2023年民事诉讼法期末考试重点.docx

《2023年民事诉讼法期末考试重点.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2023年民事诉讼法期末考试重点.docx（22页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、名解：一、名词解释：共五个，25分（老师给的）1、诉讼标的：是指当事人之间发牛.争议，并规定人民法院作出裁判的民事法律关系。2、公益诉讼：是指对损害国家和社会公共利益的违法行为，有法律规定的特定机关和 组织向人民法院提起诉讼的制度。3、专属管辖：是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖， 也不允许当事人协议变更管辖。与其他法定管辖相比，专属管辖具有优先性、排他性与强制 性。专属管辖是法院管辖独有的制度，仲裁没有专属管辖。4、协议管辖：协议管辖乂称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在协议纠纷或者 财产权益纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。5

2、、民事诉讼的证明标准：是指承担证明责任的当事人提出证据证明案件事实应当达成 的限度。6、诉权：是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。7、反诉：反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被 告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。8、财产保全：是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生 效判决可以得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采用限制 当事人处分的强制措施。9、当事人：是指因民事权利义务关系发生争执或受侵害，以自己的名义进行诉讼，并 受人民法院的裁判或调解书约束的人。10

3、、先于执行：是指人民法院在诉讼过程中，为解决一方当事人生活或生产的紧迫需要, 根据当事人的申请，裁定对方当事人预先给付申请一方当事人一定数额的金额或其他财产， 或者实行或停止某种行为，并立即付诸执行的法律制度。11、共同诉讼：是指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的或者属于同一 种类，在诉讼过程中合并审理的一种诉讼形式。12、必要共同诉讼：是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民 法院合并审理并作出同一判决的诉讼形式。6、辩论原则的内容：辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程辩论的内容既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题 当事人行使辩论权的形式多种多样（口头

4、或书面）7、回避的合用情形：I可避主体是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。（涉及与审判人员有 夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。）回避主体与本案有利害关系。回避主体与本案当事人、诉讼代理人当有其他关系，也许影响案件公正审理的。回避主体接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼 代理人的。8、回避的决定主体和合用对象：院长担任审判长时.，院长是否回避，由审判委员会决定；审判人员的回避（审判员、陪审员），由院长决定；其别人员的回避（书记员、鉴定人、翻译人、勘验人），由审判长决定。9、不宜公开审理的案件种类：应当不公开审理的案件：涉及国家秘密；涉及个人隐私；

5、法律另有规定。可以不公开审理的案件：离婚案件，涉及商业秘密的案件当事人申请不公开审 理的，可以不公开审理。10、 诉的要素：（三要素说）当事人：因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判或调解协议拘束的人。诉讼理由：当事人请求法院予以审判保护的事实根据和法律根据。诉讼标的：当事人之间发生争议，请求法院裁判的民事权利义务关系。 时间：本诉正在进行中，辩论尚未终结，举证期限尚未届满。法院：向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖。 程序：与本诉合用同一程序。防御方法有牵连：A.反诉与本诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利。B.反诉请求与本诉请求基于同一法律关系或同一因素事

6、实。C.反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个 请求的先决问题。 主体：反诉须由被告向本诉原告提起。12、 诉讼代理人的特性：有诉讼行为能力。以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。在代理权限范围内实行诉讼行为。 诉讼代理的法律后果由被代理人承担。 同一诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人，也不能在担任一方当事人 的诉讼代理人的同时乂是该诉讼的对方当事人。13、 有独三与无独三的联系与区别：联系：目的都是为了维护自己的民事权益。参与诉讼的时间都是别人之间的诉讼开始以后到法院作出判决之前。区别：参与诉讼的根据：前者有独立请求权；后者有利害关系。参与诉讼的方式：前者

7、为起诉；后者是申请或法院告知其参与。诉讼地位：前者是原告；后者是独立的诉讼参与人。诉讼权利义务：前者享有管辖异议权之外的原告的所有的诉讼权利；后者不享有与处分 实体权利有关的诉讼权利，涉及放弃、变更诉讼请求和申请撤诉，此外，也不享有管辖 异议权，而只享有相对的上诉权。14、 哪些案件合用专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地法院管辖。 因港口作业发生纠纷提起的诉讼，专属港口所在地法院管辖。因遗产继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或重要遗产所在地法院 管辖。 为撤消生效判决、裁定、调解书而提起的诉讼。15、 协议管辖的条件：协议管辖只合用于协议纠纷案件和其他财产权益纠纷案件。

8、协议管辖仅合用于第一审案件。协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人必须在法律规定的范围内对法院进行选择。但是人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。16、 运用间接证据认定案件事实须遵循如下的证明规则： 各个间接证据自身必须真实可靠间接证据须具有一定的数量，并构成完整的证据链条 间接证据自身须具有一致性，互相之间不存在矛盾。17、 证人可以不出庭作证的情形：因健康因素不能出庭的因路途遥远，交通不便不能出庭的因自然灾害等不可抗力不能出庭的其他有合法理由不能出庭的18、 医疗侵权诉讼的证明责任：在医疗侵权诉讼中，合用举证责任倒置，因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，实 行的是因果关系推

9、定和过错推定。实行过错推定，原告不承担证明医疗机构存在医疗过程的 责任，法官直接推定医疗机构有过错，假如被告的医疗机构主张自己无过错，则必须自己举 证说明。 侵权责任法第54条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构 有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。隐匿或拒绝提供与 纠纷有关的病例资料。伪造、篡改或销毁病历资料.19、 法院调解的原则： 双方当事人自愿的原则事实清楚、是非分明的原则合法原则哪些案件调解达成协议，可以不制作调解书：调解和好的离婚案件调解维持收养关系的案件可以及时履行的案件其他不需要制作调解书的案件20、 送达的方式有哪些：直接送达、留置送达、传

10、真、电子邮件等送达、委托送达、邮寄送达、转交送 达、公告送达、诉前保全及其特别规定： 时间：合用于诉讼程序开始以前前提：必须存在紧急状况，假如不立即申请并由人民法院采用保全措施将会使 利害关系人的合法权益受到难以填补的损害。 人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权积极采用诉前保全措施。应当由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权 的人民法医提出申请。申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额亦应相称于请求保全的数额。 人民法院须在48小时内作出裁定。 申请人应当在人民法院采用诉前保全措施后的30日内依法起诉。21、 征收诉讼费用的基本原则：依法收费原则司法救助原则 国

11、名待遇和对等原则22、 免交诉讼费用的具体合用情形：残疾人无固定生活来源的追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业 保险金人员，无其他收入的 因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，木人或者其 近亲属请求补偿或者补偿的23、 起诉的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织有明确的被告有具体的诉讼请求和事实、理由属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖24、 开庭审理的基本程序：开庭准备法庭调查法庭辩论案件评议和宣告判决简易程序的合用范围： 合用简易程序的人民法院：只有基层人民法院及其派出的法

12、庭可以合用简易程 序。简易程序是第一审程序的一种。中级以上的人民法院均不得合用简易程序 审理案件。合用简易程序的案件：简易程序只合用于审理事实清楚、权力义务关系明确、 争议不大的简朴的民事案件。25、 简易程序的特点：起诉方式简便受理案件的程序简便传唤当事人和告知其他诉讼参与 人的方式简便实行独任审判对部分民事案件设立了调节前置程序 开庭审理的程序简便审结案件的期限较短论述题：共一题，15分 基本原则：（考最能反映民事诉讼特点的原则，其中调解和审判监督一定不考）一、同等与对等原则我国民事诉讼法第5条第I款规定：外国人、无国籍人、外国公司和组织在人民法院起 诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和

13、其他组织有同等的诉讼权利义务。这一规定表白， 我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国公司和组织，赋予他们同我 国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务，这就是同等原则。也就是说，我国民事诉讼 法给予在人民法院起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国公司和组织的，是与中华人民共和 国公民、法人和其他组织同样的待遇。这种对外国人、无国籍人、外国公司和组织既不优待, 也不歧视，既不限制他们的诉讼权利，也不增长他们的诉讼义务的态度，符合当代民事诉讼 立法的总趋势，有助于发展同世界各国人民之间的和谐关系。我国民事诉讼法第5条第2款规定：外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织 的民事诉讼

14、权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、公司和组织的民事诉讼 权利，实行对等原则。这就是所谓的对等原则，即外国法院对我国公民、法人和其他组织的 民事诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、公司和组织的民事诉讼权利，也采用相应 措施，加以限制。实行对等原则，是维护国家主权的需要，也是保护我国公民、法人和其他 组织合法权益的需要。在国际交往中，解决重要国家互相之间的关系，应当以平等互惠为基础。表现在司法上, 一国法院规定他国法院对自己国家的公民、公司和组织提供诉讼上的方便，应当以自己国家 的法院对他国公民、公司和组织的民事诉讼权利不加限制为前提。否则，你怎么限制人家， 人家也怎么限制你，

15、此所谓对等。我国一贯奉行互相尊重主权和领土完整、互不干涉内政、 互不侵犯、平等互利、和平共处五项基本原则，并在此基础上发展同世界各国的和谐关系。 在审理涉外民事案件时，我们绝不一方面对外国公民、公司和组织的诉讼权利加以限制，而 是依法保证外国当事人的诉讼权利得以实现。但是，假如外国法院对我国公民和法人在该国 的民事诉讼权利加以限制，那么，我们也将对该国公民、公司和组织的民事诉讼权利采用相 应的限制措施，以限制对抗限制，这样在司法上实现了国家之间的平等互利。二、当事人诉讼权利平等原则：我国民事诉讼法笫8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件， 应当保障和便利当事人行使诉讼权

16、利，对当事人在合用法律上一律平等。法律规定的上述 原则，可以概括为当事人平等原则，包含以下几方面的内容：1 .双方当事人的诉讼地位完全平等。诉讼地位平等，也就是诉讼权利和义务平等。诉 讼当事人在民事诉讼中，虽有原告、被告、第三人等不同的诉讼称谓，但在有关诉讼过程中 的诉讼地位是平等的，不分优劣和高低。民事诉讼当事人双方，在民事诉讼中平等地享有诉 讼权利，平等地承担诉讼义务。当事人的诉讼权利平等，在民事诉讼中表现为两种情况：一 是双方当事人享有相同的诉讼权利，如双方当事人都有委托代理、申请回避、提供证据、请 求调解、进行辩论、提起上诉、申请执行等权利；二是双方当事人享有对等的诉讼权利，如 原告有

17、提起诉讼的权利，被告有提出辩驳和反诉的权利。诉讼权利和诉讼义务是互相相应的， 双方当事人的诉讼权利平等，承担的诉讼义务也平等，如双方当事人都必须依法行使诉讼权 利、履行诉讼义务、遵守诉讼程序等。当然，由于当事人在诉讼中担负的具体角色不同，在 某些情况卜.，他们所承担的诉讼义务也不尽相同，不履行诉讼义务的后果也有差异。因此， 无论是从诉讼权利来看，还是从诉讼义务来看，当事人双方平等都不意味着完全相同。2 .双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人 行使诉讼权利。行使诉讼权利的手段，是实现诉讼权利的具体形式，没有同等地行使诉讼权 利的手段，平等的诉讼权利也只是纸上谈

18、兵，得不到实现。行使诉讼权利的具体形式，有 口头的或书面的。例如，实现申请回避的权利，就要提出口头的或书面的申请，说明理由； 为行使辩论权，就要在法庭上有充足的发言机会，等等。假如在民事诉讼中，只一方当事人 享有行使诉讼权利的手段，就无法保证双方当事人平等地行使诉讼权利。保障当事人平等地 行使诉讼权利，是人民法院的职责。人民法院在民事诉讼中处在主导地位，起组织、领导和 决定性的作用，保障当事人平等地实现诉讼权利，是人民法院职务上的责任。我国民事诉讼 法已对原告和被告双方当事人的权利和义务做了平等的规定，没有这种规定，就谈不上当事 人平等地行使诉讼权利，或者充其量只是对不平等的平等维护。在立法平

19、等的前提下，人民 法院为当事人发明平等地行使诉讼权利的机会，并且平等地规定当事人履行诉讼义务，不偏 袒或者不歧视任何一方，这样做具有重要的意义。3 .对当事人在合用法律上一律平等。对一切诉讼当事人，不分民族、种族、性别、职 业、社会出身、宗教信仰、受教育的限度、财产状况、居住期限，在合用法律上一律平等。 任何公民，都应亳无例外地遵守法律，享受法律规定的权利，履行法律规定的义务。一切当 事人的合法权利都应受到保护，一切当事人的违法行为都应受到制裁。只有这样，才干切实 保护当事人的合法权益。二、诚实信用原则新民诉法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第二款规定：“当 事人有权在法

20、律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利鉴r在民事诉讼实践中， 普遍地存在着当事人滥用诉讼权利的情形，恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼中的虚假陈述、迟延 诉讼、伪造证据等时有发生，因此，在应对社会诉求方面，将诚实信用作为一项原则在民事 诉讼法中明确规定，并非仅仅具有法律上的意义，更为重要的是政治层面的意义。由于，整 个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化， 有助于引导、规范人们的诉讼行为，也有助于提高整个社会的诚信度。人们相信只要遵循诚 实信用原则，诉讼公正、高效、低成本的价值追求都可以充足得以实现。一、诚实信用原则化的结识基础在大陆法系国家和地区，许多人认为

21、，只有植入诚实信用原则，通过对传统的当事人主 义、辩论主义（辩论原则）、处分权主义（处分原则）的修正或限制（甚至是诉讼模式的转 换一一社会性民事诉讼、协动主义的诉讼模式），转变传统的诉讼观念，才干实现实质上的 平等和正义，充足实现民事诉讼关于真实、公正、迅速解决纠纷的价值追求。很显然，这种 结识的观念基础与传统的自由主义相反，是一种国家本位、社会本位、义务本位的观念基础。随着诚实信用规制逐渐超越私法领域，扩展至公法领域，成为普遍的法律原则，即使不 考虑私法权利义务与民事诉讼权利义务的联系，民事诉讼法作为公法也将合用诚实信用原 则。这样一来不仅民事诉讼中当事人之间的关系合用诚实信用原则，当事人与

22、法院之间的关 系也同样合用于诚实信用原则。基于上述结识，1895年奥地利民事诉讼法、192023匈牙利民事诉讼法、1933年前南斯 拉夫民事诉讼法、1939年德国民事诉讼法、1942年意大利民事诉讼法均相继规定了当事人 在民事诉讼中有真实陈述之义务，尤以德国民事诉讼法的规定对大陆法系国家和地区的影响 最大。1990年修订的韩国民事诉讼法第1条明确规定：“法院应为诉讼程序公正、迅速以及 经济地进行而努力：当事人及诉讼关系人应当诚实信用地进行诉讼。” 1996年口本修订民 事诉讼法，新增诚实信用原则的规定。二、诚实信用原则的合用情形诚实信用原则在民事诉讼中的合用一般有以下情形：1 .当事人真实陈述

23、的义务。当事人真实陈述的义务略称为“真实义务工真实义务通常 被认为是诚实信用原则的重要内容。有的大陆法系国家，虽然没有将诚实信用原则作为一般 规定，却有关于真实义务的规定；相反，有的国家虽有诚实信用的一般规定，但却没有明确 规定真实义务，仅理论上认为这是基于诚实信用原则而发生的一种法定义务。在外国法理上, 一般认为，当事人的真实义务仅为主观性义务（正直义务或真诚义务）或主观真实义务，即 只要当事人根据本意为真实陈述时，就属于履行了义务。也就是说，即使事后发现和认定当 事人的陈述与案件事实不符，也不属于违反真实义务。规定真实义务为当事人陈述的客观真 实也是无法做到的。另一方面，假如定义为主观性义

24、务，则真实义务对于发现案件真实的作 用就十分有限了。真实义务应当如何界定，在国外仍然有较大的争议。2 .促进诉讼的义务。当事人负有促进诉讼的义务，是诚实信用原则的基本规定之一。 这一义务规定当事人在诉讼中不得实行迟延或迟延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法 院有效率地进行诉讼，完毕审判。这一义务具体体现在不得迟延提出袭击和防御方法；不得 故意申请无理由的回避（回避权的滥用）；不得故意拆分诉讼标的，以规避相应的诉讼程序 （如通过拆分诉讼标的使之合用于小额诉讼，由此获得小额诉讼程序带来的利益）等。3 .严禁以欺骗方法形成不合法诉讼状态。按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形 成不合法的诉讼状态

25、，从而获得法规的不妥使用或不合用。例如管辖权的滥用，原告通过编 造虚假的管辖因素事实，从而获得有助于自己的管辖。又如，在票据诉讼中票据持有人向出 票人行使权利，但为了让自己所在地的法院获得管辖权，特意将同一所在地的背书人作为被 告，提起共同诉讼，从而获得所在地法院的管辖权，但在第一次口头辩论期日中又故意撤回 对背书人的请求。再如，当事人在诉讼即将开始之前，便宜取得几乎没有价值的自动债权， 然后在诉讼中主张抵销的情形。此外，外国当事人为了规避诉讼担保义务而让所在国当事人 代为起诉的情形，也属于违反诚信原则。4 .禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。该原则源于英美法上estoppel

26、法理。大陆法系国家，如日本乂将其扩展或概括为严禁矛盾行为。这一原则的具体合用要件 涉及三个方面：其一，当事人在诉讼中实行了与之前（诉讼中或诉讼外）诉讼行为相矛盾的 行为；其二，在对方信赖的前提下，作出了违反承诺的行为；其三，给信赖其先行行为的对 方导致了不利。例如，作出自认之后，在无合法理由的情形下撤回自认。禁反言原则的法理 在实践中也得到了日本最高裁判所的认可。但在理论上，关于如何合用禁反言原则还存在诸 多问题。例如，在同一诉讼中，由于遵守口头辩论一体化的原则，所以，即使当事人的行为 是矛盾的，并也许对法官的自由心证的形成有影响，但也不合用禁反言原则。此外，从诉讼 行为的性质而言，对于取效性

27、诉讼行为（指该行为的实行不会直接发生程序上的法律效果， 仅仅是规定法院实行相应的裁判行为，如诉讼中当事人主张和举证的行为就属于典型的取效 性诉讼行为），原则上当事人是可以自由撤问的，也不受禁反言原则的约束。5 .诉讼1.权能的滥用。虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但假如没有诚实信用地行 使该权能，也就不能予以认可该权能行使的利益。诉讼上权能的滥用，如无合法理由反复规 定审理法官回避：期日指定申请权的滥用等。这些权能的滥用可以从有无合法理由来判断， 不容易把握的是诉权的滥用问题。由于诉权是一种受宪法保障的基本诉讼权利，因此，在外 国民诉的实践中，以诚实信用原则对诉权滥用的处置是相称谨慎的。在认

28、可诚实信用原则的 国家，关于诚实信用与诉讼上权能或诉讼权利滥用的规制两者之间的关系，理论上至今仍存 有争议。实质是诚实信用原则是否包含对诉讼上权能或权利滥用的规制。6 .诉讼上权能的丧失。因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行 为人大约不会行使该权能的期待，一旦达成如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有 损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓 失权的原则。在规定的期间内不行使权利救济的方法，可以合用失权原则，通常认为没有问13、固有的必要共同诉讼：是指按照规定，必须数人一同起诉或应诉，才是适格的当事 人，法院对于争诉的法律关系应当

29、做出合一审判。14、类似的必要共同诉讼：是指数人就诉讼标的，不必一同起诉或应诉，有选择单独诉 讼或者共同诉讼的权利，但是假如数人共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一拟定 的诉讼。补充:L 民事诉讼：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所 进行的各种诉讼活动，以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。2 .民事诉讼法律关系：受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间 存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。3 . 合议：是指有三名以上的单数审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭，对民 事案件进行审理并作出裁判（的制度）。4 .回避：是指在民事诉讼的过程中，审

30、判人员及其他相关人员在遇有法律规定的 事由，依法定程序，退出案件审理程序（的制度）。5 .诉：当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张进行 裁判的诉讼行为。6 .反诉：是指正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。7 .当事人：是指以自己的名义，就特定的民事争议规定人民法院行使民事裁判权 的人及相对人。8 .诉讼担当：是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参与诉讼，由与案件 无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实 行权，判决的效力及于原民事法律关系主体。9 .民事诉讼中的第三人:是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独

31、立的请求 权，或者虽没有独立的请求权，但与案件的解决结果有法律上的利害关系，而参与到正 在进行的诉讼中的人。10 .管辖：是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 题。但对F诉权的失效或失权问题与府待诉权滥用的问题同样需要谨慎对待。诉讼上权能的 丧失与诉讼上权能因滥用而被严禁的情形不同在于，前者是因悲观的不作为而发生的，后者 却是因积极的作为而发生的，前者的效果是失权，后者的效果是无效。三、诚实信用原则的实行在国外民事诉讼中，作为一项抽象的原则或规定，通常是通过判例来实现的。但判例的 示范性和规范性规定强有力的司法作保隙。与此不同，我国各级法院的司法权相对比较弱， 因此，

32、试图通过判例形成具体的合用规范和指南比较困难。在我国，贯彻法律的原则性规定 通常采用的方法是由最高人民法院制定具有针对性的司法解释，通过司法解释的细化使抽象 的原则规定得以实现。司法解释的难点在于，需要在规范技术上做到抽象化和类型化，假如 没有一定期间的司法实践积累和抽象能力是很难做到的。并且一旦抽象化，又也许存在一些 情形下抽象与具象无法对接合用的问题。诚实信用与合法的概念同样是非常宽泛和抽象的， 我们也可以通过指导性案例将合用诚实信用原则的典型事例提高为规范。在这方面，寻找具 有说服力的典型案例是关键。由于指导性案例的产生，在程序上相称复杂，因此不也许指望 短时期内就会有较多的相关指导性案

33、例产生。诚实信用原则的合用中，一个需要特别注意的问题是，如何对的合用诚实信用原则而不 至于不合法限制当事人诉讼权利的合法行使。由于总体而言，诚实信用原则是限制当事人诉 讼权利的，是对当事人行使诉讼权利的制约，因此，在没有明确制度规定的情形下，也容易 以诚实信用原则的合用为由，发生对当事人诉讼权利的不妥干预，有损程序正义、诉讼平等, 特别是在以追求实质正义、实质平等的名义下。要使诚实信用在民事诉讼中发挥其应有的作 用，还需要进一步提高司法的权威性、公信力，强化裁判的功能，增强审判中法律理论的解 释、说理作用，否则诚实信用原则很容易由于“合用难”搁置起来，成为一条“睡眠”条款。 四、独立审判原则（

34、也许性最大）1.审判独立原则的内涵审判独立原则是现代五、处分原则民事诉讼法第13条规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内, 处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利可行使，也可以放弃。在民事诉讼中，当事人处分的权利对象多种多样，但无非两大类：一是基于实体法律关 系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处 分重要表现在三个方面：第一，诉讼主体在起诉时可以自由地拟定请求司法保护的范围和选 择保护的方法。在民事权利发生争议或受到侵犯后，权利主体有权决定自己请求司法保护的 范围。不仅如此，权利主体还可以在一定限度上自行选择所受保护的

35、方法。例如，在侵害财 产所有权的纠纷中，被损害者有权就所有损害提出补偿规定，也有权以部分损害的补偿作为 诉讼标的；同时，有权请求返还原物，也有权规定侵权人作价补偿。第二，诉讼开始后，原 告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或所有撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大（追 加）或缩小（部分放弃）本来的请求范围。第三，在诉讼中，原告可所有放弃其诉讼请求，被告 可部分或所有认可原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执 行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。诉讼权利是当事人处分的另一重要对象，诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往 与实体权利有关，当事人对实体权利处分

36、，一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。对诉讼 权利的处分重要体现在以下几个方面：（1）诉讼发生后，当事人可依自己的意愿决定是否行 使起诉权。目前，立法在起诉方面仍然采用当事人“不告不理”的做法。因此，当事人在其 实体权利受到侵犯或就某一实体权利与别人发生争议时，是否诉诸法院，由当事人自行决定。 只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才干开始，法院既不强令当事人起诉，更不能在当事 人不起诉的情况下积极进行审理。（2）在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，从而规定人 民法院终止已经进行的诉讼，也就是放弃请求法院审判、保护的诉讼权利。被告也有权决定 是否提出反诉来主张自己的实体权利，借以对抗原告的诉讼请求

37、。当事人双方都有权请求法 院进行调解，请求以调解方式解决纠纷；当事人还可以依其意愿决定是否行使提供证据的权 利。当事人双方都有权进行辩论，认可或否认对方提出的事实。（3）在一审判决作出后，当 事人可以对未生效的判决提起上诉或不提起上诉；对于已生效的判决或调解书认为确有错误 时，当事人有权提出申请，请求再审，由法院决定是否再审；对生效判决或者其他具有执行 力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。（4）在执行过程中，申请执 行人可以撤回其申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。需要注意的是，我国民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，我国法律在赋予当事人处 分权的同时，

38、也规定当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民个 人的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不妥的处 分行为无效。我国民事诉讼中的国家干预原则具体体现为人民法院的监督，这是处分原则的 题中之意和另一个方面的重要内容。六、检察监督原则民事诉讼法第14条规定：人民检察院有权对民事审判括动实行法律监督。根据检察监 督原则的规定，人民检察院实行监督的内容重要有两方面：（1）监督审判人员贪赃枉法、徇 私舞弊等违法行为。这方面的监督重要采用悲观的方式，即它一般不积极调查和追究司法审 判中的不法行为。民事经济案件中的原告和被告或者其别人对审判中的不法行为，对

39、审判人 员进行控告、检举，人民检察院应履行法律监督的职责。（2）对人民法院作出的生效判决、 裁定是否对的合法进行监督。根据审判监督程序的规定，人民检察院对人民法院已经发生法 律效力的判决、裁定，假如认为有错误，应当提出抗诉，并派员出席再审法庭。我国民事诉讼法规定人民检察院对民事判决活动实行法律监督，对于维护社会主义法 制，保障审判权的对的行使，具有重要的意义。1991年4月9日七届全国人大四次会议通 过的中华人民共和国民事诉讼法典规定，人民检察院对生效裁判发现错误，应当提出抗诉。 这就使检察监督原则的内容更加丰富，也更为可行。七、支持起诉原则民事诉讼法第15条规定：机关、社会团队、公司事业单位

40、对损害国家、集体或者个人 民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持起诉必须具有三个 要件：1 .支持起诉的主体是机关、团队、公司事业单位。支持起诉的主体重要是对受害者负 有保护责任的机关、团队和公司事业单位，如妇联支持受害妇女、共青团支持受害青年、公 司事业单位支持本单位受害职工向人民法院起诉，公民个人不能作为支持起诉主体。2 .支持起诉的前提，是法人或者自然人有损害国家、集体或者个人民事权益的违法行 为。3 .支持起诉的场合必须是受损害的单位或个人导致了损害，而又不能、不敢或者不便 诉诸法院。假如受损害的单位或个人，已向人民法院起诉，就不需支持起诉。民事诉讼的发生要有

41、利害关系当事人的起诉，这种起诉必须出于自愿，通常无须外力的 影响。但是，在社会主义国家，国家和社会有权对具有一定社会影响的民事纠纷给予一定的 干预，只是这种干预必须限制在法律允许的范围之内，必须符合定要件。合法的干预如支 持起诉，可以调动社会力量与违法行为做斗争，有助于祛邪扶正，构建和谐社会，促进社会 主义精神文明建设。当然受侵害的当事人是否起诉，还必须遵循自愿的原则，任何单位和个 人都不可包办，更不得逼迫。11 .管辖恒定：是指拟定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖 权的法院，其管辖权不因拟定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而受影响。12 .管辖权转移：是指依据上级法院的决定或

42、批准，将案件的管辖权从本来有管辖 权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权13 .勘验笔录:是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品等进行查验、 测量、拍照后制作的笔录，是通过勘查、检查等方法形成的证据14 .证据保全：法院在起诉前或在对证据进行调杳前，依据利害关系人、当事人的 请求，或依职权对也许灭失或此后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。15 .诉讼上自认：是指一方当事人在诉讼中向法院认可对方当事人所主张的不利于 自己的案件重要事实。16 .认证：是指法庭对通过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为 认定案件事实的根据。17 .法院调解：

43、是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、 平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。18 .保全程序：是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判 决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产依法采用的各种强制性保 护措施，以及责令一方当事人作出一定行为或者严禁其作出一定行为的程序的总称。19 .先于执行：是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的 申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或者其他财物，或者实行 或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。20 .诉讼费用：只是当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法

44、院交纳和支付的费用。21 .司法救助：只是人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人，根据其申请, 予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。22 .延期审理：在开庭期日到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定 的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因而必须推延开庭审理期日的。23 .缺席判决:是指在某一方当事人无合法理由而拒不到庭或者未经法庭许可半途 退庭的情况下，受诉人民法院通过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。24 .小额诉讼程序：是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额法院审理数额甚小 的案件所合用的一种比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。简答题：共五题，45分（

45、老师给的）一、公益诉讼有其明显的特性：1、公益诉讼的原告是不特定的人。一般仅指无利害关系的人，且假如原告为多人，可 由裁判法官选择适宜的人作为原告。2、原告起诉的出发点在于维护社会公共利益，法律尊严及社会公平正义，而非个人一 己私利。3、公益诉讼涉及的案件范围宽泛，可以是民事侵权行为，也可以是行政违法、刑事犯 罪活动。4、公益诉讼的地位体现在对国家机关执法能力局限性的补充与协助，而非取代国家机 关进行执法活动。5、原告在胜诉后往往受到一定的物质奖励二、专属管辖合用情形：1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2、因港口作业发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。3、因继承

46、遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡之时住所地或者重要遗产所在地人民 法院管辖。三、提起第三人撤消之诉的条件第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤消之诉的， 应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起半年内，向作出生效判决、裁定、调解 书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料:（一）因不能归责于本人的事由未参与诉讼；（-）发生法律效力的判决、裁定、调解书的所有或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。四、第三人撤消之诉、执行异议之诉、申请再审三者区别1、三者的针对对象不同：第三人撤消之诉的针对对象是已经发生法律效力的判

47、决、 裁定、调解书；执行异议之诉的针对对象是执行行为所指向的执行标的（对原判决、裁定无 异议,目的是排斥时特定执行标的的强制执行行为）；申请再审的对象是已经发生法律效力的 判决、裁定、调解书2、三者的提出主体不同：第三人撤消之诉的提出主体为未参与原审的案外第三人：执 行异议之诉的提出主体为（1）案外人执行异议之诉-执行当事人以外的其别人（2）当事人 执行异议之诉一执行程序的申请执行人（不涉及被执行人）；申请再审的提出主体为原审的 当事人和执行程序中对法院驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容损 害其民事权益的案外人3、管辖法院不同：第三人撤消之诉的管辖法院是向作出生效判决、裁定

48、、调解书的人 民法院提出；执行异议之诉的管辖法院是执行法院申请再审的管辖法院是（I）向作出原审裁决、调解书的人民法院的上一级法院申请再 审（2）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再 审（3）最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其别人民法院再 审，也可以交原审人民法院再审4、提出时间不同：第三人撤消之诉的提出时间为知道或者应当知道其民事权益受到损 害之日起半年内；执行异议之诉的提出时间为不同自针对执行异议的裁定送达之日起15日 内；申请再审的提出时间为（1）在判决、裁定、调解书发生法律效力后半年内（2）自知道 或者应当知道之日起半年内提出（发现新证据、原裁决认定事实的重要证据是伪造的、据以 作出原裁决的法律文书被撤消或变更的、审判人员有贪污受贿等渎职行为）5、起诉（申请再审）条件不同：第三人撤消之诉的起诉（申请再审）条件为1.因不能 归责于本人的事由未参与诉讼；2.发生法律效力的判决、裁定、调解书