美国证券法和中国证券法修订启示.pdf

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1、-美国证券法修改和中国证券法修订及其启示滕三波蔡俊锋回顾美国的经济发展史，可清晰看出，美国资本市场的发展极大推动了美国经济的发展，而这个市场亦曾经历了由乱到治的过程。由于缺乏管制而产生的种种问题导致美国 1929 年证券市场的崩溃，进而导致 20 世纪 30 年代美国经济的瘫痪。惨痛的经历使人们领悟到证券买卖必须要有实质性管制。于是以 1933 年证券法和 1934 年证券交易法为主体的美国联邦证券法律制度建立起来，其后通过新的立法及美国证券交易委员会颁布的规则不断补充完善，一直沿用至今。2005 年上半年，美国证券交易委员会（SEC）接受了关于证券发行管理规则的修正案，对 1933 年证券法

2、中的有关规定进行重大修改。几乎同一时期，我国证券法和公司法的修订也紧锣密鼓地进行，全国人大常委会法制工作委员会将两部法律的修订草案发送有关部门征询，同时面向社会广泛征求意见。2005 年 10 月 27 日，两部法律的修订案经全国人大常委会第三次审议通过后正式颁布，于 2006 年 1 月 1 日起施行。在金融业工作者看来，证券法的修订意义丰富而深远。一方面，这些法律的变化将涉及国家的有关金融政策和外经贸政策的调整，从而会对各项实际业务的开展产生影响；另一方面，探求有关法律修改的在精神也颇有裨益。本文介绍中美两国证券法修-.总结资料-改情况，并就银行规章制度的制定、解释和完善机制提出一些思考，

3、以期就教识者。一、美国证券发行规则最新修改情况一、美国证券发行规则最新修改情况美国资本市场的监管体系是以 SEC 来统一管理全国证券市场。SEC 具有一定的立法权和司法权，专门管理、监督全国股票发行与股票交易活动，检查投资银行、证券发行公司和大股东的经营活动。在其主要职责中，很重要的一方面就是制定、解释、执行并调整有关股票活动的管理政策和规章制度。SEC 工作人员经常检查有关规则的实际执行情况，如果发现某种要求不能达到它的目的，或者某项规则相对于要追求的效果过于繁琐，就会考虑进行修改。基于上述机制，SEC 2005 年 7 月 19 日公布了对有关证券发行管理规则的最新修改。新规则主要涉及以下

4、三方面：一是发行和筹资过程中的登记及其他手续；二是与登记发行证券相关的信息披露方式；三是对投资者的信息提供以及信息提供的及时性。新规则将在联邦登记处（Federal Registry）公布 120 天后生效。对现行规则影响最深的修改是增加了关于“知名成熟发行人”（well-known seasoned issuers）的条款。按照新规则，符合条件的知名成熟发行人在发行证券方面将更加便利，如知名成熟发行人可以使用表 S-3 或 F-3 自动登记，自动登记报告书填写完成即可自动生效，无需 SEC 事先审阅；取消了现行证券法中关于登记报告提交前后的信息披露方式的限制性规定，并允许知名成-.总结资料-

5、熟发行人在提交登记报告前的任何时候发行证券。SEC 修改证券发行规则的出发点在于，使规则更贴近市场现状、符合市场需求，从而促进市场交易的活跃开展。与此同时，新规则明确合格证券发行人和承销商的责任认定标准，增强了市场主体行为的可预见性，以在放宽限制的同时实现对市场风险的有效控制。二、我国证券法修订情况二、我国证券法修订情况无独有偶，我国证券法也在最近进行了修订。我国的经济体制不同于美国，改革开放后的证券市场算起来不过有约 20 年的发展史。1998 年证券法的制定有其特殊历史背景，在一定时期促进了证券市场的积极发展，但同时对其进行修订更显得迫在眉睫。主要原因在三个方面：一是证券法制定时正值东南亚

6、金融危机，如何吸取金融危机教训、从制度和立法上防金融风险成为当时证券法立法考虑的主要方面，因此证券法中限制性条款和禁止性条款比较多。二是证券法是在总结1990至1998年间我国证券市场发展初期实践活动和监管经验基础上起草的，在维护投资者合法权益方面规定不够，有关民事赔偿方面的条文更是没有具体实施规定。三是证券法颁布至今，我国经济发生了许多重大变化，尤其是加入 WTO 之后，我国面临着全面开放包括证券市场在的金融市场的严峻考验。积极推进以投资者保护为核心的监管体系和法律体系的改革，是应对入世可能带来的金融风险的重要方面。-.总结资料-基于上述情况，证券法的修订过程表现出明显的加速特征：2003

7、年 7 月启动，2005 年 4 月一审，8 月二审，10 月三审通过。修订后的证券法共有 240 条，与原来的 214 条相比变动较大，其中新增 53 条，删除27 条，从公司法中并入的有8 条，修订面达40%。修订后的证券法突出体现了保护社会公众投资者、特别是中小投资者合法权益的立法精神，明确了证券行为的民事赔偿责任；扩大了监管机构的权力，赋予证监会在必要时冻结、查封“问题当事人”银行账户等准司法权；同时，明确了相应的监管责任，对扩权后的监管机构加以约束，以防止滥用权力；为制度创新和产品创新预留了相当的空间，为银行资金入市、混业经营、证券衍生品种创新等留下了较大的发展空间。可以说，我国证券

8、法的此次修订，是在中国证券市场经历了大发展和大调整，交出了数以千亿计的学费之后形成的智慧和心血的结晶。“从某种意义上说，修法的过程本身就是向市场学习的过程”。证券市场的发展有其客观要求和规律性，根据市场特点和发展要求，学习借鉴国外成熟资本市场的成功经验，适时调整法律规，才能促进证券市场在防风险中获得长足发展。三、三、中美两国证券法修改的启示中美两国证券法修改的启示以能否接受公司为股东以能否接受公司为股东提供担保为例提供担保为例中美两国证券法的修改体现出的以市场需求为导向、不断修改完善法规、促进市场发展的做法非常值得借鉴。将这种思维方式和具体作法应用到银行法律事务工作中，就是要根据银行业务-.总

9、结资料-发展的需求，设计合理的法律架构，不断修改、完善银行现有规定，为银行的改革、创新和发展提供强有力的法律保障。从我国证券法的立法和修订过程来看，立法时所考虑的情况已发生巨大变化，因此，原来制定的规则必须进行修改、调整和完善，以适应新形势，解决新问题。同样的道理也适用于银行部规章制度的制定、修改和完善。如果不深入研究规定的制定依据以及新出现的情况，不针对新情况、新问题进行及时调整或修改，而是害怕风险，一味坚持原来的规定，只能是自我束缚，失去了业务创新的动力和业务开展的机会，使风险控制的目标和要求失去意义。下面试以银行能否接受公司为股东提供担保为例进行详细分析说明。（一）问题缘起关于公司为股东

10、提供担保问题的源头在于我国原公司法第60 条，该条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定之所以引起国各家银行的普遍重视，乃是源自最高人民法院 2000 年 9 月发布的担保法司法解释，以及最高人民法院 2001 年判决的中福实业公司担保案。担保法司法解释第 4 条规定“董事、经理违反公司法第 60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。该条解释及其后的有关规定明确了董事、经理以公司资产为股东提供担保的无效性以及担保行为无效后-.总结资料-的责任承担问题。按照一般理解，公司法禁止的是董事、经理个人向股东提

11、供担保，应不影响公司本身对外担保的资格和能力，也不应影响公司对外承担民事责任。因此，该条解释自发布伊始，就受到国银行界的高度重视，几家商业银行曾专门就此召开座谈会，会后还联名向最高人民法院上书，请求最高人民法院对该解释谨慎适用，对其容和适用围进一步明确和限制。但是，2001 年最高人民法院对中福实业公司担保案的判决，却使银行界感到震惊。在该案中，法院认为，公司法第 60 条的规定已明文禁止董事以公司财产为股东提供担保，则董事无权决定以公司财产为股东提供担保，而董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产为股东提供担保的决定。因此，即使有董事会

12、决议，公司为股东提供担保也是无效的。法院依据担保法司法解释，判决担保合同无效。该案例公布后，顿时引起国银行界的一片质疑和紧。有关方面惊呼，如果这样的担保全部无效，将“危及银行 2700 亿信贷资产的安全”。（二）情况变化基于最高人民法院的特殊地位及其判例的示效应，中福实业公司担保案的判决对于国银行界产生了巨大冲击。银行过去有大量的担保贷款，如果按照法院在中福实业担保案中的立论逻辑来看，都可能归于无效；另一方面，法院也承受着巨大压力。问题关键在于，完全禁止公司为股东提供担保是否合适？公司法第-.总结资料-60 条的规定的立法本意如何？在什么情况下，应该认定公司为股东提供担保有效？在这样的情况下，

13、法院的观点逐渐趋于缓和。我国法律对公司为其股东提供担保的限制司法对行政监管的支持一文，总结出最高人民法院的思路：在我国公司法第 60 条第3 款法律规定的背景下，公司为股东提供担保受到法律限制，公司董事、经理以及公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保。这实际上修正了中福实业担保案中法院判决过于绝对之处，并明确了公司为股东提供担保的有效条件。2005 年上半年，在公司法的第三次修订草案中，全国人大法律委员会经同国务院法制办、最高人民法院研究，建议增加“公司为股东提供担保的，须经股东大会决议”的规定。2005年 10 月 27 日，全国人大常委会

14、审议通过的公司法修订案第16 条明确规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”（三）风险分析虽然公司法的修订工作已经完成，现在已经可以将该条规定作为能否接受公司为股东提供担保的直接判断依据。但实际上，目前一些银行仍在适用完全禁止接受公司为股东提供担保的-.总结资料-有关规定，这虽然似乎从根本上杜绝了相关风险，但实际上却在一定程度上不恰当地制约了业务的开展。其实，结合担保法司法解释的有关容来看，即使在公司为股东提供担保无效的

15、情况下，后果也不是那么严重。根据担保法司法解释第 7 条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。也就是说，即使在认定担保合同无效、并且债权人有过错的情况下，担保人也不是完全不承担责任，而是要对债务人不能清偿的部分承担不超过1/2 的民事赔偿责任。在贷款项目申请过程中，有的借款人除了提供第三人连带责任保证之外，还可以提供其下属子公司的资产抵押或质押，在这种情况下，是否接受该抵质押？在集团公司的财务公司为母公司提供担保的情况下，能否接受该担保？

16、在贷款重组、展期的情况下，借款人提供的子公司追加担保能否接受？这些问题从根本上讲还是一个整体风险控制的问题。不妨想一想，如果完全不接受借款人提供的子公司担保，贷款风险并不会因而降低，因为：一、借款人可能无力提供其他担保而无法完成展期或重组；二、借款人为取得银行认可的担保而增加资金负担，如向商业银行交纳担保费而取得银行担保；三、过于强调银行担保，还可能导致贷款人忽视对项目本身风险的把握和控制，而使贷款风险最终向银行-.总结资料-业集中；四、在第三人已经提供全额保证担保的情况下，增加借款人子公司提供的抵质押担保，对于贷款的整体风险控制来说应该是完全有利的；五、根据企业集团财务公司管理办法的规定，财

17、务公司本身就是为企业集团成员单位提供财务管理服务的非银行金融机构，其基本业务围就包括为包括母公司在的集团成员单位提供担保，拒绝财务公司担保缺乏充分依据。（四）简短评论从根本上讲，贷款的风险是相对于具体项目的各种相关因素而言的，对于贷款风险的控制也应该基于具体项目的实际情况来考虑和要求。银行部规定过于严格，虽然在一定程度上可以远离风险，但实际上却不一定能实现对风险的有效控制，而另一方面则会在实际工作中为业务拓展增加额外的难度，并出现所谓的合规性问题。在银行部规章制度的执行过程中，有关制度主管部门应及时研究业务部门提出的新问题和新情况，对于不合时宜或有欠妥当的规定应及时予以修改和完善，以更好地满足业务需求。（作者单位：中国进出口银行）(本文刊载于海外投资与出口信贷杂志 2006 年第 2 期)-.总结资料