传统与实用的融合 英国刑法发展史考略 附英国刑法的渊源.docx

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1、摘要：英国法律发展史是世界法治文明史上独具特色的重要组成部分，现代 意义上的法治文明便发祥于此。英国刑法的形成与发展孕育于英国法律整体发展 史之中，英国刑法历经习惯、习惯法、判例法到制定法，逐渐形成了判例法与制 定法并存的局面。鉴于英国判例法源远流长及制定法后来居上的特点，一部统一刑法典的编撰 现今仍显得较为遥远，这也使得英国刑法较大陆法系各国刑法显得有些支离破 碎。但具有悠久历史以及特色鲜明的英国刑法，其理论、内容是成熟、完备的， 也是务实、科学的。其坚守传统与注重实用的基本立场，凸显出功利性的色彩。 这使得英国刑法在饱含自我特色的基础之上具备了解决日益复杂的现实问题的 灵活性，满足其保护公

2、共利益之所需，也为我国的法治建设与刑法发展提供了借 鉴与参考。关键词：英国刑法；普通法系；法律渊源；英国法律史19世纪英国法学家爱德蒙伯克(Edmund Burke)在论及西方法律传统时总 结道:“欧洲各国的法律取自同样的源泉。”即以成文法典为标志的罗马法。那么 英国为何会形成独具特色而迥异于大陆法系国家的普通法系?探究其刑法的渊源 与发展，吸取其中有益的成分，也将有利于我国刑法的发展与完善。一、英国刑法渊源考法律渊源，该词来源于英文“source of flaw”，该词的拉丁文源词是“fons juris-o该词有两层含义：第一层面，是指有哪些规范可以作为法官的审判、裁 判依据；第二层面，是

3、指对于法官在解决纠纷时所依据的国家制定法的肯定，以 及对于法官在解决纠纷时所依据的除国家制定法之外的规范的认可。当今世界，法律渊源在不同国家表现不一，但从总体考察会发现其主要表现 形式为判例法、制定法及其他。判例法主要由司法机关所创制；而制定法则大多 由国家立法机关所创制。就表现形式而言，则主要包括习惯、协议、原则、政策、 宗教规范、道德规范等。迄今为止，英国是世界上少数几个仍未颁布刑法典的国家之一，英国刑法 的形成与发展也孕育于英国法律整体发展史之中。(一)判例与判例汇编：英国刑法的判例法渊源在罗马征服英吉利之前，当时的英吉利处于铁器时代末期，还谈不上有实质 的法律制度。追溯至公元1世纪中叶

4、英吉利被罗马帝国征服后，在罗马人统治英 吉利的400年期间，他们将罗马法与当地土著习惯相结合，以此作为依据进行管 理与统治，也使得罗马法一度直接影响着不列颠。公元5世纪，罗马帝国日益衰 落，日耳曼部族的盎格鲁撒克逊人乘机侵入不列颠。伴随着盎格鲁撒克逊人的统 治，英吉利也逐渐成为早期的封建制国家。在法律制度上，主要适用以习惯法为 主的盎格鲁撒克逊法(Anglo-Saxon law),因此各地区法律呈现出分散、不成系统 的状态。当时，有的地方会对“杀人罪”处死刑，但有的地方却是通过剥夺法律所 有保护的方式进行处罚，而有的则仅罚处偿命金。并且根据被害人身份地位的差 异，偿命金的数额也各有不同，例如，

5、就普通自由人而言，偿命金仅120先令， 而贵族却高达7200先令，到主教一阶，偿命金已达8000先令。在1066年诺曼公爵威廉征服英国以后，社会由之前的绝大多数是英国人变 化发展为英国人与法国人共处，也因此造成社会形成新的分裂。起初，法律的分 散状况并未立即改观，由于征服者所带来的是大陆封建法，但在当地所实行的却 依旧是之前的盎格鲁撒克逊习惯法，相互之间矛盾丛生。诺曼王朝的法律也因此 一度通过属人主义的施行试图避免两套法律的直接冲撞，即诺曼人适用诺曼封建 实务界一直都有戒心，他们担心刑法典的制定会冲击法官的自由解释的权力。著 名的布莱克苯(Blackburn)法官认为:“我认为不去制定一个僵化

6、的定义会是更 好保留判例法的弹性，将普遍性的法律适用到特殊的环境中是更好的。”综上所述，保守派坚持一个民族的法律是和其民族精神紧紧相连的，不可被 简单地缩减成法典上的条文。编撰法典是从先验性原则出发，有其特定的(政治) 目的，法典会破坏判例法原有的可理解性与弹性，从而冲击甚至废除判例法。他 们认为英国的法律发展是具有连续性的，司法判决通过解决之前未被解决的问 题，从而使法律愈发精准与明确，而法典的修编工作会对法律的连续发展产生割 裂效应，先前能同环境相协调与适应的制度终被一个无弹性的固定制度所替代。四、坚守传统与注重实用：英国刑法的基本立场黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich

7、 Hegel)指出:“只有这种民族精神的具体精 神，推动那个民族一切行动和方向。它专事实现自己，满足自己，因为它要的是 自身的生产。”著名历史法学学者萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)指出:法律 不是立法者专断刻意制造出的东西，法律的真正源泉乃是普遍的信念、习惯和“民 族的共同意识”。对一个民族而言，法律就像如同举止、言语一般，由民族特性, 即“民族精神”所决定的。英国学者认为，英国的民族性格特征具有显性的双重性:一是集傲慢好斗、 狂妄自大于一身的“不列颠性格”；二是包含保守、稳健、宽容、理性、灵活、妥 协、克制的体现其民族性格内在与本质的“英吉利性格”。作为英国政

8、治思想的重 要一翼，“保守主义”十分重视对现行制度体系的维护，在守成的基础上通过对各 方势力的均衡与协调来进行逐步的变革。如1688年的“光荣革命” (Glorious Revolution),这次政变并没有发生流血冲突，最终实质上是资产阶级的新兴贵族 与一些大的土地所有者间所达成的一次政治妥协、。在“光荣革命”引发的政变之 后，君主立宪制逐渐在英国建立起来。止匕外，经验主义或者怀疑主义的传统深深地影响了英国国民的民族性。经验 主义的基本原则是认识来源于感觉经验，英国科学家威廉,汤普森(William Thompson)曾说:“我做了才知道，我不做不知道。英国是经验主义哲学的起源地, 这不是偶

9、然的，它与英吉利人注重传统、笃信经验的民族精神气质紧密相关。对 经验的笃信，在经验主义哲学顺理成章地产生之时、也合乎逻辑地产生了判例法。 在谈论判例法时，英国法律家黑尔(Hare)用“积攒而出的集体经验仓库”来形容。 他指出：“英国人多是经验论者，他们所崇尚的理性带着一种功利的气息，实用 大于理论，效果才是真理。英国的理性精神同样在保守主义的影响下蒙上了一层 有节制的色彩。”英国人的理性精神与实用主义传统相结合，所以，英国人所追求的可以被视 为是一种相对的完美。如果原则与现实发生激烈的冲突，那么英国人就会尝试通 过改变原则的方法增进实利。可见，既坚持坚守传统，又注重实用是英国民族精 神的真实写

10、照。英国刑法在既坚持坚守传统，又注重实用方面表现得更为明显。第一，既出台大量的制定法，又捍卫判例法不可动摇的地位。制定法在效力 上高于判例法在英国早已是不争的事实，制定法之多可用汗牛充栋来形容，但这 些制定法缺乏总则性规范，并且非公认的法律总则下所制定出的统一整体，更多 的是一种面对复杂所求的权宜之计，这也催生出大量彼此重复或是相互矛盾的杂 乱现象。同时，大量如刑法的基本罪名、犯罪的构成要件、刑事责任原则等重要 的刑法规范依旧只能在判例法中寻得。英国法之根基由判例法所创，其在英国刑 法体系中以及社会民众中的地位时至今日依旧不可撼动，对于判例法的坚守仍占 主流。“普通法传自古老时代，法官、法律评

11、论家只是发现、描述出了它，绝非 阐述了它”的神话一直被英国历代的法学家们所信奉。制定法被认为是对判例法 领域的侵蚀。制定法如果要成功，就必须秉持同判例法一致的价值观念。因此， 虽然制定法可以对判例法进行修改完善，但绝不可能取代它。英国法典编纂运动 的一次次失败，主“法典化”的改革派和以法官与律师为代表的“反法典化”保守派 在实践理论与法律理念上持续不断的斗争，都是英国重经验、尚传统、尊先例的 民族性格和精神的深刻体现。第二，既限制法官造法，又离不开法官对法律拾遗补漏之力量。尽管禁止法 官创制新的罪名及要件己成为英国不可逆转的共识，但因英国刑法的犯罪构成是 典型的“犯罪要件一辩护事由双层体系。在

12、辩护事由上，法官创制新的或扩张既 有辩护事由等权力被法院所保留1987年，“胁迫”（duress）被英国法官在其本身含 义之外扩展创制出新的辩护事由 “情境胁迫”（duress of circumstances）o回顾 21世纪英国刑法的立法史，有论者认为:“过去的十年通过了大量的刑事立法，但 这些立法并未考虑到法律的结构和指导原则。法官阶层的作用在可以预见到的未 来仍旧是强劲有力的现今，法官的自由裁量权在刑罚适用方面仍然被保留了 一部分。“如果判例法上的某种犯罪的刑罚在制定法上缺乏明确的规定，法官可 以自行斟酌决定对此判处何种刑罚”的规则在莫尔斯一案中被上诉法院所确定。第三，既坚持遵循先例原

13、则，又有所松动。遵循先例作为一种传统的支撑力 量，成为英国法中的一项重要的司法原则及英国司法制度的核心和基础。对此， 法国文学批评家安德烈（Andre）在英国人一书中评述道：“在英国，先例统 治着裁判官和政治家，在这个国家内，断定是非的是先例而非理论。”但如今的 遵循先例原则早已不再是一个绝对的训令，具有了可变通性，因在司法过程中其 保守性和教条性的弊端也显现出来，前文所述，目前在英国对此原则的坚持有所 松动，实践证明，这样反而添加了灵活性，较之前具有了更为旺盛的生命力。著 名的法学家丹宁（Alfred Thompson Denning）勋爵认为如果有需要，判例应该被 允许推翻它，否则法律难以

14、不断地适应社会发展之需，判例法也会失去生命力， “公平正义”这一原则的价值要高过司法先例以及法律条文。但他也并非判例主义 的否定者，“我所反对的，只是生搬硬套地运用判例，一味地生搬硬套必然会产 生一种错误的判例”。如卡多佐（Cardozo）法官所言：“遵循先例是原则，而非 例外。”现今，对先例的否决在英国法院有着极其严格的限制程序，并且是绝对 禁止下级法院否决上级法院的先例。通过以上分析，我们似乎感觉英国刑法存在摇摆、矛盾、不确定性，再如在 刑事责任问题上，1993年，一件发生在英国的“两名10岁少年拐走、残忍杀害 一名两岁的小孩并抛尸的案件改变了英国刑法上关于严重刑的刑事责任年龄设 定。法院

15、认为这两名10岁少年的行为已经明显超越了少年犯的界限，于是决定 将其交至成人法庭审理。大法官莫兰（Morland）的刑期建议是8年，而保守党 的领袖霍华德（Howard）的量刑建议为15年，但随后被最高法院否决。欧洲人 权法院于1999年判决仅法院具有提出刑期建议的权力。翌年10月，首席大法官 伍尔夫（Woolf）对这两个少年判决立即无条件假释。该案确定了一项基本原则 没有到刑事责任年龄的未成年人不能对成年人的犯罪负责。不过在此案后， 英国立即修订了刑法，将刑事责任年龄下调到10岁，对如杀人、抢劫等严重甚 至被下调到更低的刑事责任年龄。之所以出现这个案例，是因为英国判例法历史 上曾经规定7岁以

16、上就可能承担刑事责任，他们认为“恶意可以补足年龄”。又如 英国人既主张“无犯意则无犯人、又坚持严格责任以及代理责任，并认为“责任 是严格的，但不是呦对的。英国刑法的矛盾性正是他们在“传统”与“实用”之间 努力寻找一种平衡，也正是这种矛盾性，带来了灵活性，增强了刑法的柔韧性， 实现稳定性与适应性的统一，让注重实践和经验的“实用主义”成为英国刑法的精 神。五、结语：经验与启示现代意义上的法治文明发祥于英国，英国法治文明史是世界法治文明史上的 一道独特的风景线。英国刑法经历了从习惯、习惯法、判例法到制定法的过程， 形成了判例法与制定法并存，判例法源远流长，制定法后来居上，但无统一刑法 典的独特刑法体

17、系。较隶属大陆法系的各国刑法，显得有些支离破碎，并不统一。 但作为一个独具自身特色且有着悠久历史传统的法律体系，无论是理论亦或是内 容。都是十分成熟完备且合理的，也是科学且务实的，有诸多被学习借鉴之处。 英国刑法坚持坚守传统与注重实用的基本立场，凸显其功利性，正因为如此，才 满足保护公共利益所必需，并赋予刑法在解决多变复杂的现实问题方面的弹性。刑法是治国安邦的基本法之一，我国历经农业社会向工业社会的转变，现正 发生从工业社会到信息社会的社会变迁，社会风险不断上升，这也决定了刑法需 要因时、因地通过完善补充以及更新修改的方式使其日臻完善，以及时、有效地 对社会现实进行回应。我国先后颁布了两部刑法

18、，即1979年刑法和1997 年刑法。1979年刑法的颁布，标志着我国完成了认定犯罪从无法可依到 有法可依的转变;1997年刑法的颁布，则标志着我国刑法立法的日趋成熟。目前，我国刑法仍需进一步完善乃至现代化，在注重挖掘中华传统的刑律原 则和刑律制度的基础之上，如何借鉴英国等世界各国刑法发展中的有益经验与技 术方法，融本土性与世界性于一体，让我国刑法能更好服务于社会治理现代化， 这一命题需要我们更为深入的思索与探讨。论英国刑法的渊源从定义上来看，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。同时, 从实质上来讲，刑法是掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经 济上的利益，以国家的名义

19、规定哪些行为是犯罪并应当负什么样的刑事责任，给 予犯罪人什么样的刑事处罚的法律规范的总和。在外国，既有使用“刑法”一词的，也有“犯罪法”一语的。英美使用“犯罪法” 一词，德国、日本则使用“开IJ法”一词，法国即使用“刑法”一词，也使用“犯罪法” 一词。但是是使用“刑法”一词，还是使用“犯罪法”一词，主要来说是一种习惯， 难以说明它们之间有什么实质上的区别。亦或者，我们也可以认为，使用“刑法” 一词时所重视的是规范的一面，而使用“犯罪法”一词时所重视的是事实的一面。由上述文字可以看出，英国刑法在使用时更加偏向于事实的方面。同时，英 国刑法的独特之处在于，它至今没有被写作一部成文的法典，但是又并不

20、是因为 发展历史太短或是发展的不够完善。恰恰相反的是，英国刑法的发展，贯穿了英 国的整个法律史，甚至可以追溯到诺曼征服前的时代。因此，英国刑法的渊源可 以说是十分复杂，但基本包括普通法、制定法与衡平法。研究英国的渊源，对于 了解深入整个英国刑法也具有非常重要的意义。一、英国刑法的普通法渊源首先来说，英国刑法最重要的渊源是普通法，也可称之为判例法或者习惯法。 在诺曼征服前的盎格鲁一撒克逊时代，各部落就形成了以血亲复仇或赎罪金的形 式来惩罚犯罪者的习惯法。但是各个地方的习惯法在具体上又有所不同，直到1066年诺曼底公爵征服后，统治者在对各部落习惯法保留的基础上，加以适当 的改革与统一，普通法才逐渐

21、发展与形成。普通法中的“普通”，即实施于全国的 普遍适用的习惯法（普通习惯），这意味着普通习惯成为了英国的法律和判断案 例的根据，因此如上文所说，普通法又称为习惯法或判例法。随着王室影响力的 扩大和中央集权的加强，普通法逐渐成为一个国家确认的通行于全国的法律系 统，这也让它在欧洲的罗马法盛行时期未受太多的影响，最终成为一个世界上独 立的法律体系普通法系，并对其他许多国家影响深远。因此，普通法是英国 法律渊源中影响最广的、历史最悠久的的，也是最为重要的部分。二、英国刑法的制定法渊源其次来讲，英国刑法渊源第二重要的部分就是制定法。所谓制定法，即成文 法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系

22、统的法律文件。在英国， 制定法的形成，离不开普通法，它主要是英国立法机关将普通法定原则用条文加 以规定的法律。英国制定法的形成发展主要以实行议会制为界线，分为两个阶段。首先，在实行议会制之前，制定法其实就是国王的命令，最早的制定法也正 是可以追溯到中世纪国王的立法权。其中，在1215年的大宪章被视为英国 早期最重要的制定法文献，其主要内容是限制王权，确认了封建贵族和僧侣的特 权，规定国王不得擅自征税、任何自由民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐、 没收财产。大宪章虽然是封建性质的法律，但在英国法制史上具有重要意义。 资产阶级取得政权后，它被奉为英国“宪法的基石:可以看出，大宪章的颁 布，是制定

23、法形成过程中的一个重要时期。在此之后，国会的形成也进一步限制 了国王的立法权，影响着制定法的发展，但国会并未完全取得立法权，在很大程 度上，国王的权利依旧制约着国会。直到资产阶级革命后，议会制得以彻底实行, 所有的法律草案必须由议会两院分别通过再由英国国王批准，国会才真正成为拥 有唯一立法权的国家最高立法机关，制定法也才成为英国最重要的法律渊源。然而在当下，英国在刑法方面的法令虽日益增多，甚至许多制定法已经将普 通法上对于某些犯罪的规定完全取代，但普通法中还有许多内容尚未形成制定 法，因此，普通法仍然是英国刑法渊源中的最为重要的部分。值得一提的是，虽 然制定法在英国的刑法体系中处于一个次要的地

24、位，起补充、解释、指导和修改 判例法（即普通法）的作用，但它的地位与效力却是高于判例法，当二者存在适 用上的冲突时，制定法才是主要依据。因此，普通法与制定法可以说是相辅相成, 共同决定着英国刑法的基本性质。三、英国刑法的衡平法渊源第三，衡平法也是英国刑法中不可忽视的渊源之一。所谓衡平法，是英国自 14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，也被称为也 称平衡法、公平法、公正法。影响英国衡平法产生的原因主要有三，即罗马法、 教会法以及自然法学派的影响。首先是罗马法的影响。在英国刑法体系中，普通法先于衡平法产生发展，而 上文提到的罗马法盛行时期，虽未对普通法产生太大的影响，却影响着

25、衡平法的 产生与发展。不同于许多其他国家全面接受罗马法的形式与内容并将之作为基 础，英国只是其中的基本原则和思想，即正义理性的部分，这也正是衡平法中“正 义、良心和公正”的基本原则的体现。其次是教会法的影响。在英国，随着基督教的产生与不断发展壮大，教会法 也随着产生形成。在13世纪末，普通法的日益僵化，与之并存的教会法本可发 挥很好的补充作用，但是世俗王权与教会之间的内在冲突导致君主对教会法的实 施加以限制，使得教会法面对普通法的缺陷爱莫能助，而此后，由于受封建王权 的打压，教会法逐渐从世俗社会中退出，只保留了在精神领域的一些管辖权。但 正是这些精神领域的管辖权，对衡平法影响深远。在教会法推出

26、之前，法官法院 的大法官及其高级官员多由神职人员担任，这一契机使得基于源自神学，带有宗 教性、客观性特质的良心原则得以产生，并发展了大法官法院的衡平管辖权。此 产生的衡平法，也成为对普通法的有效补充。同时，衡平法也在一定程度上继承 了教会法的灵活性，让它审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。最后自然法学派的影响。众所周知，自然法学派主要被分为了古典自然法学 派和新自然法学派，而在这里，对英国衡平法的产生有影响的主要是古典自然法 学派。柏拉图、亚里士多德、格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯和洛克等代表人物， 对古典自然法学派有着重要影响，古典自然法学派的形成，也成为了上述罗马法 与教会法的基础。它强调

27、以自然法为特征，在法的概念问题上，古典自然法学派 的主要观点是法是人类理性和本性的体现，也恰恰是这种关于公平、正义以及理 性的观念，成为衡平法的法哲学基础，在最后造就了衡平法的产生。综上诉述，衡平法以实现和体现自然正义为主要任务，它的产生也是为了弥 补普通法的一些不足之处。因此，衡平法也只能像普通法一样，主要是判例法是 大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加 灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。在今日英国刑法体系中， 衡平法并没有如我们所想象的那样消亡。而另一方面，普通法与衡平法的日益融 合也是一个不争的事实。四、英国刑法中的司法立法值得一提的是，虽

28、然司法解释不是英国刑法的主要渊源，但它对英国刑法的 发展也起了巨大的作用。可如今，英国刑法对于司法立法这方面，却存在着争论, 现在是否仍有公布新法律的司法权便是产生争论的主要方面。总的来说，在英国 刑法中，罪刑法定主义是被奉行的。当已有法律不敷应用，制定法难以及时出台, 而新发生的的独特犯罪又不可能选取而不决，司法立法就应运而生，成为这种情 形下的补救方法。由于不是英国刑法的三大渊源之一，在本文中，对司法立法只 做以上粗略描述，而不予深入的探究讨论。法，而在盎格鲁撒克逊人中保留其原有英国习惯法的适用，这种不同的法律适用 也导致了“同罪不同罚”现象的大量发生。以叛逆罪为例，在1074年，两个同样

29、 犯叛逆罪的贵族，诺曼人被判剥夺领地和终身监禁，而盎格鲁撒克逊人却被处以 死刑。为统一国家的经济、法律、社会、政治秩序，威廉一世、威廉二世，亨利 一世、亨利二世等多代国王施行了各式各样的改革举措，最终使英国完全确立了 封建制度。司法权在这一过程中逐步统一，判例法也随之逐步发展起来，英国刑 法的判例法渊源逐步形成。在几位改革的君主中，亨利二世(11541189年) 的贡献最大，他为了建立统一、有效的法律制度，进行了系列司法改革。伯尔曼 对亨利二世的改革大加赞赏：“事实上，为近代英国王室法律体系奠定基础的正 是亨利二世时期，这种法律体系的存在至少延续到16世纪、17世纪。英国前 首相丘吉尔(Chu

30、rchill)则表示:“他(亨利二世)的名望将同英国宪法和普通法 一起永世长存。”应该说，判例法是从1066年诺曼公爵威廉征服英国后逐渐兴起 的，英国法学家通常将英国判例法的起源追溯至诺曼征服。通常认为，判例是英美法系的首要渊源，勒内达维德(Rene David)甚至认 为英美法系从起源上就是判例法。亨利二世在位期间，层级式封建土地分封制度 以及中央集权制度被逐步建立起来，其中包括创设御前会议(Curia Regis),集立 法、行政、司法三大职能于一体。随后，为进一步地削弱、收取各地封建领主的 司法审判权，在御前会议中又产生了王座法院;同时吸收骑士以及富裕农民，使 他们以陪审官的身份直接参与

31、一些审判活动，先前的神明裁决和决斗裁判被废 止。专员，即法官被定期委派至各地进行巡回审判，日耳曼人的习惯法以及地方 的习惯是法官们办案时除国王诏书敕令外的主要依据。法官们经过确认与筛选， 将其中正确、合理且不抵触国王立法的习惯和惯例确认为判决依据。在中央所在 地威斯敏斯特，法官们时常齐聚一堂交换意见，彼此之间互相认可与学习正确判 决。长此以往，一些被引为依据的习惯和惯例逐渐发展为判例形式的判例法。“英 国法律的主要基石，是一般的和古老的习惯，或谓之判例法，在法院的判决中不 时地公布出来”这是18世纪著名法学家布莱克斯顿(Black stone)对英国法律 体系的经典表述。在12世纪至14世纪期

32、间，王座法院中的法官们详尽地阐述了重罪，即对社 会的根基产生危害或威胁而依法被处死刑以及没收财产刑的严重犯罪的相关规 定，重罪的罪名包括谋杀罪、非预谋杀人罪、自杀罪、抢劫罪、盗窃罪、夜盗罪、 强奸罪、纵火罪等。到14世纪，诸如伪证罪、诽谤罪、殴打罪、恐吓陪审员罪、 非法拘禁罪等轻罪的对应规定也逐步形成。在判决中，法官们又不断地依据先例 与解释创设出新的轻罪罪名，有的新罪名则通过对已有犯罪的范围进行扩展而创 设出来。譬如，在1801年的“布金斯”案件中，首次形成了无论重罪是否形成， 教唆犯都可以构成独立罪的刑法规则。有关刑事责任一般原则也来源于刑法上的判例法，依据以往司法审判的规律 与经验，法院

33、制定了一般刑事责任原则以及特定犯罪的相关构成要件，同时将可 作被指控犯罪辩护理由的事由进行了确认。“现存的刑法体系是由法官给我们提 出的。”这一表述来源于著名学者G威廉斯(GWiHiams)所编著的教科书。英国 刑法正是产生并完善于英国的判例法法官在长达数百年的刑事司法实践当中的 “以个案判决确定刑法规范”。随着判例数量的不断上升，审判案件时法官需要参照、考察先前的判决我 认为，你在同样的案例中要同其他人保持一致，否则，我们就不知道法律是什么。” 英国的皇家法律顾问如是说。判决案件的前后一致性以及系统性问题也逐渐产 生，处理不慎则极可能导致同案不同判，明显有违公平与正义的基本原则。勒内达维德(

34、Rene David)教授指出:“人们曾经关心过保证判例的结构严密, 并且越来越经常地考虑以前的判决以求找到一项现有争端的解决办法。”判例汇 编也随之应运而生。刑事判例汇编经历了三个阶段：一是案例年鉴(Year Books) 的印行。大约在13世纪末期(公元1289-1535年，近25。年)出现了年鉴(Year Books),将当年案件的诉状、辩论和判决等予以汇编。“从现代意义上说，中世 纪后期印行的年鉴并不是判例汇编但是，我们从年鉴中可以看到， 引证判例已是很普遍的事了。”但在那时，之前的判决对法院还没有严格意义上 的约束力。二是私人判例汇编(Private Reports)o 16世纪中期

35、，年鉴时代宣告结 束，普劳顿(Plowden)、戴尔(Dyer)和科克(Coke)等人的判例汇编接棒而生，标志 着私人判例汇编时代的来临，他们所带来的贡献与成果在判例学说的发展进程中 具有开端性意义。但17世纪及18世纪初期，同一案件可能因判例集的差异而采 取形式不一的体裁，因为各判例汇编在体裁上还没有形成客观、统一的标准。这 种尴尬的情形也促使判例汇编在题材选择与记述方式上从18世纪中叶开始日趋 走向标准化、统一化。判例汇编标准化的先驱伯罗判例汇编(Burrows Reports,1736-1771), 它为现代判例汇编奠定了基础，其依照相关事实陈述、律师辩论意见以及法院判 决的顺序对判例进

36、行了依次排列的记述，同时进行批注(headnote)的方式成为后 世判例汇编的参照蓝本。“遵循先例”开始被布莱克斯顿(Black stone)视作“确定的 规则、除非有有失公正或有显性的错误。伴随这种发展与改变，上述私人汇编 也逐渐开始被法官们更多地引证，且法官们在主观上对这些私人汇编也有着偏 爱。这为后来严格遵循“遵循先例”的原则打下了根基。三是官方“法律报告”(Law Reports)的出版。判例集产生的初期，其出版与发行并不规范，为改变这种混 乱的现象，就判例集的汇编问题，英国进行了重大改革。1863年，英国成立了“判例汇编委员会”(The Council of Law Reportin

37、g),并 于1870年由王室颁发特许状，使其成为名为(The Incorporated Council of Law Reporting For EnglandandWalse)的法人。1865年11月2日，“英格兰与威尔士判 例汇编联合委员会”开始出版判例汇编(The Law Reports)以及专门用以刊载判 例的法律杂志。这促成了现代判例集汇编制度的正式形成，“遵循先例”原则也随 之逐步确立。英国上议院认为:“上议院就法律问题所作的判决是决定性的， 如果上议院的判决被认为是错误的话，只有国会的立法才能更改。”在此，值得 一提的是，由律师所编辑的全英格兰判例汇编(以下简称汇编)，在该汇 编

38、出版前，法官们会仔细地检查或修改其中的判决书，从而保证汇编中判 决书合法、合理且可靠，在法庭庭审中可以被直接用以引证。自1336年开始出 版以来，汇编在普通法系国家享有崇高的声望，每年均按年月顺序编辑，包 括所有法律领域和所有主要案例，其中有大量的刑事判决书。“遵循先例”原则作为英国法律传统有其存在的合理性，如犯同样的罪受同 样的处罚、类似的案件有类似的结果，可让人们感知公正性。但严格遵循也可能 会致使一些不公正、不合理现象发生。由于各个“先例”都产生于特定的时间和背 景之下，但社会总是不断发展变化的，这也使得法律必须面对新的社会现象以及 问题，如果严苛地遵循该原则，一旦先例中有不适应、不适合

39、的部分，就会带来 某些不公正。英国上诉法院在1944年Youngv. Bristol Aeroplane Co.Ltd.一案的判 决中，首次提出假若“本院先例是基于对可导致不同判决结论的制定法或判例法 的失察作出的，则无义务遵循之。”英国上议院也在其1966年的实践声明(PracticeStatement）中确立了对于本院先例的相应废止权。在刑事案件方面，英国上议院 在1991年的Rv.R案件中废止了“丈夫不能构成对妻子强奸罪的犯罪主体”这一源 于18世纪的先例。现如今，“遵循先例”原则的效力无论是在横向，亦或是在纵 向都有所松动，情势的重大变更以及时代的高速发展促使先例改变的情形愈发常 见。

40、（二）单行刑法与附属刑法：英国刑法的制定法渊源制定法是英国刑法的另一个渊源。在过去，我们曾将普通法系国家称之为不 成文法国家，但这一表述并不准确。英国制定法历史悠久，颁布的多为单行刑法、 附属刑法，没有形成统一的刑法典。制定法与判例法几乎同时产生，甚至更早， 其早期的主要形式为:宪章、诏令、条例和法令等。1215年，约翰王时期制定了 大宪章，大宪章确立了无法律判决不可任意逮捕、拘禁或是没收财产以及 通过法律限制国王权力的原则，也使其成为“罪刑法定”的宪法性渊源。自大宪 章颁布之后，陆续制定了各种法令，例如，1351年叛逆罪法、1494年夜间 偷猎罪法等。16世纪是中世纪英国国会通过法律最多的时

41、期，高达1902项的 法律由之颁布。但英国国会真正取得完全独立的立法权则是在17世纪资产阶级 革命后。在议会制实行后，刑事制定法要成为具有效力的成文法律必须依照专门 的立法程序，在提出立法法案后交国会上、下两院，经讨论通过后，再由英王批 准颁布与施行。从18世纪起，随着时代发展与社会关系多样化、复杂化，以及相关法律改 革运动的兴起，判例法在近代社会中的价值受到怀疑，英国国会立法活动变得越 来越频繁，制定法罪名的数量与日俱增。起初，其中大多数犯罪的罪名都是通过 判例法确定的，仅仅是在刑事法律的制定过程中，为使罪名更符合社会与事物的 发展所需，适时地修改了本属于判例法中的罪名。其中也有部分罪名是由

42、刑事制 定法新创制的。就当时的情况而言，绝大多数罪名都是由制定法所创制的，如 1721年海盗罪法等。19世纪后，仅刑事方面，英国法律就达数千部，已超中世纪全部立法的总 和，且皆为单行法令。例如，1806年证人法、1861年侵犯人身罪法、1898 年习惯酗酒法以及官方保密法等。进入20世纪后，这种趋势更加明显， 例如,1908年惩治乱伦法、1911年伪证罪法、1911年间谍活动法、1913 年伪造罪法、1914年破产法、1945年叛逆罪法、1967年刑事法、1971 年劫持法（现在已经被1982年的航空安全法所取代）、1971年刑事损害法、 1957年预防犯罪法、1959年性犯罪法、1976年性

43、犯罪法（修正案）和1978 年盗窃罪法、1981年伪造文书罪和伪造货币罪法等。英国大量出台的刑事 制定法将乱伦罪、侵占罪、诈骗罪以及其他一些罪名划归为制定法上的犯罪。1973 年，英s国加入欧共体，欧洲联盟的成文法也成为英国的重要法源。刑事制定法逐步获取了在英国刑法渊源中的重要席位，并通过不断的发展使 其地位巩固，也冲击着刑事判例法渊曾经的绝对地位。据不完全统计，在18世 纪，制定法的数量就已达6000余件，到19世纪，总数更是激增至2万以上。至 2013年，英国制定法中的罪名便已上万，那些被废止判例法上的的罪名只有极 少量未被国会所制定的法律所包含吸收。英国刑事立法近年来十分活跃，这主要体现

44、在2019年反恐与边境安全法 案对恐怖主义犯罪类型作出了更加细致的规定，呈现出明显的刑法干预早期化 趋势；2016年移民法案增设有关非法移民的犯罪，试图从源头遏制移民对英 国社会的冲击；2018年袭击紧急救援人员（犯罪）法案对紧急救援人员以及紧 急救援协助人员加大了保护力度，扩张了“袭击”的行为范围，并加重了相应的处 罚力度；2017年刑事金融法案完善刑法对金融活动的监管，围绕剥夺犯罪人 的“犯罪所得”建构实体性和程序性的刑法规定；2019年窥阴法案增加窥阴罪 的犯罪行为类型，扩大其处罚范围;2017年、2018年限缩堕胎罪的成立范围提案, 旨在废除与终止怀孕有关的某些刑事犯罪。发展到今天，在

45、涉及重要法益如人身、 财产等权益的领域，具有现代意义的单行刑法在英国早已形成。并且数量巨大的 附属刑法条款也被包含于大量行政、经济制定法中。英国这类制定法在近40年 来呈现出快增速、大总量的发展态势，即使大陆法系国家都望尘莫及。(三)法令文件、地方法、衡平法和教会法：英国刑法的另类渊源在英国刑法当中，有一种类似制定法但又与之有所不同的渊源委托立 法。议会授予法令文件、地方法创设犯罪的权力，也因此称作委托立法。国会将 特定事项的立法权委托给政府的相关部门或其他团体、地方，由他们制定法令、 条例等，包括枢密院令、政府法令与地方法规等形式，其中关于刑事制度与规则 的内容也就成为了刑法法源。1834年

46、，英国颁布救济贫困法，首开委托立法 的先河，随着行政权力的扩张，至19世纪下半叶，各种委托立法急剧上升，而 议会只保留了自己的事后监督权。英国议会在1946年通过委托立法法正式 确认了该制度。内阁权力也借助“委托立法”的方式不断强化与扩张，仅1951年 至1953年三年间，每年就有多达2200件的法令由内阁颁布。在英国刑法渊源方面还有一点需要注意的是星座法院(The Star Chamber)的 作用。在根据普通法与制定法的规定处理案件时，当应有的救济与惩罚功能不能 达成时，衡平的功能便由星座法院承担。以叛国罪(treason)为例，该罪在1351 年从重罪(felony)中分离出来后，在当时

47、的普通法之中，形成了仅叛国罪和重罪 算作现代意义上的犯罪的局面。回顾英国刑法的历史，扩展刑法上的罪名依靠司 法判决的方式是极其困难的，究其原因，在于法官一直对议会制定法没有授权的 刑法范围扩大心存戒备。但这也导致一些虽然未构成这两种犯罪，但对人身、财 产以及社会秩序的造成较为严重侵害的行为长期仅以侵权(torts)定性，这阻碍了 国家对于社会的合法干预。在侵权与重罪两者之间的侵害社会、国王或是个人的 行为，被星座法院定义为犯罪，其中主要包括:伪证、伪造、欺诈、教唆、共谋、 暴力犯罪、企图犯罪、书面诽谤与口头诽谤、助讼以及其他违反司法管理的犯罪、 违反公共政策的行为等，星座法院通过审理此类案件实

48、质上发挥了“刑事衡平法 院”的作用。就英国实体法领域而言，借鉴与吸收大量中世纪罗马法以及教会法 的经验与成果是星座法院最大的贡献，也因此在近代初期发展形成大量新的刑法 分支，以及创设、确立了英国法当中不少十分重要的以“犯罪同侵权的分离”为代 表的刑法原则其典型如现代刑法诽谤罪，十六七世纪，在判例法中，诽谤只是被 视为对个人利益的侵犯，从而将之划归侵权，显然并没有意识到此行为可能危及 国家的安全与稳定。星座法院完成了这一巨大缺陷的弥补，它将诽谤定性为“罪”, 而非单纯的民事违法。大量诽谤都被星座法院通过扰乱、危害国家安全和稳定的 理由进行管辖，被管辖审理的诽谤案件主要是两类:一类是针对普通民众个

49、人的 诽谤案件；另一类则是针对社会名人、公众人物的诽谤案件1640年，英国的资产阶级革命爆发，同年5月，星座法院被国会颁布法令 解散，星座法院成为了历史。如上所述，星座法院对于英国法律发展有着深远的 影响与恒久的意义，从中发展而来的部分刑法原则，就是英国刑法实质上的衡平 法渊源。多样性是判例法历史渊源的显著特点，它是在盎格鲁撒克逊习惯法上，通过 对教会法以及诺曼底法部分吸收而发展形成的具有混合性的法律体系。教会法继 承了罗马刑法注重犯罪主观因素方面的传统，教会法对英国刑法的影响，在刑事 责任原则、罪名与刑罚制度方面体现得最为明显。在盎格鲁撒克逊时期，其刑事 责任原则就是“严格责任、即不考虑行为人的主观因素，只要行为人实施了造成 危害结果的行为，不论其是否有罪过，均应当追究刑事责任。