民事在线诉讼当事人权利保障论.docx

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1、民事在线诉悄事人海 崛障论一、问题的提出2021年5月18日，最高人民法院公布人民法院在线诉讼规则（以下简称在线规则），规范了线上诉讼 活动，开启了法律层面线下诉讼与线上诉讼共存的新纪元。2022年1月1日，新修订的中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法）正式施行，于基本法律范畴内承认线上诉讼活动的效力，确立了我国民事诉讼活动中线上 诉讼作为基本诉讼模式的地位。1民事诉讼法第16条规定：“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下 诉讼活动具有同等法律效力。”实践上，我国三家互联网法院作为线上诉讼的先行者，前期试点的线上诉讼在提升审判质 效，优化审判资源供给等方面有着可圈可点的表现

2、。以北京互联网法院为例，该院挂牌成立一年后，中国社会科学评价 研究院作为第三方评估平台发布北京互联网法院评估报告（以下简称报告），报告披露该院一审简易程序 适用率高达95.2%,案件审理周期40天，案件庭审平均时长37分钟。与此同时，该院一审服判息诉率和裁判自动履行 率高至98%,审判质效评测指数在全市居于首位。2陆茜坤：北京互联网法院成立一周年交出闪亮成绩单，载人 民法院报2019年9月4日，第4版。诉讼效率提高的同时，在线诉讼的定分止争也切实降低了诉讼参与人的诉讼成 本。报告显示，实现全流程在线诉讼服务的北京互联网法院，有超25%的立案申请于非正常工作时间段提交，平均 每人每案节省开支约8

3、00元，节省路途时间16小时。3赵加琪：中国社会科学评价研究院发布北京互联网法院评 估报告）互联网法院贡献审判智慧，载北京青年报2019年9月10日，第A7版。以各互联网法院领衔的在线诉 讼在引领新时代司法改革，提升诉讼质效，营造良好法治环境等诸多方面发挥了积极作用。可以说，如今响应强烈的在线诉讼肇始于人民法院的信息化建设，得益于智慧法院规划的深入推进，在线诉讼活 动正常运行的背后是拥有强有力的技术支撑。2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发国家信息化发展战 略纲要，“智慧法院”赫然在列。技术运算、技术传输以及信息通讯等技术代表着追求高效的功利主义，这与追求效率 的司法实用主义相契合

4、，使得信息技术内嵌于司法活动成为可能且合情合理。“迟到的正义非正义二贝卡利亚曾用“法官 懒懒散散，犯人凄苦不堪4意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社2005年版，第69页。来表达 及时审判的可贵。毋庸置疑的是在线诉讼完美契合司法实用主义，较于线下诉讼拥有各方面的快捷能力，对解决“提升审 判质效”的效率问题立竿见影。十多年前就有德国学者预言在线诉讼，其将以极其不平衡的程度波及诉讼程序，包括诉讼 形式以及当事人的行为方式。5德Peter Gilles：德国民事诉讼程序电子化及其合法化与“E民事诉讼法”之特殊规 则，张陈果译，载张卫平编：民事程序法研究（第3辑），厦门大学出版社2007年

5、版，第308页。作为即将被 确立为基本诉讼模式的在线诉讼一定是未来创新诉讼程序，优化诉讼方式的不二法门，然现代司法不能迫于“案多人少” 的现实掣肘或致力于高结案率而单方面追求断案效率。换言之，在新时代司法体制改革的时代背景与司法资源严重供给 不足的现实情况下，我们不能固步自封，停止对未来在线诉讼新方式的探索，更不能止步在线诉讼价值合理性的考究， 忽视对当事人的权利保障。虽然在线规则统筹了刑事、民事及行政诉讼，但是民事诉讼更适宜信息技术的应用。这是由民事诉讼的机理 所决定的，民事诉讼活动更加注重对话与沟通，法官与诉讼参与人以及诉讼参与人之间的协同性、交互性更强。相形之 下，刑事诉讼的目的是为了查

6、明犯罪真相，惩治犯罪；行政诉讼多为查明公权力机关与私权利主体的权利义务关系，形 成诉讼后的庭审交互性不强。参见王福华：电子诉讼制度构建的法律基础，载法学研究2016第6期，第88-89 页。本文拟以民事在线诉讼作为研究的范围，更具有实践意义。此外，民事在线诉讼存有广义与狭义之分，这是由在线 诉讼的不同功能所决定的。内部性在线诉讼多指法院系统内部，涉及司法行政管理的无纸化办公，即材料传递、审限预 警等案件管理工作，有学者称其为“内部电子法院”（Internale-Curia）；而外部性在线诉讼以法院与诉讼参与人为主体, 涉及二者之间诉讼文书流转、电子证据上传、在线庭审召开、电子送达等系列诉讼程序

7、性工作，即为“外部电子法院”（External e-Curia） 7See Francesco Contini& Giovan Francesco Lanzara, The Circulation of Agency in E-Justice, Springer, 2014, p.226-229.因而，本文所谈及的民事在线诉讼仅指法律服务意义上的外部性在线诉讼，涉及司法行政 意义上的内部性在线诉讼不在本文的讨论范围。总而言之，内嵌于技术的民事在线诉讼在试点实践中为解决司法资源供 给不足的难题发挥了积极作用，然民事诉讼作为制度化的交涉过程，其中包括法院与诉讼参与人的纵向交涉，也包括诉 讼参与人之

8、间的横向交涉8参见章武生：司法现代化与民事诉讼制度的构建，法律出版社2000年版，第1页。， 诉讼参与人于新型的民事在线诉讼中的诉权保障被摆在突出位置。目前学界及实务界针对民事在线诉讼制度构建及未来 趋势展开了比较充分的讨论，9参见胡昌明：“司法的剧场化”到“司法的网络化”：电子诉讼的冲击与反思，载法 律适用2021第5期；张卫平：民事诉讼智能化：挑战与法律应对，载法商研究2021第4期；肖建国、丁金 钮：论我国在线“斯图加特模式”的建构以互联网法院异步审理模式为对象的研究，载法律适用2020年第 15期；左卫民：中国在线诉讼：实证研究与发展展望，载比较法研究2020年第4期；高翔：民事电子诉

9、讼 规则构建论，载比较法研究2020年第3期。但对诉讼参与人的权利保障存在忽视可能并对其关注较少。为此， 民事在线诉讼现阶段研究应关注对诉讼参与人的权利保障，然囿于篇幅所限，又因当事人是诉讼参与人的核心组成，故 本文的重点将关注对当事人的权利保障研究。二、民事在线诉讼当事人面临的权利保障困境权利的解释有两种路径，一是来源于古希腊柏拉图和亚里士多德的“形而上”解释，即注重权利的哲学释义；二是由 古罗马开创的“形而下”解释，即注重权利的法律释义。10参见何宏峰：何谓政治学，中央编译出版社2010年版， 第253页。一般而言，“形而上”的哲学释义常为本质，外化为制度的“形而下”的法律解释常为内容。然

10、内容与本质常常 混淆，在信息化时代尤甚如此，往往注重遵循“形而下”处于表象的具体规定，却逾越、突破“形而上”的法律精神与价值。 毫无疑问，民事在线诉讼在效率层面超越了传统的线下诉讼模式，有效缓解了“案多人少”的掣肘局面，然技术参与诉讼 的民事在线诉讼应得到人权视角的充分审视与论证后才能承认程序意义上的合法与正当，从而弘扬法律的价值，同时提 高公众对司法判决的认可度，增强司法公信力。为此，民事在线诉讼不容忽视当事人目前所存在可能的权利保障困境。（一）在线庭审冲击传统当事人权利保护原则传统当事人权利保护原则主要是通过以下提到的直接言词原则、公开原则、处分原则、辩论原则等诉讼法基本原 则体现的。诉讼

11、法基本原则是对诉讼活动合法性的证成，对当事人合理诉求的支持，对证人等诉讼参与人参与诉讼活动 的支撑。直接言词原则是超越法系、诉讼法的黄金原则，约束法官审理案件的基本规范，保障当事人的获得公正审判权。 1877年，德意志帝国仅建立6年，在其刑事诉讼法中便率先将直接言词原则作出了规定，并将其确定为诉讼法的 一项基本原则。此后，德国的刑事诉讼法典和民事诉讼法典都遵循了直接言词原则。直接言词原则可细分为直 接原则和言词原则：直接原则是指法官在审理某一案件时，当事人及其他诉讼参与人应当在场，除有法律特殊规定的， 否则审判活动无效；法官对证据的调查必须亲自进行，而且必须当庭直接听证和直接查证，不得以书面审

12、查方式采信证 据，直接原则因可保证法官直接观察当事人的态度表情或者证据物体的实际情形，利于其查明事实真相。言词原则，即 原则上诉讼程序均以言词的方式进行，多体现在法庭调查和法庭辩论程序。11参见张卫平：民事诉讼法（第5版）， 法律出版社2019年版，第66-67页。直接言词原则最大可能降低了审判者对证人及当事人陈述全方位“察颜观色”的阻 碍，并减少了信息在传播途径中可能发生变化的风险，保障审判者接收到的案件信息是最可能真实的。然而，在线诉讼极大地冲击了传统的当事人权利保护原则，尤其是在线庭审的亲历性不强。手机等技术载体在为 在线庭审提供快捷媒介的同时，也在法官与当事人、证人等诉讼参与人之间树立

13、起了一道不可“察言观色”的交互障碍。 精神学与语言学学界有无数的研究证明佐证视频沟通方式具有天然不可逾越的弊端：即时性反应受到干扰；目光交流受 阻；眼神长时间的集中会导致注意力的涣散等等12参见周翠：德国在线庭审的现状与前景，载人民司法2021 年第25期，第19页。在线庭审在实务界的欢迎程度同样不高。132020年12月进行的一项由全德663名法官参与的 问卷调查结果显示，约半数受访者认为仅不到20%的案件适合视频庭审，97%的受访者不同意未来将视频庭审规定为民 事诉讼的通常审理方式，并认为仅当涉及法律问题的探讨和不必举行证据调查或者针对大规模纠纷（例如航空旅客纠纷） 时，才适合举行视频庭审

14、；40%的受访者认为视频庭审最大的缺点在于更难获得对诉讼参与人本人的印象，25%的受访 者承认当事人通过视频庭审更难达成和解协议；37%的受访者认为大多数当事人并不愿意进行视频庭审。参见周翠：德 国在线庭审的现状与前景，载人民司法2021年第25期。当事人、参与人的陈述仅仅是面对屏幕里的法庭和法官, 不再有身临其境法庭带来的庄严与肃重；法官听取的证言与陈述，可能仅是通过屏幕观望到的陈述人局限的面部表情来 判断陈述的真实性。同时，由于技术手段的进步，各种视频“换脸”、变声软件层出不穷，造假成本锐减，使屏幕对面的 当事人、证人的身份更加难以确认。综合已有实践，民事在线诉讼在一定程度上对直接言词原则

15、产生了冲击。与此同时，民事在线诉讼对公开原则等传统当事人权利保护原则的落实也带来了一定的阻碍。传统诉讼中的公开 原则、处分原则、辩论原则、直接言词原则在民事在线诉讼活动中都应得到遵循14参见王福华：电子诉讼制度构建 的法律基础，载法学研究2016年第6期，第88-106页。，对科技手段的追求不应当背离程序正义的初衷，相对 于纯粹提升审判效率，保障当事人的诉讼权利与实体权利更为重要。因而，如今在线庭审为代表的民事在线诉讼有冲击, 甚至是背离传统当事人权利保护原则。（二）混合审理模式减损当事人权利在线规则第20条规定了“非同步审理机制”，确认了其效力及适用的条件、限制。“非同步审理机制”渊源已久,

16、 又可称之为混合审理模式（hybrid）、异步庭审模式，该模式是以克服时空阻隔为出发点，将原本一气呵成的诉讼过程 拆分为若干个阶段。毫无疑问，摆脱时间限制的混合审理模式符合诉讼经济的理念，为案件审理大大提速。然各阶段在 该模式中有较长的时间间隔，当事人及诉讼参与人的即时表现会因时空的不同步成为经过深思熟虑后的规范表达，这大 大提高了法官查明真相的难度。15参见郝晶晶：互联网法院的程序法困境及出路，载法律科学（西北政法大学 学报）2021年第1期，第88页。进而有学者明确拒绝“非同步”的审理模式，认为混合的审理模式只会导致混乱的诉 讼，延宕诉讼进程，并提出了法律规则的全有或全无之规定，同意在线诉

17、讼的方式应当是当事人双方均同意，排除一方 同意在线诉讼、另一方同意线下诉讼的情形。16See ViktGria Hars&gi, Digital Technology and the Character of Civil Procedure, in Miklos Kengyel& Zoltan Nemessanyi （eds.）, Electronic Technology and Civil Procedure, Springer, 2012, p.128.混合审理模式一直居于紧张的诉讼效率与公正的价值博弈中。混合审理模式在提高法官查明真相的难度基础之上，未能接近正义的同时，违背了民事诉讼的

18、主要诉讼机理，即 对席审理原则，这减损了当事人直接的诉讼权利与潜在的实体权利。对席审理原则作为约束法官审理的基本规范，也作 为保障当事人权利的黄金准则，其包含两层含义：形式上要求双方当事人共同出庭参加诉讼；实质上则保障当事人于法 庭庭审中享有充分表达意见的权利并可针对对方当事人的意见提出抗辩。以审判为中心的诉讼体制改革背景下，法官在 任何时候都应当遵循该原则，法官应当让双方当事人得到充分的辩论机会，而双方当事人援引的证据也只有经过辩论之 后才能成为裁判依据，否则便是对席审理原则的违反，损害当事人在诉讼阶段中的权利。17参见王福华：直接言词 原则与民事案件审理样式，载中国法学2004年第1期，第

19、69页。显然，混合审理模式违反了对席审理原则，形 式上将原本同时在场的当事人之间、法官与当事人之间的横向对抗转变为庭审流程的纵向时段分解，相关诉讼主体可以 按照各自相对独立的时间段完成传统庭审细化为各流程的具体工作，对席审理原则的表现不再显现；内容上，提交诉讼 文书、证据材料等程序性事项在线上进行虽然缩减了当事人的诉讼成本，但涉及辩论、质证、陈述等涉及实体性事项同 样居于线上且非同步进行，这使得法官、当事人与诉讼参与人之间丧失了“同台竞争”的交互机会，对席审理原则下的庭 审不复存在。即使混合在线庭审可以通过视频技术完成庭审的全流程、符合庭审的各要素，然其非同步的审理割裂了原 本贯穿到底的诉讼进

20、程，至于形成判决的裁判依据从依照法庭辩论的全过程到遵从碎片化的视频片段，对席审理的实质 遭到根本破坏，显然，从视频片段中无法切实保障当事人的基本权利。因而，与其说混合审理模式是民事在线诉讼活动 的创新之举，毋宁说是间接审理、甚至书面审理的新形式，而间接审理、书面审理是对当事人基本权利的极大减损。（三）数字技术引发的权利侵害风险民事在线诉讼所依托的是以视频庭审、集约化诉讼服务平台为代表的数字技术，数字技术为民事诉讼活动提速助 力，然始终摆脱不了本为技术的实质。近代工业化以降，警惕技术之恶的论调不绝于耳，技术作为形塑社会的力量，而 且放在今天，这种形塑的力量让“真正的人(real people)越

21、来越少18加厄休拉富兰克林：技术的真相，田 奥译，南京大学出版社2019年版，第170页。因而，民事在线诉讼中的数字技术也难逃发生权利侵害的风险，目前这 种风险主要集中在数据安全和数字鸿沟两方面。1 .数据安全今年施行的中华人民共和国数据安全法作为我国第一部数据领域的基本法律，同时也是我国第一部安全领域 的基本法律，足以见得数据安全已是个人、国家与社会都较为关注的热点问题，甚至有学者提出掌控、利用与保护数据 的能力，是衡量国家竞争力的核心因素之一。19清华大学互联网产业研究院：数据安全法全面解读，载清华 大学互联网产业研究院网2021年6月17日，o就数据安全而言,有 两方面的安全需要特别关注

22、：一是数据本身的安全，如数据保密；二是数据防护的安全，如数据备份。笔者以为，在线 诉讼的数据安全主要涉及两方面内容：一是在线诉讼系统本身的安全防御问题；二是提交至在线诉讼平台的诉讼参与人 基本信息与个人数据的处分问题。就在线诉讼系统自身安全而言，法院的在线诉讼服务平台一般都由第三方的网络技术 公司搭建，其基础系统架构与后期升级工作无法保证安全与及时，存在被攻击的风险。例如，柏林州高等法院2019年 就曾遭受黑客攻击以至数周瘫痪，所有数据均面临泄露与篡改的危险。20参见周翠：德国在线庭审的现状与前景， 载人民司法(应用)，2021年第25期，第19页。另外，就诉讼参与人基本信息的电子提交来说，不

23、能随意对诉 讼参与人基本信息进行处分，即提交进行在线庭审的申请并不等同于同意对自己的个人数据进行处理，法院作为庭审的 举办者不能作出除在线庭审需求以外的个人信息的处分，施行不久的中华人民共和国个人信息保护法第4条、第10 条、第13条21中华人民共和国个人信息保护法第4条规定：“个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、 加工、传输、提供、公开、删除等。第10条规定：任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息， 不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。”第13条规定: “符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：(一

24、)取得个人的同意；。”对此个人信息的处分事项 作出了详尽规定。2 .数字鸿沟数字鸿沟是现代社会不可忽视的社会问题，其伴随着人口老龄化而不断凸显，当然贫困也是构成数字鸿沟的主要 因素。在线诉讼场域中数字鸿沟较为明显，尤其是民事在线诉讼中，这是由民事诉讼的诉讼主体地位决定的。换言之， 尽管法律面前人人平等，但刑事诉讼与行政诉讼的诉讼参与的双方主体在影响力、行动力等方面是不平等的，一方是国 家机关，即检察机关支持诉讼的公诉机关、行政机关出庭应诉的国家机构，另一方则是公民或法人。地位悬殊的诉讼参 与主体之间，法律往往会赋予弱势主体倾斜保护来补足地位上的不平等，诸如强制法律援助、无罪推定等。然在民事诉

25、讼活动中看似平等的平等双方当事人却因数字鸿沟而实质不平等。贫弱的社会阶层或沟通能力受限的当事人在民事在线 诉讼中面临着不容忽视的风险，尤其是在线庭审可能会侵害受限当事人的诉讼机会平等与程序公平：传统的法院庭审， 民事诉讼双方参与人居于法庭之中可以充分享有表达意见以及法定听审的权利；相较于此，在线庭审是设置虚拟的庭审 场景，无法感知庭审的氛围，不利于弱势一方表达意见、优势一方敬畏法律。此外，客观因素的不同加剧了在线庭审的 不平衡，例如视频设备的不同足以产生明显的不对等，作为巨型企业的当事人拥有比作为个体的当事人更良好的设备与 网络，有充分应对在线庭审的规范准备。三、困境之源：民事在线诉讼与传统诉

26、讼原理的颉旅著名经济学家肯尼思博尔丁 (Kenneth Boulding)提出，可以将技术看作行事的方式(ways of doing something), 既存在祈祷的技术，又存在耕作的技术；既存在控制恐惧的技术，又存在控制洪水的技术。22See Kenneth E. Boulding, Three Faces of Power, Sage Publications, 1989.技术的革新必然推动效率的提升，然当技术嵌于某场域时应同时符合 该场域的基本精神与价值追求。民事在线诉讼固然为便利民事诉讼活动提供了快捷之路，符合司法实用主义要求，契合 诉讼经济理念，但涉及当事人权利保障困境的存在使得

27、民事在线诉讼无法普遍施行。为此，应把握新型技术、民事在线 诉讼与民事诉讼法三者关系，从中探寻民事在线诉讼产生权利保障困境的深层原因，对今后构建相应的困境应对路径有 所助益。（一）作为技术自身的局限性在任何时代，任何对于技术的警觉实则是对于人的价值的考量。忧虑和对科技的害怕可能对人性造成本质的伤害， 或者将人类带上万劫不复的歧途，这被称为“新卢德主义（Neo-Luddism）。23参见徐贲：人文的互联网：数码时代 的读写与知识，北京大学出版社2019年版，第24页。新卢德主义所提出的是更为本质性的警示：科技正在让人们相 信人与机器之间是可以互联互通的，唯技术论正在消弭“人为什么是人”这个根本性问

28、题的意义。近代工业化以降，技术 发展的进程同为处理人与技术关系的过程，技术本身即为双刃剑，存有自动驾驶杀人的“技术之恶”嫌疑，也涵括解放生 产力的“技术向善”方面，总之，技术的局限性难以避免。首先，技术的强大效率并不代表着严重不足的司法资源供给问 题可以迎刃而解，司法主义症状可以药到病除。将内嵌于在线诉讼的技术视为万能，推至“技术崇拜主义”或“技术蒙昧主 义”的程度，认为只有依赖技术更多地应用于司法，其产生的判决等结果才是公允的，显然这一观点是不妥的，技术的先 进性与否不是能否解决问题的关键。其次，技术的有用性不意味着正当性，这常常体现在现代社会与传统价值的冲突上。 一般而言，效用价值高的技术

29、往往会引发传统价值的变革，受制于传统生产力的传统仪式会因技术推动趋于简化甚至消 失，如此一来，作为载体的仪式的消失会致使价值的隐没。同理，很大程度上，技术给传统司法价值构成了严重威胁。 在线诉讼中的在线庭审无法真实还原线下庭审的场景与氛围，伯尔曼所言的“法律客观性的形式程序”24参见美伯尔曼： 法律与宗教，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。因素或许会因在线诉讼的深入而趋于消失。最后，值得一 提的是，大幅度降低直接成本或许会为增加错误成本买单。在线诉讼的高效率会导致法官作为审判者地位的丧失，法官 从“服从法律”到“服从数据”，青睐于在线诉讼等系列智慧审判所得出的结果，弱化甚至消弭自身的法

30、律预测，不利于作出 科学公正的判决，从而侵害当事人的基本权利。总之，技术难逃自身的局限性，任何事物的发展都存在一个逐步完善的 过程，技术嵌于民事在线诉讼的发展过程亦是如此。（二）技术内嵌诉讼的不适性舒国潼教授曾在阿列克西所著法律论证理论的译者序言中提及“明希豪森困境”25明希豪森困境，即关于事实 与价值关系的循环难题，寻求正确且确定的答案是极为迫切的任务，然基于人类知识无法超越当前的时空限制，无法随 意将任务的解决路径交予无根据的推断或臆想的猜测。，并进一步指出，如此的困境或矛盾在法律领域更加突出：“法律 的决定大多是在时间压力下作出的，但这种决定又决不能是决定者无理性判断的体现。”26德罗伯

31、特阿列克西：法 律论证理论，舒国漫译，商务印书馆2019年版，第1-2页。据2021年最高人民法院工作报告显示，最高人民法院受 理案件39347件，地方各级人民法院和专门人民法院受理案件3080.5万件。27参见新华社：（两会受权发布）最 高人民法院工作报告，载新华网2021年3月15日， lh/2021 -03/15/c_1127212486.htm, 2021 年 10 月 27 日访问。立案登记制使得 公民借助诉讼实现诉求的门槛降低，然法院受理案件量急剧增加，陡然增大的断案压力成为法院不得不考量的事宜。“案 多人少”的现状成为掣肘司法公平正义的主要因素，与此同时，司法资源的严重供给不足，

32、依托成熟的信息通讯技术的在 线诉讼或许是当下解决司法领域现实困境的有效出路。从最高人民法院于1996年下发全国法院计算机信息网络建设 规划至线上诉讼活动与线下诉讼活动具有同等效力”进入新修订的民事诉讼法。实践证明，民事在线诉讼与其说是民 事诉讼的新型诉讼模式，毋宁说是技术延展至民事诉讼的必然结果，是功利主义技术与实用主义司法的双向促动。尽管 如此，司法实践中技术内嵌诉讼仍产生了许多不尽如意的不适性。首先是在线诉讼与传统法律规范适用的冲突，即传统诉讼法原则并未为新型的民事在线诉讼方式背书。传统的司 法正义多表现为场域正义，舒国漠教授曾以符号学角度定义了司法的“广场”与“剧场”，但毋庸置疑的是司法

33、价值必然是居 于特定场域中实现的。28参见舒国漫：从司法的“广场化”到司法的“剧场化”一个符号学的视角，载政法论坛1999年第3期，第12-19页。诉讼行为主体的空间关系首当其冲，民事在线诉讼切断了法官与当事人的传统时空联系， 从同处于独立的物理空间到分立于不同的网络空间，甚至是线下与线上不同空间同步进行。在民事诉讼规范制度上，庭 审作为诉讼程序的关键环节，在第一审程序中庭审更是必经程序。因而，在传统民事诉讼活动中，民事诉讼行为原则上 须在同一时空进行，若缺失同一时空的空间条件，大多诉讼行为不会产生相应的法律效果，如此诉讼行为及法律效果可 在我国民事诉讼法规范中予以释明。例如：庭审原则上要求一

34、方必须到庭，一方如果无故到庭可导致缺席判决（民事 诉讼法第144条）；证据需要在法庭上予以出示（民事诉讼法第68条）；证人原则上应当出庭作证（民事诉 讼法第72条）；当事人对鉴定意见有异议，鉴定人原则上应当出庭说明鉴定意见（民事诉讼法第78条）。即使 在第二审程序同样要求当事人在同一时空展开法律争议的辩驳，这是由开庭审理为原则，不开庭审理为例外的法律规范 所决定的（民事诉讼法第169条）。如此规范的目的即为庭审的实质化，使法官、当事人与诉讼参与人彼此直接面 对，保证法官对当事人的“察言观色二从中获取其真实的诉讼意思表示。在线诉讼通过视频交互技术、截图展示技术使 得当事人无须在场即可实现规范所要

35、求的目的，打破了规范要求的空间关系，即使不在共在空间也不影响法官对当事人 行为意思的判断。29参见张卫平：民事诉讼智能化：挑战与法律应对，载法商研究2021年第4期，第23-24 页。此外，民事在线诉讼在变革空间条件的同时，也改变了民事诉讼行为主体的彼此交流方式。这些由民事在线诉讼引 发的新改变与目前民事诉讼法的直接言词原则与对席审理原则等内涵相左，换言之，传统的诉讼法原则并未涵括全新的 民事在线诉讼方式。其次是法律救济尚未设置，即目前缺失对因内嵌于民事在线诉讼的数字技术引发侵害的规制。纵观在线规则 全文，未存在对内嵌于在线诉讼的技术所引发的侵害予以规制的条款，唯有第28条设定了妨害在线诉讼的

36、责任条款， 即违反在线诉讼的程序要求的处罚规则，这与由数字技术自身安全风险引发的权利侵害无关。尽管在线规则在第2 条中提出安全可靠原则30在线规则第2条规定：“人民法院开展在线诉讼应当遵循以下原则：（五）安全可靠 原则。依法维护国家安全，保护国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息，有效保障在线诉讼数据信息安全。规范技 术应用，确保技术中立和平台中立。”，体现高度重视和防范数据信息安全风险，然缺少实际追责的操作规则，未明确在 数据信息权利保护方面谁为在线诉讼数据信息的权利主体，缺失进一步拟定规则的方向。警惕贝勒斯的诉讼成本理论， 即“若只驱使直接成本最小化，则错误成本可能升得更高31美迈克尔D贝

37、勒斯：法律的原则一个规范的分析， 张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第23页。，如此归责条款的缺失会因普遍施行民事在线诉讼而无穷放 大其权利侵害风险。最后是法律价值的位阶次序冲突，即诉讼经济与接近正义的衡平，二者均是司法的功能或目的，也是不容忽视的 影响因素。民事在线诉讼因高效性满足法官审理案件的需求，契合诉讼经济理念的要求。就马修的“尊严理论（Dignitary Theory）而言，获得胜诉判决与审理过程中的公正对待是当事人的双重愿望，然二者是完全独立的。无论是诉讼中的原 告或被告，既希冀裁判者作出公正且符合其自身权益的判决，也有着获得平等参与庭审的期望，当事人参与公正、平等 审

38、理愿望的实现，从人的本质来看，那便是人受到了尊重且其尊严获得维护。其看似体现为法律程序的价值，实则是人 类的普遍共性。32参见陈瑞华：程序正义的理论基础评马修的“尊严价值理论”，载中国法学2000年第3 期，第145页。在线诉讼的究极目的应是为了当事人的诉权保障，帮助其更快捷地接近正义（access to justice）。然 法官往往因诉讼经济的考量权衡直接言词审理的价值，总是在“节省费用和时间”与“丧失对在场人员的直观印象”之间进行 衡量，尤其是疫情期间更加明显，甚至有时候法官会因诉讼经济的规范意旨而服从数字技术的高效性。（三）制定法难避免的滞后性究其根本，法律作为一项社会规范，其受自身条

39、件的制约，总在一定程度上落后于社会，因而制定法无法与社会 齐足并驰。德国著名法学家、历史法学派萨维尼曾长期秉承制定法均存在滞后性缺陷的观点，批评成文法典具有不可预 见的风险及结构缺陷。33参见徐国栋：西方立法思想与立法史略（下）以自由裁量与严格规则的消长为线索， 载比较法研究1992年第Z1期，第27页。如今民事在线诉讼与传统诉讼原理发生颉顽的原因不能忽视制定法本身 的滞后性，这或许是民事在线诉讼产生当事人权利保障困境的直接原因。制定法的滞后性可理解为法律的稳定性与社会 的变化性之间的矛盾，其决定了立法的脚步往往落后于实践的变化。诚然，法律的基本内容取决于当时立法者的认知水 平，然因当前社会的

40、快速发展，为立法者预测社会风险状况增加了难度。互联网深度发展的时代，相对于经济社会发展 的速度，我国立法效率与此不完全匹配，更多地转向司法解释、意见等能够较快通过与执行的决议。34参见吴志攀：“互联网+”的兴起与法律的滞后性，载国家行政学院学报2015年第3期，第40页。此外，我国的修法程序也是 极为繁琐的事项，需要耗费较长的时间才能完成。民事在线诉讼作为一个全新的诉讼方式，仅在非基本法律的范畴设置 了具体条款，本次新修订的民事诉讼法对民事在线诉讼虽设置了规范但仅有一条，即仅承认在线诉讼的效力，并未作出 涉及其原则性要求或规则性规定。而在线规则仅从司法解释层面构建形成了完备的在线诉讼规则体系，

41、基本法律层 面的确缺少关于在线诉讼的概括性规定，与现阶段的在线诉讼发展相比略显滞后。就目前各国在线诉讼方式的应用与规 范来看，在线诉讼是一个必然趋势，应当在我国民事诉讼法中及时作出修改规范，以适应在线诉讼方式。困境应对：传统当事人权利保护原则的推陈出新一般而言，诉讼构造决定诉讼活动的走向与流程细节，传统民事诉讼的诉讼构造可分为当事人主义诉讼构造与职 权主义诉讼构造。德国自1977年后、日本自1996年后，两国的民事诉讼法出现了协同主义模式的萌芽。如今的民事 在线诉讼则是协同主义模式的强化表现，将限定于同一时空的诉讼进程转变为所有诉讼主体在不限时空的条件下纵向完 成的诉讼阶段，可谓是协同主义模式

42、的典型。35参见唐力：对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析，载法学研 究2005年第1期，第52页。针对这一变革，民事在线诉讼不能回避其存在权利侵害的风险，应当以诉讼法的基本原 则为基准，构建以当事人为中心的在线诉讼制度，破除其权利保障的困境。（一）尊重当事人程序选择的意思自治意思自治原则作为民法典的基本原则之一，是处理民事法律关系的黄金原则，即民事主体可以依照自我意志作出 自主的民事法律行为。民事在线诉讼作为新形式的基本诉讼模式，其深入推行应当注重以当事人为中心，遵循当事人的 意思自愿。尽管在线规则已经明确规定在线诉讼的运用应当考虑当事人意思自愿的因素36在线规则第21条规 定：“人民法院开庭

43、审理的案件，应当根据当事人意愿、案件情况、社会影响、技术条件等因素，决定是否采取视频方式 在线庭审”，但实际情况往往事与愿违。这主要是因为当事人角度的程序选择与法院促进在线诉讼推广义务的矛盾， 最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见充分肯定了视频远程技术的应用价值，地 方法院及法官据此在实践情况中往往会因为诉讼经济的考量而半强制地劝说当事人采用民事在线诉讼的方式，尤其是在 线庭审的应用。法院在决定是否进行在线庭审的决策过程中总是优先考虑诉讼经济这一规范意旨，尤其是节约时间和精 力，提升审判效率，在疫情期间此因素的考量更为突出。但是，在线庭审的目的绝不是仅仅让无法支付诉

44、讼路程费用的 当事人获得免费参加诉讼的机会。线下庭审室的设置，足以让法官及当事人感知到法律的权威，从而敬畏法律与依照法 律作出的判决。因而，笔者以为，在线诉讼的运用应当是全有或全无的施行，而非任择型的同意，这需要得到具体案件 当事人双方同时同意是否采用民事在线诉讼方式来审理案件。诚然，当事人负有诉讼促进的义务，然本着在线诉讼的发 展阶段还不足以普遍推行，目前在线诉讼的促进推行应是具有法律专业知识的法律职业共同的责任。例如，法国将在线 诉讼的促进推行交予律师，只要是执业律师就有责任使用在线诉讼，加入律师协会意味着同意在线诉讼的使用。37See Viktoria Harsagi, Digital

45、Technology and the Character of Civil Procedure, in Miklos Kengyel& Zoltan Nemessanyi （eds.）, Electronic Technology and Civil Procedure, Springer, 2012, p.140.待在线诉讼的全面成熟之后，明确为诉讼的基 本模式，彼时的在线诉讼与线下诉讼才并无差别，法院可以依申请或依职权采用民事在线诉讼的方式。38德国民事 诉讼法第128a条第1款规定：“法院可以依申请或依职权许可当事人和（或）诉讼代理人在庭审期间待在法庭之外的 其他地点并在那里实施程序行为

46、，并且审理的音像同步向该地点和法庭转播。”见德国民事诉讼法，丁启明译，厦门 大学出版社2016年版，第9页。因而，当前民事在线诉讼落实到具体案件的运用仍应当严格遵循当事人的意思自愿， 将具体司法案件是否运用在线诉讼的方式的决定权应切实掌握在当事人手中，而不是法官或律师等法律职业共同体的手 中。（二）疏解在线庭审与传统当事人权利保护原则的矛盾包含在线庭审在内的在线诉讼不具备根本瓦解传统诉讼的能力，理清传统诉讼与在线诉讼的关系或许对疏解在线 庭审与传统当事人权利保护原则的矛盾颇有益处。在线诉讼作为诉讼模式的新样态，而诉讼法的基本原则是在线诉讼适 用的基准，代表高效的在线庭审遵循直接言词原则的指引是

47、为了使法官按图索骥地作出公允的判决，该原则的直接约束 对象指向法官。基于必要性原则，倘若在线庭审能够赋予当事人更多的倾斜保护，那么即使传统当事人权利保护原则中 的直接言词原则在做出让步的同时仍不失原则的精神内核。例如，根据当事人的特点，面对数字弱势群体应补充提供有 关在线诉讼的法律援助与指引；法官应在线庭审过程中适时行使阐明权，平衡诉讼双方当事人数字能力的不匹配，及时 衡平诉讼在线攻击与防御，使在线诉讼成为实质平等的方式，缓解在线庭审与直接言词原则的对立。民事在线诉讼，尤 其是在线庭审在特定时空内阻隔了当事人与法官的物理上的接触，当事人的程序利益构成损失，那么就应以必要的赋权 来予以置换，例如

48、各立法例通常让当事人通过在线方式更便利地提出程序异议（例如管辖权异议与回避）来保障他们的 程序利益。39参见王福华：电子诉讼制度构建的法律基础，载法学研究2016年第6期，第91页。值得一提的是，因在线庭审的推行，直接言词原则在现代司法中确有所让步。诸如德国新修订的民事诉讼法第128 条为适应在线庭审与直接言词原则作出了变通：法院在得到双方当事人同意后，可以不经言词辩论而作出裁判。40参 见德国民事诉讼法，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第9页。当然，直接言词原则仍然是诉讼法的基本原 则，不会因些许让步而丧失其根本性，但须肯定的是，在线庭审中直接言词原则应在其他方面得到补强。此外，传统当 事人权利保护原则还囊括公开原则、处分原则与辩论原则等原则，应基于必要性原则疏解与在线庭审的矛盾，使在线庭 审与传统当事人权利保护原则的出发点与落脚点保持一致，根据在线庭审的特点作出相应调整，例如应充分保证在线辩 论的全时段举行，承认线上与线下处分行为同等效力并促进两种行为兼用，在隐去当事人基本信息之后保证在线庭审的 公开审理等方式，进而保障当事人的诉讼权利，实现程序正义。（三）明确在线诉讼法官的审判者地位明确法官的审判者