从民法典看中华法文化的复兴 附中华法系的重要文化基因+《民法典》传统基因与民族特色的法理解析.docx

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1、从民法典看中华法文化的复兴中华法系作为独立于世界之林且数千年传承不息的国家治理体系，涵盖了整 个古代中国法律的制度、思想和文化，历经夏商西周的“礼刑”体系、春秋战国 秦朝的“法律”体系、汉唐明清的“礼法”体系，至清末西法东渐方始解体。道 德经云：“不失其所者久，死而不亡者寿。”自近代以来，虽然中华法系外显的 形式载体己逝，但其内含的文化基因犹存。孝悌忠信、礼义廉耻、仁者爱人等理 念，至今仍然深深影响着中国人的生活。忠孝信义等价值观，在传统社会既是妇 孺皆知的道德概念，又是身体力行的法律准则，依法律演进史的眼光观之，则是 中华法系的文化基因。它不因朝代更迭便匐然断裂，亦不因制度变革就戛然而止,

2、而如春雨润物般化入民众心灵深处，代代相传。在这种道德元素和法律元素同构 的法文化模式中，道德所褒扬的，法律必予维护；法律所制裁者，道德则予贬斥。 这与西方强调法律与道德应当有明确边界的法文化迥异其趣。传统道德名目众多，但可以用一个总概念“仁”来加以统揽。冯友兰说：“惟 仁亦为全德之名，故孔子常以之统摄诸德。”认为忠孝节义悌礼智信廉耻等各种 德目，全都包含在“仁”的范畴之中。说文人部释云：“仁，亲也，从人从 二。”其字形构造为“人”与“二”的结合，意指用亲的态度去处理人与人的关 系。依朱熹之言，仁即是“天理”“人情”；用王阳明的话讲，仁便是“良知”。 梁启超在其先秦政治思想史中认为，“仁”乃是“

3、二人以上相互间之同类意 识”，你希望别人用什么样的心态和行为来对待自己，自己就应该用相同的心态 和行为去对待别人，正是俗语所说的“将心比心”。将“仁”这种“同类意识” 运用在不同的人际关系上,遂形成不同的道德要求和法律准则。推运于父子之间, 便有了 “父慈子孝”的要求；推运于夫妻之间，便有了 “夫妇以义”的要求；推 运于君臣之间，便有了 “君仁臣忠”的要求；推运于普通社会关系之间，则有了 “朋友有信”的要求。依此类推，可以囊括所有社会关系。故简而言之，“仁” 是中华法系的重要文化基因。纵向考察，中华法系文化基因的形成，经历了漫长的历史过程。吕思勉在先 秦史中说：“古有礼而己矣，无法也J夏商周三

4、代以“礼”为治，并用“刑” 来保障其实施，礼既具备道德的特征，又具有法律的功用。这一千余年的治理实 践，培育了法律元素与道德元素同构的基因胚胎，且已具雏形。降至春秋战国礼 崩乐坏，原有的礼失去了构建秩序的功能，各诸侯国纷纷进行法制改革。约在公 元前六世纪下半叶，郑国、晋国等将以前的刑从礼中剥离出来，进行专门立法， 制定刑书刑鼎；后来魏国李悝以此为基础，“撰次诸国法，著法经 （晋书刑法志）“法”作为一种崭新的行为规范登上历史舞台；商鞅变法时, 又“改法为律工当“法” “律”出现之后，礼逐渐被抛弃在法律之外，不再由国 家强制力保障实施而变为道德，中国的道德与法律从此分离。对这种变化，孔子 曾痛惜不

5、己，力求恢复三代的礼治，然而往者不可谏，来者犹可追，于是他提出 了 “仁”的概念，用以补救礼治失落的不足。据统计，作为孔子语录的论语 一书中，仁字出现了 109次。他说：“人而不仁，如礼何？ ”人若是缺乏内心的 仁，光有礼乐制度也难以约束。换言之，礼作为具象的制度易变，仁作为抽象的 精神却长久；只要能抓住仁这一核心，并用以指导制度设计与改造，人间法制必 将获得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡扬“仁政”。到孔孟这里，法 律制度赖以存续与发展的文化基因首次被揭示和强调。后世学者对此给予高度评 价，郭沫若在十批判书中誉之为“人的发现二然而扫平先秦乱世、一统中国的秦朝并未采用儒家的主张，而是推行

6、“弃礼 值基础、义理关怀上对传统人文精神的继承，这是传统法文化对民法典影响 的主要方面。但这不等于说，在具体制度安排上传统法文化就真的乏善可陈，毫 无贡献。事实上，传统的典章治理智慧对民法典的立法技术与政治使命等制 度安排也有着重要影响，还在家事制度、土地制度等具体制度构建上对当下颇具 启发。(一)法典化传统及政治使命的传承法典化是古代中国重要的治理智慧。法典不只是西方的专利，编纂法典也是 中华法系最明显的特征之一。茨威格特曾指出：“法典编纂意识主要是启蒙运动 的产物。德K茨威格特、H克茨：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社 2003年版，第208页。其实此说未必确当。法典当然不只是启蒙运动之

7、后的成 就，只不过在近代其体系化表现得更为精致。而在中国法律史早期，编纂法典便 是最重要的传统之一。中华法系法典化传统源远流长。由战国李悝编写的法经 肇启古代法典化传统。其后不久，秦国扫平六国，真正建立了大一统格局。秦王 朝强调“一切皆有法式“，追求律法的统一适用成为其雄伟的政治使命之一。汉代 通过引礼入法，为法典化的传统注入儒家的精神特质，法典除了外在形式更注重 内在义理涵养。魏晋南北朝陷入分裂，法律上却贡献了北魏律北齐律等 优秀法典。曹魏新律更是首次真正具有了法典所独有之整体性和系统性。唐 代的唐律疏议集汉魏六朝之大成，亦为宋元明清之范本，是中华法系的最高 代表，亦为中国现存最古老、最完整

8、的封建刑事法典。唐玄宗时期修撰的唐六 典是我国最早的行政法典。其后则有宋刑统大明律大清律例等重要 法典。参见吴治繁：民法法典化的历史追究例J重于民族统一与复兴的视角 展开，法律出版社2015年版，第36-39页。在中国历史上，虽然民事法典不 彰，但刑事法典、行政法典、礼仪法典堪称洋洋大观。法典化构成当代“中国之 治的历史渊源和本土资源。值得注意的是，相对于西方法典具有更多的哲学学理追求，中国古代法典化 传统的政治意蕴与政治追求更为强烈，这也是中国文化“实践理性”的典型体现。 古代法典化传统带有追求王道一统、维护国家统一、巩固民族认同等鲜明的政治 使命，诚如明弘治会典御制序所言：“自古帝王君临天

9、下，必有一代之典， 以成四海之治。”战国秦汉以降，大一统中央集权国家逐次建立，作为大一统王 朝正统与天命的重要表征，法典化成为重要的治理手段。参见谢红星：“法典 化”的历史溯源与中国内涵,载中国社会科学报2020年1()月14 R,第004 版。大一统观念使得中华民族始终有一种强大的凝聚力。尽管历史上有过外敌 入侵和短暂的分裂局面，但长期统一的状态基本一直得以保持。其重要原因之一 即是坚定追求法典化治理，以律法的普遍化追求政治一统。“法典化始终是中华 法系的政治诉求和法律诉求是回归和巩固统一的重要途径。工吴治繁：民 法法典化的历史追究侧重于民族统一与复兴的视角展开，法律出版社2015 年版，第

10、42页。盛世以修法修典来彰显其四海承平、天下一统的雄心，乱世则 试图通过编纂法典的努力回复统一，实现大治。治乱变换之中，不变的是通过法 典维持秩序的治理特色。法典化是国家法律追求理性化、经典化的哲学思维的表 现，同时更是国家寻求大一统的政治信仰。勒内达维指出，在关于编纂法典的 诸多理由之中，最重要的理由之一，“保证法律在政治水准上的连贯性下法勒 内达维：英国法与法国法：一种实质性比较，潘华仿等译，清华大学出版社 2002年版，第25页。h这一点，在中国历史上特别明显。鲜明的政治使命、富 国强民的政治追求是中国古代法典化传统的特质。日本法学家大木雅夫认为法典 编纂与民族主义以及对完美法典的信仰有

11、关。他认为法典是以本国语言书写，蕴 含深刻的民族性，是民族理想的表达。见之于中国历史，法典是国力强盛的象征, 法典化也是民族精神在政治法律层面的寻求的突破与表达。当代民法典继承了中国古代编纂成文法典、崇尚理性思维的历史传统， 也彰显了法典的政治担当。法典的统一适用，既有着保障民众民事权利、解决民 事纠纷、促进商业发展的标准化等经济方面功能，还具有强化民族归属感和认同 感，提升文化自信、巩固政治统一等政治功能及文化使命。我国是多民族国家， 民族风俗存在多元化。增强人们对民法典的接受和认同，以民法典作为各民 族成员间的民事交往活动的共同规范，减少纠纷，促进融合，是“夯实铸牢中华 民族共同体意识法治

12、之基的关键所在田帆平：民法典视野下铸牢中华民族共 同体意识的法理探讨，载西南民族大学学报（人文社会科学版）2021年第2 期，第1页。卜也是推进生态文明试验区建设等大国之计的关键之举。蔡唱、 郑显芳：民族精神在海南自贸港国家生态、文明试验区贯彻研究以民法 典的实施为视角，载西南民族大学学报（人文社会科学版）2021年第3 期，第107页。在国际舞台上，民法典更成为中华民族精神法治化的标志之 一，成为中国法治话语的重要成果。抽象的理念必须有所依托。只有通过制度化表达、确认、保障的文化理念才 真正具有生命力。与古代通过法典来追求美政大治的政治追求一样，颁布民法 典同样具有推进富国强民、增强民族认同

13、、表达制度自信、激扬民族精神的伟 大政治抱负。在当下，民法典整合的并不仅仅是新中国70多年来民事法律实 践，更是对数千年中华民族优秀文化的制度化确认，通过制度化的方式守护民族 精神。习近平总书记对民法典的重要论断之一是具有“固根本、稳预期、利 长远”的职能。在更深的层次上，其意涵并非仅仅停留在市场经济的层面奠定基 础，而是固中华民族的根本，利民族复兴的长远，具有崇高的政治追求。法典化 是中华法系重新走向复兴的象征，民法典也当为中华民族复兴的法律标志。（二）传统典则形式与民法典的立法技术传统文化中蕴含着丰富的治理智慧。所谓“转册为典“有典有则”，传统典章 制度为民法典提供了文化义理润养，也传承了

14、依典章治国的治理之道，还留 下了简约精湛的立法技术。尚书记载，“惟殷先人，有典有册。”“典”是会意词，被称作“大册”，是 体系化的规范。中国古代以“典章”治国，将具体的“册”编纂成篇章宏大的“典章 体系。”参见张生：从”有典有贝/到民法典：中华法系的传承与发展，载光 明日报2020年7月31日，第11版。自周公制礼作乐，典章制度蔚为大观， 社会纳入一套共同的行为准则之中。“典”代表了知识系统化、集成化的过程，更 是治理智舞的结晶。民法典作为社会生活的百科全书，也传承了将典章作为 治国大经大法和社会行为规范的传统治理智慧。张生先生有论，“有典有册”不但是王道理想，也在立法技术上体现了古代民 事法

15、律体系分门别类、和谐统一的存在样态。典册各有分工。大致来说，“典” 是法律体系的“大经大法”，彰显文化义理之道;“册”则是具体的规则，提供各种具 体的行为规范和裁判规则。参见张生：从“有典有则到民法典：中华法系的传 承与发展，载光明日报2020年7月31日，第11版。古代立法者认识到， 法律不是万能的，“世事情伪无穷，律典科条有限“，想通过法律来调整一切是不 现实的。因此，律典更多只是原则性规定，而将大量更细致具体的规范交给“则” 来细化。这也在法律表现形式上实行律例统编，所谓“律为正文，例为附注“，在 简约化的律典之外，还有例、令等广泛的辅助性法律形式，这样建构起稳定性与 灵活性的法律体系。

16、参见张生：中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导 性案例，载中国法学2020年3期，第29页。简约清简公认为古典立法的 优长。比如魏晋编纂法典“变杂为清”“化繁为约”，试图通过“清约”“宽简”的法典, 锻造统一清明的法律体系与政治秩序，也保证社会治理的弹性空间。唐代更是留 下“唐律五百条”的神话，彰显了高度简约的立法艺术。我国民法典条文有 1260条，其数目当然并不算少，但考虑到民法典作为社会生活百科全书的宏大 定位和试图解决方方面面问题的复杂职能，这一数目其实堪称简约。比较而论, 法国民法典为2281条、德国民法典为2385条，数目远较中国为繁。而 且今天的社会生活远较德、法制定民法典时繁

17、杂得多。因此相比而言，我国民 法典堪称精简高效、张弛有度。能取得这一立法成就，除了借鉴罗马法法典编 纂技术，也不乏中华法系“有典有则结构设计的启发。在民法典中，法律原 则传承价值理念与法律价值,法律规则提供定分止争的具体标准，两者交相辉映。 事实上，民法典也并非真的是社会生活的百科全书，其作为民事基本法，主 要规定的还是民事法律的基本原则和基本制度，其并不奢望巨细无遗为所有民事 法律行为提供具体规则。在民法典之外，也还会有民事特别法、民事司法解 释、民事指导性案例等，提供具体的行为规则与裁判指引，保持着法律体系的开 放性。参见张生：中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导性案例，载 中国法学，

18、2020年3期，第29页。有典有则”、典册分工、律例统编的传 统法律形态也在一定程度上启发了民法典简约高效的立法技术，彰显了传统治理 之道的生命力。（三）传统家事制度的现代呼应除了立法技术、典章形式等宏观层面，传统法文化也对民法典具体的制度安 排颇有启发，家事法便是典型体现。家庭精神是中国社会最根本的原则，有如钱 穆先生所言：“家族是中国文化的一个最主要的柱石。”钱穆：中国文化史导论, 商务印书馆1994年版，第51页。相对于民法典其他篇章，婚姻家庭篇主要涉 及人身关系，其道德属性更为明显，受到传统文化的影响也表现得最为明显。中国传统文化重视家庭伦理，认为家庭是国之基础，如孟子云：“国之本在

19、家”。之前中华人民共和国婚姻法采取的是民法典之外的单独立法模式，而 本次则提升为“婚姻家庭编“，其着眼点不止于夫妻婚姻关系，而将家事法律关系 集成化，更重要的是，以家庭来命名本编，典型体现了传统文化中家庭伦理的至 关重要性。我国古代十分重视婚姻关系的伦理本质。传统思想也将婚姻礼制视为 为政之本，儒家把婚礼列为众礼之首，所谓“君子之道，造端乎夫妇;及其至也， 察乎天地。”传统儒家对婚姻的认识超越了人的自然属性，更看重其社会属性， 认为婚姻既是自然演化的结果，又是人类社会存在和发展的前提，具有神圣性。 本次民法典婚姻家庭编完善了家庭的养老育幼功能，规定夫妻之间互相忠实、 尊重、关爱义务，通过离婚冷

20、静期等制度设计，以鼓励长久稳定婚姻，彰显了其 伦理性。传统文化中对夫妻关系作了各种伦理要求，主张夫妻和顺。近年来，我 国离婚率居高不下，已成为危及社会稳定的大事。民法典第1077条首次新设 离婚冷静期制度，这有助于减少冲动离婚的发生。这一做法既是借鉴国外离婚审 查期，更是追求家庭稳定的传统家庭伦理的体现。民法典第1043条首次将“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视 家庭文明建设”列入明确的法律条款，典型体现了传统文化中对家庭文明的高度 重视。民法典还规定家庭成员之间敬老爱幼、互相帮助义务等，这些也体现 了对传统文化的“慈”“孝”“悌”观念的承继。在民法典中，在有关继承人范围 和继承顺序等

21、财产继承制度设计时，主要着眼点并非是经济效用规则，不是被继 承人对继承人遗产贡献，思考最核心的在于继承人与被继承人之间的亲疏关系。 很明显，这是家庭伦理原则的体现。传统家庭观另一个重点是亲属关系。传统文 学如红楼梦中极为复杂的亲属关系往往让外国读者感叹，甚至可以说，中华 民族是亲属关系最发达的民族。但之前婚姻法缺少亲属关系的相关规定，本次民 法典则对亲属的种类和近亲属的范围作了必要的规定。传统伦理对父子之间的纲常关系、兄弟之间的孝悌之义，更广的宗族之间敦 亲睦族的伦理义务都做了丰富的规定，三纲五常的等级伦理应该抛弃，但其合理 的因素也在当代立法中有体现。民法典第1073条增设确认和否认亲子关系

22、 的规定，这是出于我国民间素来重视血亲人伦的需要。值得注意的是，父母可以 提起确认或者否认亲子关系之诉，但成年子女只能提起确认亲子关系之诉。乌鸦 有反哺之义，羊有跪乳之恩，养育之恩大过天，子女不能逆向通过诉讼否定亲子 关系，正是基本道德人伦的体现。第1129条规定尽赡养义务的丧偶儿媳、丧偶 女婿处于第一继承顺位，享有遗产继承请求权;第1155条对遗腹子的保障进行了 制度完善，以解决家族财产传承的问题。此类规定中传统家族观念合理因素的继 承，对于促进家庭和睦、社会和谐具有重要意义。（四）传统典权与农村土地“三权分置制度创新具体制度启发还体现在传统典权制度上，这为民法典对农村土地问题“三权 分置”

23、的创新提供了理论来源与历史论证。典权制度是我国传统的物权制度之一，其萌芽于南北朝，在唐宋元时期走向 成熟，在明代成为正式制度，进入律法。其后也有历史传承，比如民国民事立法 仍有其踪影。在我国古代，典权是指业主等所有权人将房屋或田地等不动产交与 典主收管，业主等出典人获得典价，典主则可以对典产进行使用收益。这一制度 的逻辑在于，典权人可以对他人财产进行收益、占有和使用，在实际状态中至少 在表面上出现了“一田二主”的形态。从法律关系来看，“典”房只是使用权的转移, 典房者没有产权。房主也减少了遭受“崽卖爷山心不疼”的道德谴责与法律风险。 到期后，房主用等额典房款赎回房子。在此过程中，房主通过典房获

24、得资金，典 主也获得其相应收益，各得其所，可谓互惠双赢，是一种灵活的制度设计。比如 在古代小说水浒传金瓶梅中，生活在底层的武大郎还能在县衙附近住得 起两层楼房，其奥秘就在于其房屋不是买，而是“典得”，价格远较买房合算。由 于时代情势变迁，典权在当代制度应予保留抑或废除引起了激烈争议。在当年制 定物权法时中，典权“三进三出”，聚讼纷纭。在今天的民法典物权编纂中， 典权是否入典仍然存在争主张保留的理由在于，除了融资、流转的方便等功 能之外，还有文化背景，比如认为典权是我国独具特色的不动产物权制度，体现 了传统的文化观念。柴荣：典权制度探析从民间基础的角度谈民法中保留“典，的必要性，载江汉论坛200

25、7年第4期，第140页。典制的优势在破解三权分置的理论困境中体现得非常明显。党的十九大报 告明确将“完善承包地三权分置制度作为贯彻新发展理念的重要任务之一。 土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”的实践成为当代最具活力的土 地制度变革之一。民法典物权编第11章专门就“土地承包经营权”作出详细规 定，成为重大立法亮点。但“三权分置对既有的物权理论带来一些挑战，比如土 地所有权、承包权、经营权是否是逻辑上可以并立的概念？作为一个完整的民事 权利，土地承包经营权是否能在逻辑上分解为土地承包权和土地经营权？这些问 题在西方物权理论中很难得到圆融的解释，但却可在传统典制的“一田二主”“业 主与典

26、权并立，的样态中找到原型，获得历史论证。张生、周玉林：传统法： 民法典的社会文化根基中国社会科学院法学研究所张生研究员访谈，载社 会科学家2020年第8期，第3页。按照典权的逻辑来看，在农村土地流转中，集体组织可视为出典人，农民可 看成典权人。若农民不想对自己所承包的土地亲自使用，将其转典给第三人，转 让者的收益可视为典价，这没有改变土地的归属。若原承包人之后想要继续使用 土地，再向第三人赎回便可。张舒梦、张学文：典权现代价值之探析，载华 北理工大学学报（社会科学版）2019年第6期，第30页。这一思路为“三权 分置”提供法理依据与逻辑解释，彰显了传统法文化的制度生命力。四、民法典继承传统法文

27、化的动力机制与逻辑原因以上梳理了传统文化对民法典理念与制度影响的诸多方面。这些文化烙印也 绝非仅仅是今天的立法者发思古之幽情，故意在立法中机械复制，而是深具其理 论与实践的必然性。民法是生活经验的累积，在所有法律门类中最具生活气息， 自然最能典型映照一个民族的生活方式，表达其民族性。这也被人类法制史上其 他国家的民事立法所印证。而在追求大国崛起的当下，这种民族性尤其会通过制 度化的方式彰显，追求中国之治也成为必然的法治趋势。（一）民族特质的法意凝练黑格尔认为，一个民族在它的诸多文明成就、设施和历史中，具有一个坚固 的实体性内涵，这就是民族精神。”它是支配一个民族的精神的实体。HegeL Int

28、roduction： Reason in History, Translated by H.B.NISBET, Cambridge University Press, 1975.p.52.民族精神会实现在一个民族的生活的一切特殊方面，包括法律 形态上。值得注意的是，在所有法律部门中，最具有民族特色的莫过于民法。其 原因首要在于，民法典是社会生活的百科全书，是日常生活的宪章，俗称“过日 子的法”，自然就是老百姓自己的活法。民法是普罗大众生活经验的指引，来自 民族具体生活方式。清朝光绪年间，大理院正卿张仁辅有言：“一国之法律，必 合乎一国之民情风俗。”婚丧嫁娶、衣食住行等日常生活方方面面，与其说依

29、赖 于法律的强制调整，毋宁说更源于自然生成的礼俗习惯。民法作为商品经济的规则，确乎具有普适性，诸多市场规则具有通用性。但 由于各国商品经济发育程度存在差异性，各国的民法必然会展现参差不齐的状 态。经济发展也会受到道德礼俗等观念的影响。中国古代义利观颇不同于其他民 族，这也会对经济交易的规则带来影响。这些因素都会导致民法映照出民族特色 的个性。各国民法典因而是共性与个性的辩证统一。依照历史法学理路，法律如同语言与风俗，是一个民族自然的历史发展过程 本身，法律随民族之成长而成K壮大。这种民族生活的自然进展赋予法律以正当 性和具体内容。而法律的价值也正在于表现和凝练民族情感与民族意识。法并不 来源于

30、立法者有意创制，只有自然形成的“民族共同意识”才是法律的价值来源与 内容根源。立法者的任务不是依照理性凭空构想，而是要发现和找出民族的“共 同信念“，经由立法形式予以确认与安顿。法律因而成为民族历史生活方式凝成 的规则形式。民法典第10条将习惯作为重要法源之一。这不仅仅是技术上为解决纠 纷寻找民间的裁判规则，更是申明了一种文明观念，即法典是对本土生活方式的 尊重与守护，是对民族特质的法意凝练。有学者特别重视社会伦理观念对民法典 的影响，在民法典编纂之前便指出：“目前中国民事立法所存在的主要问题并不 是对外国先进法律制度的移植不够，而是对传统文化的借鉴不足。”赵万一：论 民法的伦理性价值，载法商

31、研究2003年第6期，第71页。民法典颁布后， 中国特色成为民法典公认的三大特色之一。既实现了数代法律人的民法典之梦， 也是民族精神的彰显。（二）从法律移植到“中国之治的发展趋势由于历史境遇，近代中国法律发展主要是走法律移植之路。这有助学习借鉴 世界法治经验，但缺陷在于法律原创性不足、文化主体性缺失。民国法学家蔡枢 衡先生甚至怒斥这只是一种殖民地风景，“中国有法律意识，而没有自我觉醒的 意识。”蔡枢衡：中国法理自觉的发展，清华大学出版社2005年版，第60页。 因此把民族的独立自主性当作中国法学发展的关键所在。1930年代国民政府民法典颁布，这是近代中国之前唯一颁布的民法典。民 国法学家吴经熊

32、细心将新民法各条款从头到尾仔细梳理一遍，与德国、瑞士等国 法典逐条对校，居然发现“百分之九十五是有来历的，不是照账誉录，便是改头 换面。”吴经熊：法律哲学研究，清华大学出版社2005年版，第172-173 页。1这种一味的模仿不适合中国国情。除了取法于外，一个民族更应探寻具有深厚文化根基、带有民族特色的治理 体系。在民事立法上最应如此。在历史资源上，我国传统社会虽无西方意义上的 “民法”概念，但民事方面的规范和相关制度也颇为丰富。刑法典并非古代法律的 全部，民事生活广泛的实践更多见于律令体制之外的礼法体系。礼是一个综合性 的概念。“礼”是华夏文明的标志性概念，是在古代社会的制度性规范，广义的

33、“礼”可相当于“文化”这一概念。参见陈成国、陈雄:从“周因殷礼”到“周文郁郁”, 载湖南大学学报（社会科学版）2019年第4期，第114页。梅仲协先生更是 认为：“依吾人所信，礼为世界上最古最完备之民事法规也。梅仲协：民法要 义，中国政法大学出版社1998年版，第15-16页。古代中国有定分止争的 民法观念，有财产交易、契约、土地使用、财产继承、婚姻家庭关系等方面的制 度建构，民事习惯、礼法民俗丰富多彩，家法族规、乡规民约卷帙浩繁，为后世 民法编纂积累了一定历史经验。当代正在进行中国治理道路的自主探索。党的十九届四中全会提出了“中国 之治”的重要命题，力争为制度治理贡献中国方案。民法典的编纂就

34、是“中国之治” 的标志性成果。民法典当然离不开罗马民法等外国资源的借鉴，但也体现了一系 列本国的创新。比如民法典创造性地将人格权独立成编，改变了外国民法典“重 物轻人”的倾向。再如民法典首次增设居住权这一新型权利、构建民事主体三元 结构、建立开放多元的担保体系、重视家庭关系的伦理本质、确立了“宽严相济” 的侵权责任制度、对生态环保原则做了周密规定、拓宽继承自由原则的适用范围、 完善业主的建筑物区分所有权制度等等，都作出了带有中国特色的制度创新，彰 显了中国的制度自信。（三）民法典传扬民族精神的世界经验传承民族性不但是中国特色，也是世界民法史的共同规律。在人类立法史上, 一些民法典成为里程碑，其

35、成功的经验之一正在于对民族生活方式的法意凝练， 带有深刻的民族文化烙印。罗马民法公认是法律普适性的丰碑，但也要看到，罗马法的成功首先是基于 罗马民族生活方式，带有浓郁的罗马个性。比如罗马人的品格坚韧而务实，这对 罗马人养成照章办事的秩序观念颇有影响。“那种罗马人的特色为：他们严令其 子敬畏父亲，公民敬畏君主，让他们都敬畏神祗。德特奥多尔蒙森：罗马 史(第一卷)，李稼年译，商务印书馆1994年版，第21页。不同于希腊盛产 哲学家、通过哲学玄思来构想社会，罗马人的特质在于创制理性而实用的法律规 则来管理社会，正是在这一民族性格上塑造了的罗马法的丰碑。法国民法典与德国民法典公认是大陆法系的双子星座，

36、而不辘发现, 这两者的显著差别本身也蕴含在不同的民族传统之中。法国民法典的语言通 俗易懂、言简意赅、文字优美，这带有法国大革命狂飙突进、朝气蓬勃的时代特 征，也有法国民族生活中浪漫多彩、富于激情的特点，还带有其立法者的拿破仑 本身横扫千军的英雄气概。相反，德国民法典的语言抽象深奥、艰深晦涩， 堆砌着概念化专业术语，这是德国民族逻辑严密、富于理性思辨的典型体现。日本民法典的曲折经历更彰显了民族性的至关重要。日本明治维新旨在 参照西洋法制推行变法。民法典由政府委托法国法学家博瓦索纳德起草，但遭到 日本诸多本土派人士猛烈抨击，认为这无视日本的“固有的淳风美俗:他们认为 不可完全效仿欧美制度，其中东京

37、帝国大学法学教授穗积八束的抨击尤烈，他专 门写成民法出而忠孝亡一文。这场争论最终以主张民法典延期、保守本国传 统的“延期派”的胜利而告终。民法典只能重新进行编订，于1898年最终颁布生 效。新民法典带有明显日本文化的烙印，突出日本家庭关系的巨大影响。据此也可看出，民族性对民法典的影响是全方面的，既有政治意志的追求， 也有道德观念的影响，甚至还有独特的语言风格烙印。中国民法典体现了如此鲜 明的民族烙印自然便是这一普遍规律的体现。(四)从理念到制度：民法典对传统法文化的更新与反思当然，传统法律文化的影响也不能过度拔高。毋庸讳言，其以义务为本位的 传统礼法精神悖逆于现代法治，过分注重伦理关系而汩没了

38、权利与自由。这些消 极因素需要反思。传统文化更多是农耕时代、熟人社会的产物，而今天的陌生人 社会更呼吁契约型文明。现代民法典的最大价值正在弘扬自由平等的私法自治精 神，同时又可以指引社会文明的进步与变革。虽然民法典可以追溯到历史上传统 的唐律情结，但正如苏亦工提出，中国今天制定自己的民法典，不是要机械延续 中国古人的唐律情结抑或日本人的民法典情结，而是要真正造就出一种本诸公平 精神、有效捍卫私权、切实促进公益的民事法律秩序。换言之，这是一种批判 性继承。在这种批判性继承中，树立私权观念是核心，而如何通过立法建构确认 私权神圣更是重中之重。民法典是确认私权的基本法，是“权利保障的宣言书”。在民法

39、典的 引导下，民众会更加积极努力地发挥自身主观能动性，真正做到为权利而斗争。 民法典尊重个人的主体人格和意思自治精神，张扬了平等、公平、自由的精神， 打破了礼法秩序中人情关系，彰显了市民法的理念，培育了新的市民伦理。权利 观念需要制度保障。本文所梳理的传统文化人文主张也仅停留在道德要求或者观 念层次，而缺乏现实的制度建构。比如孔孟荀所论的人之尊严更多的是指向人的 “类”而不是具体的个人，更看重的是集体人格。这种古代的人道主义与近代意义 下的人权和个人尊严确实有显著差别，不能将两者等同。如同徐复观先生的提醒: “道德的自由，不能代替政治的人权自由。”徐复观：徐复观杂文，时报文化 出版社198()

40、年版，第2(X)页。传统儒家有关“仁政”“仁爱”的思想，更多是停留 在道德要求，并没有建立一套普遍有效的人权制度。但也正是在此意义上，方凸 显了民法典此类现代立法的伟大价值。其意义正在于将传统思想中的精华进行现 代法律意义上建构，让其不再只是观念，而是固定化为现实中确定的有保障的权 利。作为一种反思与改造，民法典一些制度设计不但是出于技术要求，也带 有纠正传统文化某种偏失的考量。囿于篇幅，我们仅以家户制与家事法为例来分 析。民法典顺延了之前民法总则中对个体工商户和农村承包经营户的规 定，但又有所调整。民法典对“两户”的继续肯定有现实原因，也有很重要的历史 传统原因。中国传统社会一直以户作为民事

41、权利主体，而非以个体作为主体，这 俗称“户本位”。但这种“户本位”的设计很容易让个体直接汩没于家庭之中，个体 成员也会承担过度责任。而在新时代，民法典对“两户”的规定也有不少革新，更 加科学。比如，民法典第56条区分了个体工商户的个人债务和家庭债务，只 有家庭经营的或者无法区分经营方式的才以家庭财产承担。如果不区分经营方 式，直接由家庭共同承担无限责任，这显然有失公允，也不符合以个体作为主体 的时代特征。而农村承包经营户的内部利益也并不完全一致，民法典的规定 区分了“农户成员的债务与农户的债务”，这种区别对待更符合现代社会强调 个体权益保障的新理念。结语盛世修典,伟大的时代呼唤伟大的法典。一部

42、成功的法典需要回应时代情势， 也需要回采历史，继承传统，立足本土。观今宜鉴古，无古不成今。”现代法典 也离不开历史的关照与指引。通过前述梳理可以看出，从民法总则到各分篇，从 立法目的到细节规定，民法典都充分汲取了优秀传统文化。传统文化中注重 德教、礼法结合、天人合一、关注人之尊严、践行民本精神、重视家庭伦理等优 良因子在其中得到了发扬光大。民法典除了其政治法律功能，还具有深刻的文化 价值，是民族精神的法意表达。博辑中外、汇通古今才是良法善治的必由之路。 我们当以民法典为契机，在探索中国特色的治理之路上作出更多探索，推动 传统法文化的创造性转化。Abstract： The excellent t

43、raditional law culture was absorbed into the Civil Code in China withdistinctive national characteristics. Traditional law culture not only has shaped the unique humanistic spirit of the Civil Code, but also has some profound enlightenment on its system construction. In terms of spiritual traction,

44、the combination of morality and law in traditional culture has affected the strong moral care of the Civil Code. The emphasis on abstract human value of human morality provides a philosophical evidence for the independence of personality rights. Meanwhile, the Civil Code has spiritual inheritance of

45、 traditional people-oriented spirit, laws follow human feelings, the idea of harmony between nature and man, and the culture of honesty. In the institutional arrangement, the Civil Code has inherited the traditional wisdom of rule governance and the political mission of enhancing national identity t

46、hrough codification , whose simple legislative techniques was inspired by Ihe traditional form of codes and books and the compilation of laws and regulations. In addition, the traditional family law system has a far-reaching impact on the marriage and family part, and the traditional system of pawn

47、rights has made a historical argument for the separation of the three rights of rural land in specific systems. It is not accidental that the Civil Code has manifested our national characteristics, because the Civil Code is a condensing of the legal meaning of national characteristics, and the devel

48、opment trend of the rule of law requires transplantation from the law to the rule of China, which also has world experience in boosting the national spirit through the Civil Code. However, the positive influence of traditional law culture cannot be excessively exaggerated, many of which humanistic propositions only remain the conceptual level and lack system construction. We should carry out a modernized system transformation and critical inheritance of traditional ideas, in order to pro