也会使受让方难以吸收、消化和掌握该项技术达不到受让技术目08 年
7、月试题及答案 9 试述我国合法主要特答我国合法表现出如下几显著特 ()从实际出发总结与借鉴吸收相结合()充分体现鼓励交易与思治理念(3)表现了合法制定和实施代特色()济效率与社会公正、交易便捷与交易安全价值取向相兼顾(5)普遍化合制与类型得到了全面规制(6)法律框架科学严谨各种制构筑完备(7)立法技术较高立法语言规07 年 6 月试题及答案 9 试述合成立与合生效区别答我国合法制定以前我国法律体系并明确区分合成立与生效如保险法只规定合成立技术引进合管理条例只规定合生效这种相当混乱认识样也反映理论界及司法实践故而有必要对两者作出区分容判断上不致合成立是指合订立程完成也即主体对合基容达成致见.合生
8、效则指依法成立合使其具有法律所赋予约束力而产生效力合成立与否属事实判断问题其着眼判断合是否存而合有效与否则是法律价值判断问题其着眼判断合是否合法律精神和规定能否发生法律上效力判断合是否成立其结只能是成立或不成立事实而判断合是否有效其结则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形(崔建远主编新合法原理与案例评释吉林学出版社995 年 5 月版页)合成立只当事人对合主要条款表面上思表示致而不问其思表示背真实性和主要条款合法性而合生效确认既要审当事人主体合法性当事人思表示是否真实又要审合容合法性由可以看出对合成立判断侧重对合表面状态考察而合生效则侧重对合实质容考察如将合成立和生效混起那对效力待
9、定合是成立还是生效则无法判断成立和生效适用规则不合成立适用思治原则当事人有从事合行志由可以由地选择合相对人、订立形式和合容依其由志创设权利义关系只要具备思表示这基事实合即告成立而合生效必须国干预下依法判断合是否合乎法律只有合法合才能有效合成立条件只涉及到当事人问题而合生效条件不仅涉及到当事人还涉及到法律要问题两者虽然都涉及到思表示致但二者侧重又有所不合成立要思表示致即承诺容必须与要约容致而合生效则进步要思表示主性和真实性(王利明合法新论?总则国政法学出版社996 年月版 35 页.)即使双方思表示致但如不是当事人真实思表示而是受方欺诈、胁迫合是否生效就留待进步探讨外国对合不成立和不生效态不合成
10、立主要是强调当事人合体现了合由原则因而对合不成立国不会主动干预但合成立能否发生法律效力能否产生当事人所预期法律就远非当事人由思所能定合生效强调立法者对合关系评价反映了立法者对合干预因对无效合国会主动进行干预3 合成立与生效要件不关合应具备何种般要件才可成立通常有以下几种观种观认合般成立要件包括双方当事人、思表示致和以订立合目(王福主编国民法学?民法债权法律出版社99 年 9 月版 3 页)二种观认合成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成致、具备要约和承诺阶段(王利明合法新论?总则国政法学出版社996 年月版 3537 页)笔者认合般成立要件只思表示致即可理由如下所谓思表示是指向外部表明欲
11、发生定私法上法律效思行(梁慧星民法总论法律出版社996 年 8 月版 663 页)合作法律行具体表现形式它般成立要件只是事实判断问题其分析对象只是行构成要素思表示项就已足矣有学者认合不能没有行人而且可能有多行人.但不能忘了是只有人才能作出思表示没有行 人就没有思表示明确了思表示要素行人就已确定而且合是思表示致结思表示致身就表明肯定存两或两以上当事人如没有至少两当事人又何致可能性因再将当事人列入合成立要件已无实际必要合生效就是指合法定生效要件合便可以受到法律保护并能够产生合当事人所预期法律(王福主编国民法学?民法债权法律出版社99 年 9 月版 33 页)因合生效要件就是法律判断标准问题主要有以
12、下些要件主体合格当事人应具备订立合条件这是毋庸置疑思表示真实思表示真实是合生效重要构成要件是指表人表示行应当真实反映其心效思合是思表示致产物是种当事人合这种合是否产生法律上效力取思表示是否真实行不违反法律及社会公共利益合法5 条规定违反法律、行政法规强制性规定合无效法律、行政法规强制性规定法律用语上往往表现“禁止、必须、不得”等等它不允许有任何形式违反形式合法合法规定当事人订立合有面形式、口头形式和其他形式法律、行政法规规定采用面形式应当采用面形式.当事人约定采用面形式应当采用面形式这就涉及到当事人如没有采用定形式那合是无效还是不成立?有人认形式要件是合成立要件有人认是合生效要件还有人认应具体
13、分析根据合性质作不区分笔者认有些合虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用面形式但如当事人采用面形式方又已履行主要义对方接受该合成立(华人民共和国合法36 条)从该规定可以看出合面形式更多是作证明合存证据而出现有些合如外合营合、外合作营合要审批机关审批才能生效这种情况下因法律、行政法规规定合应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续才生效审法庭辩论终结前当事人仍办理批准手续或者仍办理批准、登记等手续人民法院应当认定该合生效还有些合虽然法律、行政法规规定应当办理登记手续但如法律、行政法规并规定登记生效当事人办理登记手续不影响合效力合标物所有权及其他物权不能移(高人民法院关适用华人民共和国合法若干问
14、题释()9 条)成立和生效有差异合成立是合生效逻辑前提合只有成立才谈得上进步衡量其是否有效问题考察合生效首先就必须考察该合是否成立合虽已成立但是否生效有待进步判断合生效与成立又是有系生效不能脱离成立而独立得到确定合法律规定合其成立和生效般是致华人民共和国合法(以下简称合法)条规定依法成立合成立生效无效合与被撤销合无效溯及也必然与合成立有关.如合法56 条规定无效合或者被撤销合始 没有法律约束力这就把无效溯及和成立紧密系起而无所谓生效如不把成立和生效区分开无效溯及就无从确定5 合不成立和不生效法律不合不具备成立要件产生是不成立合不具备生效要件则产生无效等合如缺乏某些条款或形式欠缺而不成立当事人可
15、以通补正或者实际履行使合成立如当事人没有采取补正措施有失方当事人则应根据缔约失责任制赔偿另方当事人所遭受信赖利益损失表现当事人产生民事赔偿责任对已成立但生效合而言无效标志着合始没有法律上约束力当事人必须停止履行合无效由国干预有失方不仅应承担民事责任而且还可能承担行政责任或刑事责任如当事人恶串通损害国、集体或者三人 利益因取得财产收归国所有或者返还集体、三人6 合释适用不合成立与否某些情况下可以适用合释方法使成立而对合效力而言则不存适用合释方法以使无效合化有效可能性判断合是否成立法院避免当事人订立合努力全部落空合当事人真实思前提下可以通合释方法弥补合成立部分缺陷这是从鼓励当事人积极从事交易减少合
16、交易成角考虑.合生效与否是国法律评价结反映是国对合干预是种国强制力体现因不能通合释方法使属无效合成有效合07 年月试题及答案 9 试述承诺构成要件答根据合法规定承诺构成具备以下要件 ()必须由受要约人作出因只有受要约人取得承诺权利其他人并不享有承诺权利()必须要约效力存续期向要约人作出否则要约就失效力受要约人所作出思表示不构成承诺(3)必须接受要约全部实质性条件即承诺容必须与要约实质性容保持致()承诺必须表明受要约人已定与要约人订立合即受要约人要有订约目与图受要约人作出表示足以表明他已定订约(5)承诺必须合要约所要方式要约人要约对承诺方式提出要原则上承诺必须按照要约人所要方式作出;若要约人要约
17、并明确排除其他方式则受要约人采用比要约人要方式更迅速方式作出承诺应有效06 年 7 月试题及答案 9 试述债权人行使代位权要具备要件答债权人行使代位权须具备下列要件 ()债权人对债人享有到期债权债权人对债人债权有清偿期而届至则对债人不能主张债权请权对三人代位权就更加无法成立了因作债权人代位权基础条件债权人必须对债人享有到期债权()债人享有对三人权利债权人代位权成立当然要存代位权标而该标即债人对三人享有财产性权利(3)债人怠行使其到期债权债人对次债人债权如到期则债人不得要次债人提前清偿因对到期债权不可能发生怠行使问题()有保全债权必要.债人怠行使权利结会使债权人债权发生不获清偿可能债权人有保全其
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