售后服务服务商标的使用和继续使用权.pdf

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1、（售后服务）（售后服务）服务商标的使服务商标的使用和继续使用权用和继续使用权服务商标的使用和继续使用权壹、服务商标的使用服务商标的使用和侵权有着密切的关联，因为使用的内涵和外延直接决定了侵权的内涵和外延。确定服务商标的使用，既是商标注册人行使和维护自身权利的必要环节，也是商标主管机关进行商标管理，判断他人行为是否构成侵权的基础。商标法实施细则第二十九条第二款规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动”。服务商标区别的是壹种无形的服务，它无法粘贴于这种无形服务之上，因而认定服务商标是否被使用有壹定的复杂性。关于服务商标

2、的使用，无论是英国的“善之使用”说，仍是德国的“严肃合法之使用”说，壹般认为只要具备下列俩个条件即应视为使用：以提供服务的形式使用服务商标;能达到区别不同的服务出处，表明自己服务质量的效果。据此俩原则，服务商标的使用方式能够有以下几种：1、将服务商标张贴、悬挂于提供服务的场所或者印刷、粘贴于服务工具、附赠物、促销物品上。例如：“全聚德”将其服务商标张贴、悬挂、印刷和粘贴于店内的牌匾、餐具、火柴盒，以及赠送客人的打火机、记事本、字画等。这种使用能够说是从空间上形象地将服务和商标直接结合于壹起。它属于服务商标最为普遍的壹种使用方式。2、将服务商标悬挂、张贴于服务场所外的建筑物或者公共汽车、广告气球

3、、飞船等上面或者于报纸、杂志、广播、电视等媒介中进行广告宣传。这种使用形式抽象地把商标和服务结合于壹起，它同样能够起到表明服务出处和保证服务质量的作用，同样应当认定为服务商标的合法使用方式。3、联合服务商标中使用了其中壹个商标，即视为对联合服务商标整体的使用。4、防御服务商标于壹项服务中使用即应视为于所有服务中已使用。5、许可他人使用自己的服务商标，即使自己不使用，也应视为该服务商标已被使用。和贸易有关的知识产权协议也认为，“于商标注册人控制下的他人使用”是符合商标的使用要求的。事实上承认这种情况的使用是建立商标使用许可制度的必然结果。因为于商标众多的许可使用形式中有壹种独占使用许可，即商标权

4、转由受让人独占享有，其他壹切人包括商标所有人于内均不能再使用该商标。这样壹来，如果否认这种情况下的使用，就会使商标所有人因不使用而丧失其商标权，该商标的许可使用人也就因此失去了继续使用该服务商标的合法依据，许可使用制度也就形同虚设了。需要提醒的是：由于服务商标的使用往往需要借助于壹定的物质载体，因而应当注意服务商标和商品商标于使用过程中的区分。服务商标于使用中涉及到具体商品时不视为该商品商标的使用。例如：王府饭店于住宿指南印刷品上使用服务商标“王府”，不能认为于纸制品上使用了“王府”商品商标。同样，中国国际航空公司于其提供的快餐食品上使用了注册服务商标凤凰图形，我们不能认为于食品类别上使用了凤

5、凰图形商品商标。二、服务商标的继续使用权1、继续使用权对注册确权原则的突破1995 年 6 月，北京市工商局接到“炉灶曹”注册服务商标所有人个体工商户曹A 的投诉，诉北京东城、西城有 8 家炉灶修理单位使用“炉灶曹”服务商标，侵犯其专用权。经查证，所诉 8 家炉灶修理单位使用“炉灶曹”属实，8 家均为曹姓，乃同壹家族后裔。炉灶曹 B、C、D、E 于五六十年代开始使用，壹直到曹 A投诉时。曹 F、G 亦从六十年代开始使用，但到 1990 年已停止炉灶修理业务三四年，直到1993 年冬见到他人业务繁忙才重新开张。H、I 是曹家晚辈，因下岗于家，于 1994 年冬开始操持祖业，开张运营。9 家炉灶曹

6、，谁可用，谁不能用，谁侵权，谁不侵权，孰是孰非，涉及到服务商标专用权和服务商标继续使用权的问题。首先，我国商标法的确权原则是注册原则。谁依法首先注册，谁就享有专用权。此案中曹 A 尽管不是使用于先，但其注册于先，因此拥有服务商标“炉灶曹”的专用权，无可争辩。(此案中“炉灶曹”不是公众熟知的服务商标)。曹 A 所诉 8家是否侵权，我们要区别对待。商标法实施细则第四十八条规定：“凡是连续使用至1993 年 7 月 1 日的服务商标，和他人于相同或类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的，能够依照国家工商局有关规定继续使用”。依此条款，国家工商局 1994 年 8 月 1

7、2 日 关于服务商标继续使用问题的通知(工商标字1994.第 216 号)作出了继续使用权的有关规定：连续使用至 1993 年 7 月 1 日的服务商标，指于该日前已开始使用，且于该日仍然使用于同壹项目上的服务商标;但于该日前 3 年内壹直未使用的除外。连续使用至 1993 年 7 月 1 日的服务商标，虽和他人于相同或类似服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用。据此，炉灶曹使用人 B、C、D、E 连续使用该商标至 1993 年 7 月 1 日，虽然曹A 享用服务商标专用权，B、C、D、E 有权依法继续使用该服务商标，能够不视为侵犯

8、曹 A 的专用权。F、G 虽也早已使用，但于 1990 年停止使用，其自曹 A获准服务商标炉灶曹注册后的使用视为侵权。H、I 于曹 A 获权后使用，应视为侵权。由此能够见出，继续使用权的规定突破了原有的商标专用权的概念，形成了同壹服务项目同壹商标不止壹人同时使用的局面，使服务商标的排他性不如商品商标那么严格。服务商标的专用权必须经注册而产生，但于壹定条件下通过使用也能够产生部分权利，这是我国商标保护制度从单壹的“注册原则”向“注册原则和使用原则相结合”的壹步大胆尝试。可是我们应该清醒地认识到，服务商标的继续使用权，是我国考虑到服务商标的特点，为减少当事人之间因服务商标注册而产生的矛盾，由法规或

9、规章授予服务商标注册人之外的其他使用人于壹定条件下使用该服务商标而不受法律追究的壹种豁免权力。继续使用权只是壹种抗辩权，不是专有权。2、继续使用权是壹种限制的权利作为服务商标的权利人，于失去独占使用权的情况下，充分行使禁止权，以有效保护自己的商标权益。因为继续使用权是壹种受限制的于壹定条件下使用的权利。国家工商局1994第 216 号文件同时规定了行使服务商标继续使用权必须遵守的规定，我们以“炉灶曹”商标为例说明。不得扩大该服务商标的使用地域。曹 B 对“炉灶曹”服务商标享有继续使用权。但他见到城区炉灶维修服务市场越来越小，而于郊区会有发展，因此想于顺义县设点拓展业务。曹B 离开其目前运营地东

10、城区去顺义县开设门脸运营使用“炉灶曹”的行为便属侵权。不得增加该服务商标使用的服务项目。不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。不得将服务商标转让或许可他人使用。是否能够继承尚未有法律规定。个体工商户曹 C 有“灶炉曹”商标的继续使用权，但他不能转让给他人，亦不能许可他人使用。因为继续使用权是壹种法律授予的不受服务商标注册人追究民事责任的豁免权，仅仅是壹种使用权，而不是壹种完整意义上的财产权。可是曹 C去世，其继承人是否有权继续使用该服务商标，目前尚未有法律规定。对于那些和公众熟知的服务商标相同或近似的，不能享有继续使用

11、权，这是 商标法和关于服务商标继续使用问题的通知规定的壹个重要原则。3、公众熟知服务商标公众熟知商标是我国商标法实施细则中提到的壹法律概念。商标法实施细则第二十五条、第四十八条，以及1995 年 12 月 22 日发布的企业商标管理若干规定【国家工商行政管理局局长令第 48 号】均有“公众熟知商标”的提法。界定公众熟知的服务商标，对执法实践有着重要价值，对解决继续使用权，解决名称权和商标权冲突有现实意义。如“东来顺”是北京东安饮食集团注册的服务商标，是北京运营涮肉的老字号。于青岛、洛阳出现了使用“东来顺”商标的餐馆。东安集团主动投诉，青岛等地工商局依法保护了东来顺服务商标，但于洛阳，“东来顺”

12、使用人认为自己自 1989 年开始运营，应该有继续使用权。摆于面前的问题是，“东来顺”服务商标是否为公众熟知的服务商标?是否足以排斥继续使用权?公众熟知的服务商标、驰名商标和著名商标公众熟知的服务商标不能等同于驰名服务商标，其认定条件应该宽于“驰名商标”，可是宽到什么程度，目前尚无权威性的解释。从实践见，至少是严于“著名商标”。驰名服务商标是必须于全国范围内，于壹个相当长时间内稳定地享有较高声誉，为全国公众及同行业者所熟知的服务商标。而公众熟知的服务商标则可能只是于壹定区域内或同行业内为公众所熟知，却未达到驰名程度的服务商标。公众熟知服务商标的地域性由于服务商标的继续使用权不是壹种实际授权，只

13、是工商行政管理机关或人民法院于受理服务商标注册人和使用人之间纠纷时，判定使用人是否能够继续使用的依据。有学者提出，为方便工作，由受案的商标执法机关判断其于本辖区是否为公众所熟知。但此辖区不能低于壹个行政县的区划。公众熟知服务商标的认定部门商标局负责驰名商标的认定工作，是否仍要负责全部公众熟知的服务商标的认定，我们认为不完全必要。由于公众熟知的商标和驰名商标是俩个不同的概念，公众熟知商标的信誉度低于驰名商标，因此基本上可由地方工商行政机关予以判定。可是，为消除地方保护主义的影响，跨区域案件涉及商标应由其共同上级商标管理部门认定。北京密云县某企业注册了“云湖”服务商标，服务项目为文娱、体育活动服务。针对平谷某企业要求“云湖”商标继续使用权的诉求，可由其共同上级北京市工商局商标管理部门认定“云湖”是否为公众熟知的商标。本章案例中东来顺服务商标是否为公众熟知商标应由北京、河南、山东的共同上级单位国家工商行政管理局商标局来认定。“公众熟知服务商标”判定标准驰名商标的认定标准已较为成熟。因此判定公众熟知商标参考借鉴驰名商标的认定要素：a、消费者知晓的程度及信誉;b、同行业的评定;c、服务商标使用区域;d、服务运营的规模以及营业额;e、广告宣传费用，广告覆盖地域以及于同行业中的比例等。不过标准能够宽松壹些。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）