国际私法完整版教学课件全套ppt教程(1).ppt

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1、21世纪中国高校法学系列教材国际私法（第二版）国际私法（第二版）第一编第一编 总论总论国际私法是调整国际民商事法律关系的一门重要学科，民事关系的涉外性是其区别于国内民事关系的主要特征。在国际民事交往中，由于不同国家的法律不同，就不可避免地会产生相关国家法律在效力上的冲突，我们称之为法律冲突（Conflict of Laws）。解决法律冲突的方法有两个，即冲突法方法和实体法方法。此外，国际私法调整的范围还包括外国人的民事法律单位、国际民事诉讼和国际商事仲裁。国际私法有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法和国内判例，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物

2、。人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。在国际社会中，不同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律关系就是其中一种。为了调整这种关系，国际私法应运而生。一、国际民商事法律关系的理解国际民商事法律关系的理解一般认为，国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。国际民商事法律关系是国际社会中因不同国家的人民进行民商事交往而产生的一种社会关系，又称为跨国民商事法律关系和国际私法关系，就一国而言，可称之为涉外民商事法律关系。国际民商事法律关系发生过程中会产生法律冲突，此种国际民商事法律冲突的发展经历了一个漫长的过程，它发源于国际民商事法律关系，同时也由一些因素相互作用而形成。第一，各国

3、民商事法律制度不同，这构成了民商事法律冲突产生的前提条件。第二，各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成涉外民商事法律关系。这为民商事法律冲突的产生进一步提供了客观基础。第三，各国承认外国人在内国的民商事法律地位。第四，各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。二、国际民商事法律关系涉外性的确定二、国际民商事法律关系涉外性的确定1、就主体而言，一方或者双方是外国自然人或外国法人，或无国籍人。2、从客体角度讲，即作为法律关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、从内容上讲，即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。以上几种情况,都只是民商事关系中只有一个涉外因素的

4、情形。而在实际生活中,一个复杂的民商事关系往往是多个涉外因素构成的。法律的调整方法是法对社会关系施加影响的手段和方法的总和。如果说法律调整对象回答的问题是法律影响和作用的客体是什么；那么，法律调整方法回答的问题则是法律怎样对它的调整对象施加影响、发生作用。一、间接调整方法间接调整方法是指不直接规定国际民商事法律关系中当事人之间的权利与义务，而在有关的国际条约或国内法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配的一种方法。二、直接调整方法直接调整方法是普遍存在于国内法、国际条约和国际惯例中，用来直接规定当事人的权利与义务的“实体规范（substantive rules）”，进而来调整国际民商

5、事关系当事人之间权利与义务关系的一种方法。三、两种调整方法的关系我们认为，间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段。从本质上说，这是由两种调整方法自身的特点以及国际民商事法律关系的复杂性所决定的。间接调整方法是国际私法最基础的调整方法。这种调整方法具有概括性强、适用面广的优点，但存在着一些难以克服的缺陷。此外,虽然间接调整方法具有诸多缺陷,但各国理论界与实务界针对这些缺陷,一直在努力改进,从而使其得到不断优化。这也是间接调整方法之所以具有强大生命力的重要原因。总之,间接调整方法和直接调整方法是同时并存、相辅相成的,共同担负着调整和稳定国际民商事法律关系的任务。综

6、合利用间接方法和直接方法调整国际民商事法律关系,也是现代国际私法的特殊性所在。四、直接适用的法直接适用的法在比较法上，又可称为强制性规定（internationally mandatory rules）、干预性规范、必须适用的规范或者优先适用规则，其在国际私法中是指，为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体法强制性规范。一、国际私法的范围一、国际私法的范围国际私法的范围问题，就是国际私法包括哪些法律规范，包含什么内容的问题。学者们对此有各种不同的观点，主要有以下几种：1.德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者

7、认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在涉外民商事法律关系中的法律适用问题，因此，国际私法主要包括调整国际民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。2.英、美等普通法国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。3.法国多数国际私法学者对国际私法做广泛的理解，他们认为，除冲突规范外，国际私法还包括“适用于国际关系中私法主体间的所有规范”，如国籍规范、外国人的民事法律地位规范等。4.东欧各国国际私法学者对国际私法的范围，虽有种种不同看法，但主流观点认为国际私法至少应包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。（一）外国人的民事法律地位规范外国人的民事法律

8、地位规范(rules of civil status of aliens)，是确定外国自然人、法人甚至外国国家以及国际组织在内国民商事领域享有权利和承担义务的规范。它们既可以规定在一国宪法、民法、商法等国内法中，也可以规定在双边或多边国际条约中。这种规范之所以成为国际私法的规范，是因为它是产生国际私法问题的前提之一。（二）冲突规范冲突规范（conflict rules）,又称法律适用规范或冲突规则,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。（三）国际统一实体私法规范国际统一实体规范(rules of uniform substantive law)，也称为国

9、际民商事统一实体规范。（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范国际民事诉讼程序规范(rules of international civil procedure)，是指司法机关在审理国际民商事案件时适用的专门程序规范。国际商事仲裁规范(rules of international Commercial Arbitration)，是指仲裁机构、仲裁当事人以及仲裁参与人对发生在各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决时所遵循的专门规范。二、国际私法的名称及其定义二、国际私法的名称及其定义国际私法自其产生以来，国内外对其名称就未形成统一，正如德国国际私法学者科恩所言，国际私法是一门从书名那一页起就充满争

10、议的法律学科。我们认为，“国际私法”这一名称相对而言是比较合适的。由于对国际私法的调整对象、调整方法、范围等方面仍存在争议，学者们给国际私法所下的定义也各不相同，归纳起来主要有这样几种类型：1根据国际私法所调整对象的性质来下定义。2从解决国际民商事法律冲突的角度来下定义。3从法律适用的角度来下定义。4通过列举国际私法的内容或范围或规范来给国际私法下定义。法律渊源，亦称法源，有广义与狭义之分。广义而言，法源是指法赖以确定的根据及法的表现形式，包括法的实质渊源与形式渊源。狭义而言，法源仅指法的形式渊源，即法的表现形式。法的实质渊源是人类的现实社会生活及植根于现实社会生活中的人的理念，是法理学的研究

11、对象。一、国内法渊源一、国内法渊源国际私法的国内法渊源主要有国内成文法和国内判例两种形式。（一）国内立法在国际私法发展史上，国内立法是国际私法规范最为古老的渊源之一。历史上，国际私法的国内立法方式主要有以下3种模式：1.分散立法式，即将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中。2.专章专篇式，即在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。3.单行立法式，即以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范。当代国际私法的国内立法，不论在模式上，还是内容上都有新的发展，呈现出下列特点和发展趋势：1.在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。2.国际私法的调整对象逐渐扩大，适用范围愈加广泛。3

12、.弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范日趋灵活。4政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。（二）国内判例在英美法国家,法院的判决属于法律创制,可以成为以后审理同类案件的依据,判例因而构成其法律的主要渊源。在大陆法国家,法官原则上只受成文法律约束,判例对其并无法律约束力,判例传统上不构成法律的渊源。但是,随着两大法系的逐渐融合,判例在大陆法系国家的司法实践中发挥着越来越重要的作用。二、国际法渊源二、国际法渊源国际私法的国际法渊源有国际条约和国际惯例两种形式。（一）国际条约国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国

13、际私法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约；既有普遍性的条约，也有区域性的条约。（二）国际惯例国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有法律约束力。三、法理和学说三、法理和学说法理和学说作为法律渊源由来已久。在古罗马，查士丁尼（Justinian）主持编写的法学阶梯和摘录权威法学家言论而编成的学说汇纂就被纳入国法大全中，直接被奉为法律。中世纪，一些研究罗马法权威学者的见解，也经常被法院引为判决的依据。

14、当代，对于法理和学说是否为国际私法的渊源，学界还存在一定的分歧。尽管学说或一般法理不是国际私法的渊源，但权威学者的学说在国际私法的发展中所起的作用不容忽视。在我国，学界通常认为法理和学说不是法律的渊源，自然也不是国际私法的渊源。但是，权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。国际私法的基本原则是贯穿于国际私法各项制度中的共同的指导思想或理论原则，是制定和实施国际私法规范、进行涉外民商事活动和解决涉外民事争议所必须遵循的原则。至于哪些原则可以构成国际私法的基本原则，国内外尚有不同的认识，但以下的一些原则却是当今公认的指导

15、国际私法实践的最基本原则：尊重国家主权原则、平等互利原则和保护弱者原则。一、尊重国家主权原则一、尊重国家主权原则国家主权独立，彼此相互尊重，这是国际法的基本原则，同时也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。具体说来，国家主权具有对内的最高性和对外的独立性。其表现在以下三个方面：1、主权独立。2、主权平等。在国际私法领域的主权平等，最主要的是不同国家的法律位于平等基础上。3、主权协调和合作。随着各国经济的不断发展，科学技术的进步，国家之间的民商事交往日益紧密。当然，应该看到，强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则，并不意味着国家在处理涉外民商事关系

16、时，可以为所欲为而不受任何限制或约束。二、平等互利原则二、平等互利原则平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间则是国家不分大小、强弱等，在法律地位上一律平等，在经济关系中相互有利。国际私法中的平等互利原则要求在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发。根据这一原则，首先要求各国民商法处于平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就予以适用；其次，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益受到同等保护。三、保护弱者原则三、保护弱者原则这个原则系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方当事人的合法权益给予以平等保护。人类社会步入和谐发展的新时代，但民商事法律关

17、系中的利益各方却仍存在一定差距，坚持给予在交易中处于弱势一方的当事人提供特别保护原则具有法律和经济的双重社会意义，也是社会进步的必然趋势。国际私法的发展史，包含国际私法的学说史和国际私法的立法史。自13世纪至18世纪上半叶，国际私法处于法理学阶段，有着近600年的学说史。自18世纪下半叶开始，才进入立法阶段。国际私法学说包括法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说、结果选择说、最密切联系说等等。国际私法的立法史尽管短暂，但正在以较快的速度向法典化和统一化方向发展，海牙国际私法会议在国际私法的统一化方面硕果累累，极大地推动了各国国际私法的发展。一、法则区别说时代一、法则区

18、别说时代（一）意大利法则区别说（一）意大利法则区别说（二）法国法则区别说（二）法国法则区别说（三）荷兰法则区别说（三）荷兰法则区别说二、近代国际私法二、近代国际私法在国际私法发展史上,从18世纪下半叶到19世纪为近代国际私法时期。这一时期，欧美主要资本主义国家完成了工业革命，全球范围经贸及其人员往来更加频繁，不同国家间的法律冲突问题也日益凸显。（一）英美学派（一）英美学派相对欧洲大陆国家而言，英国的国际私法理论起步较晚，这是由英国特定的历史、法律环境所造成的。戴西提出了著名的“既得权说（the Theory of Vested Rights）”，标志着英国国际私法发展到一个新的阶段。“既得权说

19、”的核心是，一国法官在承认与执行依据外国法有效的权利时，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。为美国国际私法学说奠定基础的是哈佛大学教授、美国高等法院法官斯托里。尽管斯托里与胡伯的观点有雷同之处，但两者亦有显著不同。（二）德国学派（二）德国学派19世纪以前，德国的国际私法基本上承袭法则区别说，没有自己的理论。19世纪中叶以后，德国逐渐完成了统一大业，资本主义经济迅速发展起来，成为后来居上者。与此同时，德国的对外经贸交流也日益活跃，这就为国际私法的发展创造了条件，以致形成了德国学派。德国学派的代表性人物是柏林大学教授、历史法

20、学派法学家萨维尼（Savigny）。1849年，在其现代罗马法体系（System des heutigen Rmischen Rechts）第8卷中，萨维尼提出了“法律关系本座”(Sitz des Rechtsverhltnisses)理论。（三）意大利学派（三）意大利学派 自12世纪起，意大利一直处于分裂状态中。随着资本主义的发展，意大利的统一思潮日益高涨。三、三、当代国际私法当代国际私法进入20世纪以来，尤其是二战结束以后，国际政治经济形势发生了重大变化。首先，世界殖民体系瓦解，许多原殖民地、附属国摆脱了殖民统治，赢得了独立，获得了国际民事交往的主体资格。随着发展中国家的崛起，许多发展中国

21、家建立和健全了自己的国际私法。其次，随着经济全球化的加深、科技的进步、交通的发达以及政治的协调使得人类的联系更加密切，跨国民商事交往空前密切。在新的历史条件下，国际私法获得飞速发展，当代国际私法理论呈现出百家争鸣的繁荣景象，不断推动着国际私法立法和司法实践的改革和创新。（一）英美国家（一）英美国家1.1.本地法说本地法说（Local Law Theory）2 2政府利益分析说政府利益分析说（Governmental Interests Analysis）3.3.优先选择原则优先选择原则（Principle of Preference Theory）4.4.最密切联系说最密切联系说（Doctri

22、ne of the Most Significant Relationship）（二）欧洲大陆国家（二）欧洲大陆国家1、巴蒂福的“协调论”2、弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法”3、比较国际私法学派 导致法律冲突的主要原因是各国民商实体法的歧异，冲突法便是解决各国法律冲突的一个部门法。各国冲突法的立法情况本书第一章概述的渊源部分有所介绍，此处不再予以展开。用冲突法的方法来解决各国法律冲突有其缺陷，解决法律冲突的各国冲突法本身也会因为互不相同而有冲突。通过缔结国际条约的方式来统一和协调各国的不一致，就有可能更好地维护涉外民事关系的稳定性。一、从事冲突法统一的国际组织一、从事冲突法统一的国际组织（一）

23、海牙国际私法会议在此类国际组织中，最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International Law)。（二）泛美会议和美洲国家组织国际私法会议著名的以古巴法学家布斯达曼特的名字命名的布斯达曼特法典Bustamante Code)就是于1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过的。美洲国家组织国际私法会议也从1975年起先后通过了17个国际私法公约，另外还在1984年第三届美洲国际私法特别会议上起草了3个公约，在1989年第四届特别会议上还建议成员国考虑签署、批准或加入4个国际公约。二、从事实体私法统一的国际组织二、从事实体

24、私法统一的国际组织通过国际社会的努力，在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”。（一）国际统一私法协会（二）联合国国际贸易法委员会联合国国际贸易法委员会是根据1966年12月联合国大会一致通过的决议设立的，其宗旨是进一步协调和统一国际贸易法。联合国成立贸易法委员会展开对民商法全球性统一工作开始，为私法统一的一大突破，成为全球性民商法走向法典化的新里程碑。三、国际私法统一化运动的特点三、国际私法统一化运动的特点从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看，较之早期的国际私法统一化运动，明显表现出以下几个方面的特点：从统一化的内容来看，二战以来，伴随着经济一体化，国际私法统一化的努力，已

25、经越来越明显地表现出工作重点的迁移，已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系中的新领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。从明朝末年以来，西方国家开始与中国接触并且交往逐步加深。中国延续了几百年甚至上千年的涉外法律制度开始受到来自西方的不同观念的挑战，被西方国家以各种理由、各种方法侵蚀着，涉外法律秩序发生着改变。直到鸦片战争以后，中国传统的涉外法律秩序基本不复存在，在这种背景之下，中国的涉外法律制度开始了艰难的近代化进程，西方法学中的国际私法逐渐被引入中国。一、近代国际私法的引入一、近代国际私法的引入（一）清末国际私法的最初译介鸦片战争之后，一系列不平等条约的签定，让一部分有识之

26、士开始认识世界，认识西方的法律。而中国对西方法学的了解实际上是从认识西方的国际法规则开始的，起初是国际法（时称交涉公法），后来有了国际私法（时称交涉私法）。（二）国际私法的全面输入1894年的甲午战争和1895年的马关条约之后，维新变法、变法图存迅速演变成社会思潮。在这种变法思潮的鼓动下，西方法学输入的主题发生了变化，由原来的公法交涉类为主演变为外国法学的全面输入了。而作为法学理论和法学部门的国际私法也就是在这一时期进入中国的。（三）中国国际私法初步形成与法律适用条例的制定自十九世纪九十年代各国交涉便法论以来，中国学者所翻译的国际私法著作，均译自东瀛。中国的国际私法从基本理论到名词术语，从研究

27、方法到内容体例无一例外来自日本国际私法。二、新中国成立后的中国国际私法二、新中国成立后的中国国际私法新中国成立以后，国际私法的教学与科研在新的基础上，历经了一个艰难曲折的发展历程，大致可分为初建、停滞、初步繁荣三个阶段。（一）起步与初创阶段（一）起步与初创阶段（1949194919651965年）年）新中国成立以后，废除了帝国主义强加的所有不平等条约，取消外国人在华的一切特权,为中国独立自主地进行对外交往,乃至建立完善的国际私法制度创造了良好的条件。但是，由于受西方国家对我国的经济封锁,我国的涉外民商事交往基本上处于停顿状态。在这一历史时期，中国涉外民事交往不多，更少有涉外民事案件发生。（二）

28、停滞与曲折阶段（19661976年）上世纪60年代，国际形势发生巨大变化，美国继续对中国采取封锁政策，并阻挠中华人民共和国恢复在联合国的合法席位。1969年的中苏边界的争端，又使得中苏的关系急剧恶化。中国承受了美、苏两个超级帝国的双重压力。在这样的国际环境下，中国的外交步入了低谷，涉外民事交往的空间相当狭小。（三）恢复与深入发展阶段（1977至今）从1977年起，为了加速中国社会主义现代化建设，党的十一届三中全会制定了对外开放的政策，并且确定为一项长期不变的基本国策。这便改变了经济、外交的量少、面窄和偏重为政治服务的格局；民间的对外交往也极为活跃，构成了对外交往的重要一环。国际私法的主体是指国

29、际民商事关系中享有民事权利和承担民事义务的法律人格者，又称涉外民商事关系的参加者或当事人，具体包括自然人、法人、国家和国际组织。现今，主体的权利享受和义务承担更是涉外民商事法律关系广泛建立、发展的前提保障，更能反映涉外民商事法律关系的复杂程度，以及相关国家法律制度的发展程度。外国人的民商事法律地位，是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的状况。国际私法的调整对象是国际民商事法律关系，一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，则是国际民商事关系赖以产生和发展的基础。在当今国际社会，一个国家赋予外国人什么样的民商事法律地位，是其主权范围内的事，别国无权干涉。但是，由于国家在国际社会中

30、是独立和平等的，一个国家为了在互相尊重主权和平等互利的基础上进行国际交往，在确定外国人的法律地位时必须考虑三个因素：一是不能与本国所承担的国际条约义务相违背。二是应该考虑遵守国际法的基本原则和有关国际惯例。三是不能不考虑当时的国际关系以及本国的国家利益和国民利益。一、国民待遇一、国民待遇国民待遇（National Treatment）是指内国给予外国人（主要是自然人和法人）与内国国民同等的民事法律地位。即在同样的条件下，外国人和内国人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。国民待遇最早起源于法国，1789年人权宣言中关于“人生而平等”的规定是这一原则的法理基础。该原则于1804年被法国民法典正

31、式确立下来，其后，国民待遇在全世界范围内广泛传播，在当代世界，国民待遇日渐成为当今国际社会进行交往的基石，是各国给予外国人权利通行的法律形式。国民待遇原则存在过三种形式，即无条件国民待遇、有条件的国民待遇（也称为互惠国民待遇）以及特定国民待遇。二、最惠国待遇二、最惠国待遇最惠国待遇（Most Favored-nation Treatment）是指缔约国之间，施惠国给予受惠国的待遇不低于其已经给予或将来给予任何第三国的待遇。1978年7月联合国国际法委员会起草的关于最惠国条款的条文草案第5条规定：“最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有同于上述

32、关系的人或事的待遇。”在国际实践中，某些情形下，施惠国可以将给予第三国（最惠国）的优惠不提供给缔约对方（受惠国），主要有：（1）一国给予邻国的特权与优惠；（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。世界贸易组织相关协议中，关于最惠国待遇的例外就有专门的规定。三、优惠待遇三、优惠待遇优惠待遇（Preferential Treatment）是指一国在特定领域内给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。它既可以通过国内立法，也可以通过国际条约加以规定。优惠待遇一般是就某一具体事项给予

33、外国或外国人以特定优惠的待遇，在某些情况下，其优惠程度甚至超过内国自然人或法人享有的待遇。优惠待遇与国民待遇相比有以下特点：第一，优惠待遇是在条约或国内立法中所规定的几个有限领域给予外国和外国人的优惠，而国民待遇则是在国内立法或国际条约中概括性地给予外国人以本国人同等的待遇。第二，优惠待遇给予外国人的待遇水平既可以高于本国人所享有的待遇，也可能低于本国人所享有的待遇，而国民待遇只能与本国人的待遇标准相同。四、普遍优惠待遇四、普遍优惠待遇普遍优惠待遇（Treatment of Generalized System of Preference）是指发达国家在进口发展中国家的制成品和半制成品时，单方

34、面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。在国际经济交往中，由于发达国家和发展中国家实力过分悬殊，通过国民待遇原则和最惠国待遇原则并不能给发展中国家带来实际利益，而发达国家则可以利用这两种原则撞开发展中国家的大门。从某种意义上看，这两种原则是以形式上的平等掩饰了实质上的不平等。在此背景下，发展中国家为了发展民族经济，维护国民利益，在建立国际经济新秩序的斗争中，向工业发达国家提出了实行普遍优惠待遇制度的要求。五、不歧视待遇五、不歧视待遇不歧视待遇（Non-discriminate Treatment），也称无差别待遇（Non-differential Treatment）是指有关国家约定互

35、相不把低于内国或其他外国的自然人和法人的待遇适用于对方国家的自然人和法人，或者说，不把没有对内国或其他国家的自然人和法人加以的限制或仅对个别国家的自然人和法人所加的限制加在对方国家的自然人和法人身上。不歧视待遇的对称是歧视待遇，又叫差别待遇。一、自然人国籍冲突及其解决一、自然人国籍冲突及其解决所谓自然人是指基于出生而取得民事权利义务主体资格的个人，包括内国人、外国人及无国籍人。而要判断一个自然人是内国人，还是外国人，或是无国籍人，就需要借助国籍这一概念。国籍（nationality）是指一个自然人属于特定国家的国民或公民的法律资格，它是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，也是判断某一

36、民商事法律关系是否属于涉外民商事法律关系的重要因素。此外，由于有不少国家将本国法（即国籍国法）作为自然人的属人法，国籍因而成为适用属人法的一个重要连结点。（一）国籍积极冲突的解决对于自然人国籍的积极冲突，各国在实践中主要采取如下方法加以解决：1如果当事人具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍，则国际上的通行做法是：内国国籍优先，以内国法为其本国法，而不论当事人的国籍是同时取得还是异时取得。2当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍时，各国实践存在较大分歧，概括起来，主要有以下几种解决方法：（1）以取得在后的国籍优先，如1898年日本法例第27条第1款规定：“如当事人有两个以上国籍，依最后取

37、得国籍为其本国法。”（2）以当事人的住所或者惯常居所所在地国的国籍优先。如前南斯拉夫法律冲突法第11条第2款规定：“对于非南斯拉夫公民并具有两个或两个以上外国国籍的人，在适用本国法时，应以他既为其公民又在其领域有住所的那个国家的国籍为准。”（3）以与当事人有最密切联系的国家的国籍优先，即依当事人的“与之有最强联系的国家的国籍”决定其属人法。3.对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，仅以与当事人有最密切联系的国家的国籍为准。（二）国籍消极冲突的解决 国籍的消极冲突可分为三种情形：一是生来便没有国籍；二是原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因才变得没有国籍；三是属于何国

38、国籍无法查明。对于国籍的消极冲突，各国立法与实践通常以当事人住所地国家的法律为其本国法；如无住所或住所不能确定时，则以其居所地法为其本国法；如居所亦不能确定时，有的国家规定适用法院地法或要求当事人归化取得法院地国国籍而适用法院地法。（三）我国有关国籍及其冲突的规定 根据1980年中华人民共和国国籍法和1988年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行），我国对自然人国籍确立了“一个国籍”原则，不承认中国公民具有双重国籍。涉外民事关系法律适用法对于解决国籍的积极冲突和消极冲突均作出了规范，其第19条规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国

39、籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”第20条规定：“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”二、自然人住所冲突及其解决二、自然人住所冲突及其解决一般认为，住所（domicile）是指一人以久住的意思而居住的某一处所。住所包括主观和客观两方面的内容：从主观上讲，当事人在某一地有久住的意思；从客观上讲，当事人在某一地有居住的事实。与住所相对应的概念是居所(residence)，是指一个人在一定时间内居住的处所。住所与居所的区别在于：住所是久住之处，而居所只是暂住或客居之地。在法律意义上，设定居

40、所的条件比住所宽得多，不要求当事人有久住的意思，只要有居住的事实即可。世界上有许多国家都以当事人的住所地法为其属人法，有些国家甚至以住所作为确定某些指定财产关系准据法的连结点。由于各国对住所的规定不同，也会发生一个人同时取得两个或两个以上的住所，即住所的积极冲突，或一个人无任何法律意义上的住所，也就是住所的消极冲突的情况。（一）住所积极冲突的解决对于住所的积极冲突，其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似：如内国住所与外国住所之间发生冲突，以内国住所优先，而不论其取得的先后；如外国住所与外国住所之间发生冲突，异时取得的，一般以最后取得的住所优先；同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那

41、个国家的住所为住所。（二）住所消极冲突的解决对于住所的消极冲突，各国在实践中主要采取两种解决方法：一是以居所代替住所，即以居所地法代替住所地法；二是以曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所代替住所。在当事人居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法代替住所地法。（三）我国有关住所及其冲突的规定民法通则规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。可见，关于住所，我国法律只能指出什么地方是公民的住所，并没有为其下定义。关于住所的冲突，中国最高人民法院1988年关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）规定：“当事人的住所不明或者不

42、能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”由此可见，我国在解决住所的积极冲突时，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。我国在解决住所的消极冲突时，则是以经常居住地来代替住所。所谓经常居住地，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”三、自然人的居所三、自然人的居所自然人属人法的发展趋势之一是在国籍、住所连结点之外增加了居所这一连结点。居所在解决国籍、住所冲突时亦属一个非常重要的解决途径。居所是指某人居

43、住的处所。居所的设定条件没有住所那么严格，虽然也存在居住意图、居住时间长短等问题，但居住的事实状态是考虑的主要因素，在判断事实居住时，各国实践往往附加一定的时间性考虑，因此又有了“惯常居所”之称，意在强调这一居所的“经常性”。一、法人的国籍一、法人的国籍德国民法典中首先出现了法人的概念。法人（legal person）是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。法人具有以下三个特征：（1）法人是一种依法成立的社会组织，这是法人与自然人的根本区别所在；（2）法人拥有自主经营的财产，这是法人进行民商事活动的物质基础；（3）法人具有民事权

44、利能力和民事行为能力，能独立地享有民事权利和承担民事义务，这是法人以自己的名义从事民商事活动的法律保证。确定法人的国籍在实践中有不同的标准。概括起来，主要有以下几种：（一）设立人国籍主义（二）设立地说（三）住所地说（四）准据法说（五）资本控制说（六）复合标准说二、法人住所二、法人住所（一）主事务所所在地说该说认为，法人的管理中心是法人的首脑机构，它决定该法人活动的大政方针并监督其施行，因此应以法人的主事务所所在地为法人的住所地。（二）营业中心所在地说该说以法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所地。（三）章程规定说该说主张法人的住所应依其章程的规定来确定。其理由是：法人的登记，一般会在其章程中

45、指明住所。（四）主要办事机构所在地说该说认为法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张，因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地，也可能是营业中心所在地。我国采取的是主要办事机构所在地说。1986年中华人民共和国民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”1993年中华人民共和国公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”三、外国法人的认可三、外国法人的认可（一）外国法人的认可的概念外国法人的认可是指内国法律承认外国法人在内国具有法律人格，同时认可其在内国所从事的民商事活动。它是外国法人进入内国从事民商事活动的

46、前提。需要指出的是，认可一个外国法人，并不是将其转化成内国法人，而仅意味着该外国法人在内国也被认为有法人资格；换言之，这种认可是对已存在的外国法人的法律人格的确认，而不是重新赋予其法律人格。（二）外国法人的认可方式 1国际立法认可方式，就是有关国家通过制订国际条约保证相互认可对方国家的法人。2国内立法认可方式，就是内国在本国法律中规定认可外国法人的条件，然后根据这些条件对具体的外国法人进行审查和认可。一、国家作为国际私法主体的特殊性一、国家作为国际私法主体的特殊性在国际社会中，国家同自然人、法人一样，可以以自己的名义，依据民商事法律，参加国际民商事活动，取得民商事权利，承担民商事义务。这也就是

47、说，国家也可以成为国际民商事法律关系的主体或国际私法的主体。在这种关系中，国家不是以主权者的身份出现，而是以平等的民事主体与其他自然人、法人发生民事交往。所以，国家也可以成为国际私法关系的主体。二、对国家及其财产豁免的理解二、对国家及其财产豁免的理解国家及其财产豁免是当代国际法中的一个重大理论和实践问题。第二次世界大战以后，国家对经济贸易控制越来越强，一国政府和外国私人之间的法律争端大量增加，随之出现了大量有关国家及其财产豁免的国内司法判例、学术论著和一些国内立法。在此背景下，国家及其财产豁免问题受到了广泛关注。（一）国家及其财产豁免的概念（一）国家及其财产豁免的概念国家及其财产豁免是国际习惯

48、法上的一项重要原则。所谓国家及其财产豁免(immunities of states and their property)，简称为国家豁免(state immunity)，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。就司法范围而言，一个国家及其财产未经其同意，其他国家的法院不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施。在国际关系中，国家及其财产豁免原则既来源于国家主权原则，同时又维护和巩固国家主权原则。（二）国家及其财产豁免问题的产生（二）国家及其财产豁免问题的产生国家及其财产豁免问题是在国际民商事交往中产生的，在国家参加的国家民商事活动

49、发生争议时，就必然要提出国家在诉讼中的法律地位问题，亦即一个国家能否在外国法院被诉的问题以及国家财产能否在外国法院作为诉讼标的的问题。（三）国家及其财产豁免的根据 尽管长期以来，国家及其财产豁免原则已得到国际法学者、各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定，但对于在国际关系中国家及其财产为什么享有豁免的问题，各国的理论与实践则有不同的回答。归纳起来，主要有治外法权说、国际礼让说、互惠说和国家主权说等。(四）国家及其财产豁免的内容根据各国学者的一般理解以及国际社会的立法和司法实践，通常将国家及其财产豁免的内容一分为三：司法管辖豁免。诉讼程序豁免。强制执行豁免。三、国家

50、及其财产豁免理论的发展三、国家及其财产豁免理论的发展关于国家及其财产豁免的理论是伴随着在国际交往中国家及其财产豁免问题的出现和发展而产生的。传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论。第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。前两种理论在一些国家的实践中得到了贯彻和支持，后两种理论尚限于理论上的探讨。1.绝对豁免论（The Doctrine of Absolute Immunity）。该理论是最古老的国家豁免理论。其主要内容是，凡是国家的行为，不论其行为的性质如何，在其他国家享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国