公序良俗原则于行政登记领域之适用.docx

《公序良俗原则于行政登记领域之适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公序良俗原则于行政登记领域之适用.docx（4页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、公序良俗原则于行政登i晒之适用摘要：公序良俗原则不仅仅是在民事领域对于民事主体的要求，更是对负有维护社会公共秩序及社会公共利益的 行政机关的根本要求，完全具备适用于行政案件领域的可操作性。“北雁云依”案中，法官的裁判方式属行政诉讼私法化 方式，以公序良俗原则判断私法姓名权的合规性，混淆了公法姓名权与私法姓名权，且适用公序良俗原则之时，未详述 姓氏选择与公序良俗之间的互联性而直接得出有碍于户籍管理及违背文化传统之结论，实为不当适用。对比“一带一路” 案可得，公序良俗原则在行政登记领域适用从严把控方式，其首先为国家法律所禁止的行为;由于公序良俗的外延宽于现 行法律规定，尚未明确规定部分的自由裁量限

2、度不可自行拔高公序良俗原则之标准，此方面程度把控的重要方式即为详 细的关联性论述，且需保证最终结论上与现行法律所禁止的内容有不可容忍程度的同质性。关键词：公序良俗;公共秩序;善良风俗;行政登记一、引入：“北雁云依”案例概况及简要评析本案当事人北雁云依出生于2009年1月25日，其父姓名为吕晓峰，其母姓名为张瑞峥，他们酷爱诗词歌赋等 中国传统文化，自创以“北雁”为姓，“云依”为名，并以“北雁云依”的姓名办理了新生儿出生证明、计划生育服务手册新生 儿落户备查登记。然而，2009年2月，吕晓峰前往济南市公安局历下区分局燕山派出所为女儿申办户口登记时，被民 警告知拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓，

3、否则不予办理户口登记。北雁云依的父母不服，遂将燕山派出所告到 济南市历下区人民法院，认为派出所不予登记行为侵犯了公民姓名权，主张依据中华人民共和国婚姻法（以下简称 婚姻法）第二十二条及民法通则第九十九条第一款之规定，请求法院确认燕山派出所拒不为“北雁云依”办理户 口登记行为违法。法院审理过程中发现该案涉及法律适用问题，于2010年3月11日裁定中止审判，报请职能机关作出 解释。最高人民法院向全国人大常委会请求对民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定进行解释, 全国人大常委会作出解释，认为公民享有姓名权，但是应该受到民法通则第七条有关公序良俗原则限制。由此，厉 下区人民法院认为以“北雁

4、”为姓有悖于公序良俗，未支持原告的主张。在探讨公序良俗原则于本案的适用问题前，应先阐明一点，本案原告以民事法律主张权利，各级法院乃至最高人 民法院均以民事法律内容提请全国人大常委会作出立法解释，一个行政诉讼案件的法律适用反复围绕于民事法律内容， 此异常点正是本案的一大痛点所在，即法官选择行政诉讼私法化方式审理本案。这不意味着法官专业水平存在缺陷，更 多实是基于我国目前的司法环境所做的无奈之举2。就本案而言，被告不予登记的行为所毁损的原告权利实际上并非为 原告所主张的原民法通则及原婚姻法中规定的私法姓名权，私法姓名权是用于对抗其他平等民事主体之间的侵 害行为，而对于不平等主体间的行政行为并非是民

5、事法律可以调整的领域，本案中行政主体不予登记行为所侵害的实际 上是公法上的公民姓名权。公民之所以办理姓名登记并非是因为民事法律当中的姓名权规范而是基于公法的户籍登记 条例。对行政机关而言，其登记管理公民姓名的职能同样依据的是具有公法性质的户籍登记条例，而不是私法领 域的姓名权法规范，所以行政领域中的姓名权登记纠纷之核心为不予登记行为的合法性问题，而不是公民姓名是否符合 民事法律的要求。就本案而言，法官本应对被告行政主体所作行政行为的直接法律依据山东省公安厅人口管理意见 的有关规定进行司法审查来判断行政行为的合法性问题，而本案法官选择了以行政诉讼私法化的方式规避了这个问题。正如何海波教授所言：“

6、公民的人身权利在民法中多有规定，以至于一些人把这些权利等同于民事权利。”“北雁云 依”案中应区分私法姓名权与公法姓名权，法官所援引的公序良俗原则本应针对公法姓名权进行适用审查，而非如原告依 民事法律所主张的私法姓名权。公序良俗原则能否以及以何种程度适用于公法登记制度的审查则是本文借由此案进行探 讨的主要问题。二、公序良俗原则适用于公法领域的可能性分析（一）公序良俗原则的具体内涵作为私法领域基本原则，公序良俗包含公共秩序和善良风俗两大部分。所谓公共秩序是指全体社会成员均需遵循 的社会存在及其发展所必要的一般秩序3,通常违反禁止性规定即为违反公共秩序，但法律难以将禁止性规定列举周全, 公共秩序的外

7、延必然大于现有法律规范，除涉及公共秩序的现行法律规范外还包括现行法律没有规定的情况。善良风俗 是指社会存在及其发展所必要的一般道德，故意违背最低限度的道德即为违背善良风俗原则。关于公共秩序与善良风俗, 通说认为两者的范围具有一致性，总括两者之根本即行为要有社会妥当性。公序良俗原则所维护的是每个社会成员所信 赖的基本道德秩序，是当事人行为自主的底线4。（二）于公法领域适用之可能性分析从法理角度来看，公序良俗原则虽规定于私法领域，但其目的并非保障个人的私权自由，而是作为影响私法自治 的外在限制因素而存在，如果某一法律行为的内容、目的和动机违反公序良俗，则其将被评价为无效，这是对法律行为 否定性最强

8、的评价结果5。因此，公序良俗原则天然带有为保护社会公共利益而对法律行为的强制干涉性，这与同样具 有保障社会公共利益目的的公法规范具有内在逻辑的一致性。此外，也不应因公序良俗原则规定于私法领域便完全将其 视为私法原则，正如前述其主要目的并非是保障个人私权，而是为了维护良好的社会秩序及风俗习惯，其不仅仅是在民 事领域对于民事主体的要求，更是对负有维护社会公共秩序及社会公共利益责任的行政机关的根本要求。从公序良俗原则的司法适用情形角度分析，在个案裁判中，公序良俗原则一般有着两方面的适用情形：一为适用 于案件查明，在双方当事人所提出的主张下，法官可利用公序良俗原则，例如案件当地普遍的风俗习惯等来还原案

9、件真 相;二为适用于法律弥补与说理增强，公序良俗原则为司法提供补充法源或兜底法源以弥补成文法之僵化与漏洞，也可在 已有规范适用下辅之说理，以增强裁判文书的说服力6。从此两方面的适用情形来看，该原则完全具备适用于行政案件 领域的可操作性，因为不论行政案件还是民事案件，均可能存在需借助当地风俗判断案情或是遇到法条规定欠缺或模糊 等状况，尤其行政领域当中法律制定滞后而行政事务繁杂且难以预料，大量红头文件在行政领域发挥着作用，这些文件 效力如何，依这些文件所做的行政行为正确与否，这些都需要得到检验。所以行政领域完全具有公序良俗原则的适用空 间，在符合法的精神、观念以及社会公共利益要求的情况下，援引性质

10、相似的法规范实属于正当之举。三、公序良俗原则于行政登记领域适用程度把控如前文所述，规定于私法领域的公序良俗原则，其法理意义并不仅限于私法领域，且就其适用情形而言，完全可 以在公法领域例如行政登记领域适当援引适用。在得出公序良俗原则于公法领域的适用存在法理上的正当性以及适用空 间上的可能性后，适用程度的把控成为一个新的问题，公序良俗原则下有自由裁量空间，在民事领域本就极易成为案件 审理裁判的“万金油”，现援引至行政案件当中，行政案件双方当事人本就处于不平等的地位，更需将法官对其的理解与 适用进行一定的限制，谨防公权力对公民私权自治的不当干涉被司法予以认可之谬误发生，现以“北雁云依”案为例分析 其

11、中公序良俗原则的不当理解。（一）“北雁云依”案之公序良俗原则适用公序良俗原则是最低的道德标准与社会秩序要求，而目前诸多行政行为常是冠以公序良俗之美名，实为从管理本 位出发而忽视公民的合法权利，是一种异化型适用。“北雁云依”窠便是一个典型的公序良俗原则之标准于适用上被不当 拔高从而认可了该异化型适用的案例。如前文详述，在得到全国人大常委会的立法解释后，法院认为以“北雁”为姓有悖 于公序良俗：其一，会增加社会管理的风险和不确定性，有悖于社会一般秩序;其二，随意选择姓氏会造成对文化传统和 伦理观念的冲突，不符合中华传统文化的姓氏承袭，有悖于善良风俗。对于其一，实际上法院并没有明确证据证明不循父母之姓

12、氏会使社会管理产生混乱，也没有对此进行详细的论述, 仅是直接断言。而关于这个问题最高人民法院行政庭在探讨时专门询问了户籍管理部门的意见，得到的答复为对于特别 的第三姓氏并不会增加多少社会管理成本，也不大可能会发生社会管理混乱。由此可见法官的观点或许只是其个人的“杞 人忧天”。公序良俗原则下的公共秩序原则所针对的是社会存在及其发展的一般秩序，可见以“北雁”为姓并不至于对社会 基础公共秩序造成损害。而对于其二，以“北雁”为姓有悖于善良风俗中的中华传统文化且将冲击伦理观念的观点更是无稽之谈，且不说公序 良俗原则中的善良风俗仅为最底线的道德标准，而以古诗词寄予父母对子女美好的祝愿根本不可能属于对道德的

13、违背， 就法官有悖于中国传统文化一言，从我国姓氏选择之演变来看，早期姓氏以图腾崇拜、封地名、职业或官职以及山河地 名等为姓氏，可见姓氏选择于历史渊源上即具有极大的包容性，且其在发展当中也在不断地衍变而愈发多样化，例如近 年来随母姓、父母双姓叠用等姓氏选择的不断出现，可见我国姓氏选择发展本就有包容创新之特质，在中华传统古诗词 中取姓并不违背中华传统文化。而本案法院不述缘由，直接认为以不循父母姓氏而以古诗词中取字为姓有悖于文化传统, 进而以公序良俗原则进行驳斥，这不仅错误理解了我国传统文化发展历程，更是以自行拔高的公序良俗原则之标准限制 了公民的公法姓名权上的自由。虽然本案被纳入最高人民法院公报案

14、例，但其观点与本案判决并不一致，最高院合议庭 多数意见认为取自古诗词之姓氏并不违背公序良俗，不随父姓或母姓并不会对户籍管理造成影响，本案行政行为存在错 误，应当支持本案原告即北雁云依父母之诉求7。（二）“一带一路”案之公序良俗原则适用由上案可见，公序良俗原则本身具有极大的解释空间，于行政领域的适用需谨防公权对私权的不当干涉而限制公 民自由，借助公序良俗原则判断之时需严格把控底线标准，但应如何把控？本文借助于另一类似案例加以说明。该案为 “一带一路”企业名称登记案，案情大致为：某公司法定代表人唐亮向有关部门提交“企业名称预先核准申请书”等材料, 申请注册四川省“一带一路”贸易发展有限公司。有关部

15、门初审合格后将材料通过内网报送被告省工商局，省工商局在规 定期间内向唐亮发出52号通知书，决定不予核准企业名称。原告唐亮不服，认为以“一带一路”作为企业名称并不会给公 众带来误解，于是向法院起诉请求撤销省工商局该决定。本案中主要涉及的是公序良俗原则当中的公共秩序原则，法院首先明确本案作为行政诉讼所涉及的是公法上的企 业名称权而非私法上的企业名称权，法条定位上便不会适用民事规范相关内容。法院关于省工商局的行政决定正确的说 理思路，首先是从现行法律的禁止性规定即企业名称登记管理规定第九条切入，法院认为“一带一路”一词由国家领 导人提出，有着特殊的内涵且受到沿线各国积极响应与参与，国内外新闻媒体均有

16、广泛且深入的报道，该词本身已具有 一定的社会影响力，各类市场参与者对于“一带一路”倡议已然形成了普遍共识。而涉案公司的经营范围包括国内外贸易、 会展会议服务等在内与“一带一路”一词具有较高的关联程度，若允许“一带一路”登记为该企业名称将可能对公众造成误解 或欺骗，不符合企业名称登记管理规定第九条的规定内容，违背法律禁止性规定为有悖于公序良俗原则之行为。其 次法院从公序良俗原则之本质出发进行论理支撑，企业名称的选择与登记需要遵循公序良俗原则，要符合社会公共利益 与社会经济秩序的要求，法院紧扣公共秩序原则所代表的社会存在与发展的最低限度秩序要求对行政主体之行为进行合 法性与合理性判断：企业为市场活

17、动的基本主体，市场活动影响社会经济秩序，而企业名称是企业从事市场活动的前提 与基础，是企业区分于其他企业的标志所在，必然会对该企业日后的市场活动产生重大影响，进而将影响社会经济秩序, 因此行政部门对于企业名称的登记应在维护社会经济秩序的前提下进行。本案原告以“一带一路”为企业名称申请极易对 社会公众产生误导从而不利于社会经济秩序的稳定，行政主体对该申请不予准许的行为属于对公共秩序的维护不为对私 权的不当干涉。在本案中可见，法官并未拔高公序良俗原则之标准，实事求是地分析企业名称与社会公共秩序之间的互 联性，企业名称的不当登记将产生国家所禁止的对市场交易主体的诱导损害可能性，此必将对社会经济秩序的

18、稳定造成 不利影响，由此行政主体的不予登记行为合法合理。对比极为类似的两个案件，第一个案件且不谈其行政诉讼私法化处理方式下回避了行政行为的合法合理性审查， 就其在公序良俗原则的适用上之所以不恰当，最重要的一点即在于法官在裁判过程中，欠缺对公民姓名登记与公共秩序 及善良凰俗之间的互联性论述，不当的姓氏选择与登记会如何对公共秩序或善良风俗造成不利影响，本文认为这样的论 述就好比牵引风筝的丝线，欠缺了丝线，风筝将脱离控制而上飞，但最后将砸向地面，公序良俗原则不论是在私法还是 在公法领域的适用都是如此。法官并未对此进行详尽的论证，判决仅简单从传统遵循与社会管理角度阐明法官个人的观 点，并未循着牵引的丝

19、线上行而是抛弃了丝线直接到达风筝本体，简单地认为对户籍管理造成混乱甚至认为有悖于中华 传统文化，风筝的不当高飞意味着公权对于公民姓名私权自由的不当干涉。综上所述，公序良俗原则在行政登记领域的适用从严把控方式，首先为国家法律所禁止的行为，才属于违反公序 良俗淇次由于公序良俗的外延宽于现行法律规定，尚未明确规定部分的自由裁量限度不可自行拔高公序良俗原则之标 准，此方面程度把控的重要方式即为详细的关联性论述，且需保证最终结论上与现行法律所禁止的内容有不可容忍程度 的同质性。四、结语德国法学家耶里内克曾言：“没有公法权利就没有私法权利。”9将私法原则适用于公法领域之时，需首要区分公法 权利与私法权利，

20、避免行政诉讼私法化处理。在借助公序良俗原则判断行政行为的合法合理性时，需要详细论证行政行 为之对象是如何违背了公共秩序与善良风俗，不可一步登天，直接得出有悖于公序良俗原则之结论。法国法学家狄骥曾 言：“每一个行政案件都提出了相同的一个问题：国家的活动是否侵犯了个人的主观权利，是否超越了法律的限度。”10 公序良俗原则作为一项于私法领域限制公民法律行为的基本原则，其本身颇大的自由裁量空间加之行政法律关系下双方 不平等之地位，都使得其适用于行政领域之时要谨防公权对私权自治的不当干涉。参考文献：1中国裁判文书网.北雁云依与济南市公安局历下区分局公安户口行政登记一审行政判决书 DB/OL.2021-0

21、2-01.https： 81107AN FZ0BXSK4/index.html?docld=efe618ff42c34e2283d2a7d1cd5265bd.2刘练军.行政诉讼私法化的制度逻辑以姓名登记案件为例J.现代法治研究，2019 (4).3史尚宽.民法总论M.北京：中国政法大学出版社，2000： 334.4魏振瀛.民法M.北京：北京大学出版社，2017： 28.5谢鸿飞.公序良俗原则的功能及其展开J.探索与争鸣，2020 (5).6孙梦娇.公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制J.法制与社会发展，2020 (2).7蔡小雪.因公民起名引起立法解释之判案解析J.中国法律评论，2015 (4).8中国裁判文书网.唐亮与四川省工商行政管理局工商行政登记纠纷一审行政判决书DB/OL.2021-02-01.https： 81107AN FZ0BXSK4Zindex.html? docld=cbe6bb2fc30743dda304a87200b62e78.9格奥格耶里内克.主观公法权利体系M.曾韬，赵天书，译.北京：中国政法大学出版社，2012： 11.10狄骥.公法的变迁法律与国家M.郑戈，冷静，译.沈阳：辽海出版社，1999： 148.