2023年民法总则复习资料.docx

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1、序论一.民法的概念1 .定义：，公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关巧人身关系的法律规范的总和。（中国是一个民商法合一的国家）.民法形式：形式民法：系统编纂的民事立法，单行的民法典（我国不存在形式民法） 实质民法：凡是涉及平等主体之间的民事法律关系的相关法律普通民 法：使用主体、条件普通，广大大众特殊民法：使用特殊领域二.民法的调整对象.社会关系中平等主体之间的关系。民事主体地位平等性的：当事人参与法律关系的地位的平等；双方当事人使用规则的平等：权利受侵害时，其保护力度的平等（保护力度的平等不等于结果的 平等）法律默认的不平等：亲权关系；消费者、民工等弱势群体的权益保护1 .平等主体之间的

2、财产关系财产的所有关系财产的流转关系2 .平等主体之间的人。关系人格关系（人格：自然人主题要素的总称，物质性：一一生命、健康、身体；精神性一一 姓名、肖像、名誉、隐私）身份关系（自然人在群体中所处的地位）3 .人身关系可通过财产补偿转换成财产关系，这种转换具有专属性三.民法与邻近法律部门的区别1 .经济法（经济行政法，用国家权力作用于经济生活）调整对象：经济法是纵向经济关系，国家在上；民法是平等主体的横向关系方法：经济法是指令和服从；民法是平等、自愿、等价有偿性质：经济法是公法;民法是私法2 .行政法（一般基于行政管理关系产生的从属性关系为调整对象）.住所：起诉被告应在被告所在地的法院起诉（民

3、法通则第15条规定：公民以他的户 籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。同时民法 通则司法解释第9条规定：自然人离开住所地后连续居住一年以上（不间断的）的地方， 为经常居住地，医院除外。拟定自然人的住所对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、 债务履行地、宣告失踪和死亡等都有重大的法律意义）2 .户籍和身份证：户籍是以户口为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收 养、失踪、死亡等事项的法律文献：1984年起我国实行居民身份证制度，自2023年1月1 日起施行的中华人民共和国居民身份证法规定，居民身份证是为了证明居住在中华人民 共和国境内的公民的身份，

4、保障公民合法权益，便利公民进行社会活动，维护社会秩序 五.宣告失踪和死亡.宣告失踪概念：自然人离开自己的住所，下落不明达成法定期限，经利害关系人申请，由人民法 院宣告其为失踪人的法律制度条件：必须有自然人下落不明满2年的法律事实；必须经由利害关系人向人民法院提出 申请；经由法定程序（备案、发出寻找公告、公告期满后结合事实予以判决）法律后果：为失踪人财产设定代管人（不涉及与失踪人有民事权利义务的人；失踪人若 为未成年人或不完全民事行为能力人，其财产代管人一般为监护人；代管人只需尽善良管理 义务即可，若有故意或重大过失则需要承担责任，代管是一种无偿行为）；代管人职责：清 偿失踪人债务、追索失踪人债

5、权失踪宣告的撤消：被宣告失踪的人重新出现或确知他的卜.落，经本人或利害关系人申 请，人民法院应当撤消对他的失踪宣告1 .宣告死亡概念：自然人离开自己的住所，下落不明达成法定期限，经由利害关系人申请，由人民 法院宣告其死亡的法律制度条件：下落不明满4年；因意外事故下落不明的，自事故之日起满2年（民诉法167条 规定意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不也许生存的，自证明之日起即可申请宣告 死亡；战争期间需满4年）；有利害关系人申请（顺序为配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖 父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，与被申请人有利害关系的人）；经由法定程序（接受 申请、发表公告、公告期满宣告死亡；公告期一般

6、为一年，意外事件中无生还也许的为三个 月）法律后果：被宣告人的民事主体资格在被宣告人的原住所地终止：以被宣告人为中心的 民事法律关系依法发生变动特殊情况：宣告死亡的时间和实际死亡时间不一致，此种情况宣告死亡的法律后果仍然 有效，若与自然死亡时间的法律后果有抵触，则以后者为主；宣告死亡人实际仍活着，此种 情况申请撤消死亡宣告，可恢复部分之间状况，财产返还补偿规定见于民法通则25条, 人身关系变化见于民法通则实行意见37、38条六.个体工商户和农村承包经营户（特殊自然人）1 .个体工商户概念：又称个体户，自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的 个体经济单位申请人：有经营能力的城

7、乡待业人员，农村村民及国家政策允许的其别人员（政策严禁: 公务员）法律特性：是一种特殊的个体经济法律形式，即以户为重要形式，且以工商业经营活动 为主；成立的前提是依法核准登记，即在有关部门取得营业执照；以户为名义进行对外民事 活动；生产经营活动在法律的许可范围内；户主对个体工商户的债务承担无限责任2 .农村承包经营户（中国特有）概念：农村集体经济组织的成员，在法律许可的范围内，按承包协议规定从事商品经营 特点：按承包协议进行分散经营的法律形式；从事的必须是商品经营活动（农户经营以 商品互换为目的，不仅为了温饱）；承包协议必须是要式协议（涉及承包生产项目、交付使 用生产资料的数量及承包日期、上交

8、集体的承包费用、承包户的权利义务及发包方的权利义 务、违约责任约定）；承包方必须在法律允许内活动；对外活动以户为名，民事责任由经营 者承担合作一.概念1 .概念：自然人、法人或其他组织订立合作协议，共同出资、合作经营、共享收益、共担 风险的赚钱性组织.分类：在我国现行的民事立法上，个人合作合作性联营合作公司2 .四共联合体：合作出资：是合作进行业务活动的前提，物质前提。合作人可以用资金、实物、技术、 知识产权、土地使用权或其他财产权利出资（出资应当是合作人的合法财产及财产权利）， 对货币以外的出资需要评估作价的，可由全体合作人协商特别约定，也可以由全体合作人委 托法定评估机构进行评估，经全体合

9、作人协商一致：合作人也可用劳务出资，评估方法由全 体合作人协商决定，并在合作协议中载明；合作人出资的义务应在协议中明确载明合作经营：规定合作人共同参与经营管理活动，参与平常决策、平常事务，重要以是否 参与盈余分派为合作的认定标准共享收益共担风险：对债务每个合作人都承担无限连带责任（无限连带责任：用所 有财产清偿所有合作债务的义务，不受合作协议中份额等约束）.合作财产构成：合作人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的 财产，也涉及在合作经营期间取得的赢利和利息（合作公司存续期间，合作人的出资和所有 以合作公司名义取得的收益，及依法取得的其他财产均为合作公司的财产）法律性

10、质：我国现行的民事立法就合作财产的法律性质，允许合作人在合作协议中做出 约定财产份额：不能随意转让，不能任意扩大或缩小，一般情况下合作人的财产份额在其出 资时已经拟定：就合作公司而言，根据协议公司法规定，在合作公司存续期间，合作人 向合作人以外的人转让其在合作公司中的所有或部分财产份额时须经其他合作人一致批准， 转让时应当告知其他合作人二种类L民事合作和商事合作（民商法分立的国家，我国民商合一）民事合作的主体可以是与社会公益有关的主体；商事合作的主体必须是商人民事合作不需要登记；商事合作必须经主管部门登记民事合作的内容不仅有赚钱还涉及社会公益；商事合作的忖的则是单纯赚钱2.普通合作和隐名合作隐

11、名合作的含义：当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益 并分担其损失的合作隐名合作人的特性：只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务信用出资; 不得参与经营管理，对合作仅享有维护其自身利益的有限权利，如查阅权、分的利润权等; 仅以其出资为限对合作债务承担有限清偿责任；法律不保护隐名合作的权利三.内部关系1 .概念：涉及财产管理、风险分担、决策执行.内容：财产管理：启动资金（按合作协议如期履行，但与实际有误差则按实际出资额来计算，若损害其他合作人则需要承担补偿责任）；积累资金决策执行：协议中有约定即按约定执行；无约定则每个合作人都有权决策，但涉及财产 使用时则需要全体合

12、作人一致决议，若不能达成一致，则按多数人或出资额最大者决定风险分担（对内角度）：一般合作协议中予以约定：若无约定则平均分派四.对外关系.对第三人：即合作人以外的其别人，保护善意的第三人，合作人中的任意一人都可代表 合作做决定1 .债务承担：无限连带责任五.入伙、退伙以及合作解散1 .入伙：合作成立后第三人加入并取得合作人的资格（在合作经营过程中增长合作人，书 面协议有约定的按照协议解决，书面协议未约定的，须经全体合作人一致书面批准，未经全 体合作人批准的应当认定入伙无效；原合作人必须在入伙前告知入伙人真实经营情况，若有 欺骗则视为无效；新合作人对入伙前合作公司的债务承担无限连带责任）.退伙：合

13、作人脱离合作关系，丧失合作人的资格协议退伙：基于合作人之间达成的协议约定退伙：合作协议约定的退伙事由具有声明退伙：基于合作人的意思退伙法定退伙：法律规定的条件满足（合作人自然死亡或被依法宣告死亡；合作人个人丧失 偿债能力；作为合作人的法人或其他组织被吊销营业执照，责令关闭、撤消或被宣告破产； 法律规定合作人必须具有该资格而丧失该资格；合作人在合作公司中的所有财产份额被人民 法院强制执行：合作人被依法认定为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人，经由其他 合作人一致批准，可依法转为有限合作人，普通合作公司依法转为有限合作公司：合作人因 未履行出资义务，因故意或重大过失给合作公司导致损失，因执行合

14、作公司事务时有不合法 行为或因合作协议约定的其他事由，经其他合作人一致批准，可决议将其除名）2 .合作终止概念：合作事业终结，合作关系归于消失。合作解散时导致合作终止的因素（涉及自愿 解散和强制解散） 合作解散不等于合作终止，其程序为合作解散、清算、办理注销登记手续即合作终止六.债务分担当合作债务与个人债务同时存在，必然涉及合作债权人和合作人个人债权人权利实现的顺序 问题，我国审判实践采用双重优先权原则，即合作人共有财产一方面应用于偿还合作债务， 偿还后若有剩余共有财产，应根据合作人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合作人个人 债务；合作人个人财产一方面应用于偿还个人债务，若有剩余在偿还合作债

15、务法人（概念主在公法中出现）一.概念与特性、本质1 .我国民法通则36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享 有民事权利和承担民事义务的组织.基本特性依法成立的种社会组织拥有独立财产和经费独立承担民事责任能以自己的名义 参与民事活动（有民事权利、行为、责任能力，民事或任能力对法人而言最重要）.本质法人拟制说法人否认说法人实在说（有机体说；组织体说。后者为我国所采用）二.分类1 .理论分类公法人、私法人（我国现行法不认可）社团法人、财团法人：社团法人以人作为集合体为基础；财团法人以财产、资金为集合体 为基础，其不受人员变更的影响（社团法人不等于社会团队法人，社会团队法人必须是非

16、营 利性的，以人为基础，属社团法人的一部分）公益法人、营利法人2 .我国现行法上对于法人的分类公司法人：以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增长积累、发明社会 财富为目的，它是营利性社会经济组织（公司法人是以营利为FI的的公司法人）机关法人：依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而具有相应的民事权利能 力和民事行为能力的机关（仅能服务于其职权需要的范围内进行民事活动）事业单位法人：为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织运用国有资产举办 的，从事教科文卫等活动的社会服务组织（不以营利为目的）社会团队法人：中国公民自愿组成的，为实现会员共批准愿，按照章程开展活动的非 营利性

17、法人（采用由成员出资或由国家资助的办法建立社团财产和活动基金）三成立1 .规则（即设立原则，我国采用综合的准则） 自由设立主义：社会不予管理，国家不予调控特许设立主义许可设立主义（核准主义, 我国多采用）准则设立主义（登记主义）强制设立主义.具有条件依法成立：成立的程序、基本形式、申报程序、最终目的都必须合法有必要的财产和 经费有自己的名称、组织机构和场合满足法律规定的其他条件.法人的名称和住所：法人都有自己的名称，并以其重要办事机构所在地为住所四.民事能力.民事权利能力：受成立基本条件限制（自身性质限制，如法人不也许享有生命权、健康 权等；法律法规限制）1 .民事行为能力概念：法人以自己的独

18、立意志进行民事行为的能力特点：法人行为能力、权利能力同时产生、同时终止；法人行为能力通常是由法人的机 关或法人机关委托的代理人来实现.目的范围对公司法人的限制四种学说：权利能力限制说；行为能力限制说；代表权限制说；内部责任说在我国该问题相应的就可以转化为公司法人的经营范围对于公司法人的限制问题。行为能 力限制说及代表权限限制说在利益衡最上较好的兼顾了各方当事人的利益，且符合我国现行 民法立法的规定2 .民事责任能力概念：法人具有独立承担民事责任的资格。我国立法肯定法人的民事责任利益法人具有民事责任能力，可独立承担民事责任，其中公司法人以其所有财产承担民事责任 能力，公司法人的投资者则只承担有限

19、责任民事责任能力承担的一般要件：必须要有加害别人的违法行为；应为法人的代表人或其他 工作人员的行为；必须是执行职务的行为3 .公司人格否认制定 概念：又称揭开公司面纱，指对照法人制度的目的，就某一具有法人资格的公司，贯彻其 形式上的独立性，会导致违反正义、平衡的后果，可以在特定的具体案件中，否认其法人人 格，将公司与其股东在法律上视为同一体理解：认可公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格及其股东有限责任 加以否认，直接追索公司背后成员的责任表白价值取向：既充足认定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一种原则， 鼓励投资者在保证他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆对公司

20、进行投资，又不能容 忍股东用公司从事不适当的活动合用情形：财产混同；人格混同：运用公司逃避约定义务；运用公司规避法律业务五.法人的机关及法人分支机构.法人机关的概念、种类概念：根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动 的个人或集体公司制公司法人：权力机关：通常不能代表法人对外进行民事活动：执行机关：重要 负责人是法人的法定代表人；监督机关：对法人执行机关进行监督检查法人机关不是独立的.法定代表人：代表法人行使职权的负责人（分公司，视为内部机构，不与独立承担责任；子公司，视为分 支机构，可独立承担责任）.法人分支机构概念：法人在某一区域设立的完毕法人部分职能的业务活

21、动机构，是法人的组成部分经法人授权并办理登记，可以成为独江的民事主体，但进行民事活动所发生的债务和所 需承担的责任最终由法人负责六.法人的变更和终止.变更概念：法人存续期间，在组织机构、性质、活动范围、财产或名称、住所、从属关系等重要事项上发生的变动 类型：法人组织机构的变更；法人责任形式的变更；法人性质、活动范围、财产、名称、 住所、从属关系等的变更1 .终止概念：从法律上消灭法民事主体的资格（依法被撤消：法人被解散；法人目的实现及其 他因素）公司法人的终止：a.判断标准：我国民法通则第46条规定，公司法人终止，应当向登记机关办理注销 登记并公告（我国实行登记要件主义）；b.终止因素：自愿解

22、散（基于公司法人投资者或者股东的意愿，解散法人）；强制解散（在 公司法人的设立或者经营活动违反法律或者行政法规的情形，主管机关依法强令其解散）； 司法解散（特定情况下基于法院的判决解散）；破产解散（不能支付其到期债务时，因公司 法人自身或债权人向法院申请而进入破产清算程序，法院裁定宣告破产后，公司法人解散） c.解散后的清算：依据我国现行民事立法，公司法人清算组织的产生有以下类型：由法律 规定的的人选组成清算组织；由董事或者股东大会拟定的人组成；由主管机关拟定人选；由 法院指定人选d.清算法人：处在清算状态中的法人（我国现行民事立法就清算法人的法律地位，即清算 法人与解散事由出现前法人的关系，

23、采用同法人说，即认为公司法人的解散并不意味着公 司法人人格的消灭，只有到办理注销登记时，公司法人的人格才归于消灭；清算法人虽不能 再进行积极的民事活动，但在清算期间公司法人的人格仍然存续，仍在清算范围内以原法人 的名义，对外主张债权或承担责任e.注销登记：登记主管机关根据公司法人的申请，对符合终止条件的公司法人依照法定程序消灭其法人人格的一种具体行政行为民事权利（民事法律关系的重要内容、】重要的内容）一.概念及本质1 .概念 民法通则书中学者给予的解释：权力就是服务与民事主体特定利益的实现或维持, 由法律之上力保障实现的自由（权利的内容：法律之上的自由；权利的外形：法律之上力; 权利的目的：服

24、务与权利人特定利益的实现和维持）.本质：权利是类型化的自由二分类.按内容为标准（依权利的财产性分为：财产权（财产性）：人格权（非财产性） 人格权：以权利人的人格利益为客观的民事权利 财产权：以财产利益为客体的民事权利知识产权：以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的运用，从而取得利益为内容 的权利（类型：著作权、专利权、商标权、商号权；特点：著作权、专利权、商标权时有交 义情形）社员权：民法中社团的成员基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系 中，社员对社团享有各种权利的总体（知识产权和社员权综合了财产性和非财产性）1 .根据权利的作用支配权：可以对权利客体直接支配并排斥别人干涉

25、的权利（当事人仅需自己行为即可实 现行为产生法律后果，常和绝对权吻合；特点：客体是特定的，权利主体特定，义务主体不 特定，支配权的实现不需要义务人的积极行为，因支配而产生排他性效力）请求权：请求别人为一定行为或不为一定行为的权利（规定义务人作为或不作为得以实 现法律后果；特点：具有相对性，具有非公示性，作为独立的实体权利连接了实体法和程序 法）行政法律关系总带有国家意志性、从属性、强制性的特点，通常采用命令-服从的调整方 法，典型的公法民法的调整方法通常具有平等性、任意性，典型的私法.劳动法（调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律）。法律关系性质：劳动关系在内容.上既具有平等性，又

26、具有从属性，劳动法介于平等主 体与从属主体之间；民法则是民事主体之间的关系法律规范的性质：劳动法更多的是强制性规范；民法大多是任意性规范法律关系主体：劳动关系的主体是用人单位和个人，用人单位必然是组织，以具体的 人为规范对象；抽象意义上的民事主体可以使一切自然人、法人、其他组织甚至国家, 以抽象的人为规范对象.商法（重要规范商事行为）我国民事立法事实上采用民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系（民商分立 最早起源于法国，182023订立商法典为其开创先河，192023实行的瑞士民法典又实现 了民商合一的立法体例）四.民法的性质及渊源（表现形式）1 .性质民法是私法（中国不认可公私法的

27、划分）：公私法的划分最早产生于古罗马的 乌尔比安；公私法的划分标准：利益说：调整公共、私人利益从属说（意思说）：调整的主体是否从属平等主体说：法律参与主体是否有国家民法是市场经济的法：民法是市场经济法律调控的基本法，与市场经济发展相 联系民法是市民社会的基本法：黑格尔认为市民社会是随着西方社会化和国家分离 的社会状态民法是权利法（最主线的特点）民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保 抗辩权：对抗请求权的权利（分类：同时履行抗辩权，一方拒绝，另一方也可拒绝义务 例如双务协议；先履行抗辩权：不安抗辩权。特点：由法律明确规定的权利，作用在于对抗 对方请求权，其行使必须以请求权的行使为前提）形成权：

28、当事人一方可以依自己的意思表达使法律关系发生变动的权利（特点：根据权 利人自己的意思表达就能使既存法律关系发生变更或消灭，其效力的发生不需要相对人作出 辅助行为或共同行为，不存在被宜接侵害的也许，其不能与其所依附的法律关系分离，受到 除斥期间的限制。除斥期间是指法律规定权利失去效力的时间）行为模式：支配权表现为我可以请求权表现为你可以我应当或必须.抗辩权表现为你 依法主张我依法拒绝履行义务，形成权表现为我改变.3 .根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围绝对权：是指义务人不拟定，权利人无需通过义务人实行一定的积极协助行为即可实现 的权利（通常需要通过特定的公示手段，或经由法律的规定及习惯

29、法予以公示，如所有权） 相对权：义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极实行或不实行一定行为才干实现 的权利（只在两人间发生关系，如债权）4 .根据权利的互相关系主权利：在互相关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利从权利：以主权利的存在为其存在前提的权利，保障主权利实现附带的民事法律关系的 权利（主权利转移或消灭时，从权利也随之转移或消灭）.根据其成立要件是否所有具有既得权：成立要件已所有具有的权利，已经存在（如物权、债权）期待权：处在向既得阶段过渡阶段的权利，权利成立要件尚未完全具有，但将来有也许 完全具有，需通过一定的条件、时间三.行使和保护.行使：严禁滥用权利；行使行为必须依法律规定，

30、兼顾社会大众的本位利益1 .保护私力保护（自我保护、私力救济）a.含义：权利人自己采用各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯b.分类：合法防卫：为了使本人或别人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害，对侵权行为人采用 的必要防卫行为。具有现实性、违法性、针对性、目的性紧急避险：为了使本人或别人的财产、人身免受正在发生的危险，而不得已采用的致别人 财产较小损害的行为。此种情况危险必须具有紧迫性，避免措施的必要性，避免行为的合理 性自助行为：权利人为实现自己的请求权，在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助 的情况下所采用的对别人的财产或自由施加扣押、拘束及其他相应措施的行为。此种情况规 定自助为保护

31、自己的利益，自助行为方式仅限于扣押人身财物或损毁财物，自助行为的实行 需形势紧迫来不及寻求公力救济，自助行为属效力待定的行为，行为人应及时请求国家机关 的拟定，自助手段未超过必要限度公力救济：当民事权利受到侵犯时，由国家机关给予保护四.客体（民事法律关系客体一物）L特性:物须存在于人体之外物重要限于有体物，特定的也有无体物（如天然气、电力）能满 足人的需要必须具有稀缺性必须能为人支配必须独立成为一体民事行为（大陆法系中的法律行为）一.概念和种类.民事主体实行的以发生民事法律后果为目的，以意思表达为要素的行为1 .在国际立法中档于法律行为，在中国立法上涉及民事法律行为和民事违法行为.种类：单方民

32、事行为、多方民事行为要式行为、不要式行为：要式行为指依法律或行政法规的规定，应当或必须采用特定 形式的民事行为：不要式行为指法律或行政法规对其形式并无特别规定的民事行为；尚有一 种未采用特定形式要式行为主民事行为、从民事行为独立的民事行为、辅助的民事行为生前行为、死因行为承担行为、处分行为：承担行为指一个人相对与另一个人承担为或不为一定行为义务 的法律行为，如债权行为；处分行为指引起现存权利的直接变动为目的的法律行为，涉及物 权行为和准物权行为有因行为、无因行为：有因行为指法律行为与进行财产给予的因素在法律上互相结合、 不可分离；无因行为指法律行为不存在进行财产给予的因素或者法律行为与进行财产

33、给予的 因素可以分离二.成立1 .概述：指民事行为的成形、产生，着眼点在于其是否存在.成立要件一般要件：静态要素（民事主体、客体）；动态要索（意思表达）特别成立要件（针对要式行为）：特别的事实要素，如实行特定的事实行为或采用特 定的形式等2 .成立和生效的区别内涵和构成要件不同：生效的内涵是指符合法律规定具有效力，着眼点在于是否符合 法律规定；其构成要件是主体具有相应的民事行为能力，双方交易内容符合法律规定，双方 意思表达真实一致且达成协议体现的行为过程不同：成立是生效的前提，但并不是所有的成立行为都必然生效法律性质不同法律后果不同三.意思表达（一般成立要件的重要要素、民事行为的核心要件）1

34、.概念及构成要素概念：表意人将其盼望发生某种私法上效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为 构成要素：意思（涉及目的意思和效果意思，前者是指明确知晓行为的标的、内容及法 律意义，要去自愿性；后者意味着行为人有用自己的意思来追求法律后果的意愿，是一种目 的意思变成现实的过程行为）；表达2 .形式据表现：口头形式；书面形式据是否需要当事人作为：明示形式；默示形式.意思表达的解释（新的意思表达不等于意思解释）主体：特定的法律机关，仅限于法院和仲裁机构对象：经表达行为外在化的意思依据定规则作出解释，不完全主观：意思主义（规定解释时重要探求意思表 达人的内心意思）；表达主义（偏重于表达出的客观行为）；折

35、中主义（据现实情 况，以公平才诚信为价值标准）方法：目的解释（根据协议条款的具体）；文义解释（根据词的自身含义）；体 系解释（根据语境）；习惯解释（依据当事人的交易习惯）；诚信解释（折中主义） 我国实行折中主义四.生效.一般要件主体要件：行为人具有相应的民界行为能力行为内容要件：意思表达真实；意思不违反法律和社会效益的规定客体要件：民事行为针对的标的合法；此标的拟定及也许（针对标的设定的权利义务可 以实现，在法律上可以变成现实）.意思表达不自由欺诈成立要件：要有欺诈故意；要有法律欺诈行为；规定被欺诈人由于欺诈而陷入错 误判断；被欺诈人必须基于错误判断做出客观表达胁迫成立要件：必须具有非法性；规

36、定被胁迫人由于胁迫产生恐惊心理；要有客观存 在的胁迫行为；基于恐惊心理做出的意思表达符合胁迫人的利益；胁迫行为必须是故意为之 乘人之危成立要件：主观认定表意人处在危难之中；危难客观上有被别人运用的事实; 运用产生的后果是迫使表意人做出了符合运用人利益的表达；表达客观上损害表意人的利益 并违反真实的意思表达五.效力欠缺的民事行为1.绝对无效的民事行为概念：已经成立的民事行为严重欠缺民事行为的生效条件，自始、绝对、拟定、当然、 永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表达发生法律效力的民事行为 分类：无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立 实行的单方民事行

37、为；违反法律和行政法规严禁性规范的民事行为（严禁性规范：效力性即 违反则绝对无效；管理性分为两种情况，a.涉及民事主体从事特定类型的民事行为资格的， 违反通常不影响民事行为的效力b.涉及主体履行行为的，民事行为效力不受影响）；损害国 家利益的民事行为：损害社会公共利益的民事行为（公共利益：丕拟定大众大多人）效力：绝对无效的民事行为自民事行为成立之日起，当然、拟定、绝对、永久不能生效, 不存在成为生效民事行为的也许。民事行为部分无效：民事行为部分无效不影响其他部分效力。3 .可撤消的民事行为概念：指民事行为虽已成立并生效，但其意思表达不真实，可以因行为人撤消权的行使, 使其自始不发生效力的民事行

38、为。种类：存在重大误解的民事行为（重大误解的认定：a规定表意人对行为内容发生错误 结识，内容涉及标的、数量、质量等b错误结识给自己导致重大损失C错误结识由误解方 自己过失导致d规定表意人基于错误结识作出客观意思表达）；民亦行为成立时显失公平（价 值观念）一权利义务分担是否达成平衡状态（显失公平标准：a权利义务是否适当平衡b 主观方面：一方是否运用优势或运用对方有经验的故意）；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人 之危，使对方当事人在违反真实意思的情况下为民事行为撤消权一年之期限撤消权与变更权.效力待定的民事行为概念：指民事行为虽已成立，但是否生效尚不拟定，只有经由特定当事人的行为，才干 拟定生效或不生

39、效的民事行为。类型：限制民事行为能力人所实行的依法不能独立实行的多方民事行为；无权处分权利; 无权代理行为；无权代表行为.民事行为被确认绝对无效、被撤消或拟定不发生效力的法律后果返还财产补偿损失其他法律后果六、附条件或附期限的民事行为1 .附条件的民事行为概念：指民事行为效力的开始或终止取决于将来不拟定事实的发生或不发生的民事行为。 规定：a条件必须是将来的事实b条件必须是不拟定的事实c条件必须合法d条件必须是当 事人设定的条件类型：a延缓条件与解除条件民事行为效力的发生以特定条件的成就为原则，该特定条件即为延缓条件（举例：假如你 考上大学延缓条件就赠名表）条件:针对具体民事行为人设定限制效力

40、的、目前不知道是 否发生、未来可发生不拟定的事实。也已生效的民事行为，于特定条件成就时其法律效力丧失，该条件即为解除条件（举例： 假如你考上清华北大就还名表）b积极条件与悲观条件积极条件，乂称肯定条件，是以某事实的发生为条件的成就（约定事实的发生）例：考不 上大学悲观条件，又称否认条件，是以某事实的不发生，为条件的成就。例：不考大学 延缓条件与解除条件既可以是积极条件又可以是悲观条件C随意条件、偶成条件、混合条件对附条件的民事行为的保护2 .附期限的民事行为3概念：是以一定期限的到来作为效力开始或终止因素的民事行为。（拟定将来肯定发生 的客观事实即期限）类型：a延缓期限与解除期限b拟定期限与不

41、拟定期限法律对期限的限制：法律不允许对民事行为附加丕能限制（预定的期限过于长远，为 别常情）代理（涉及人身事务不能构成代理）一、代理概述1 . 代理概念：是一人一别人的名义或以自己名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效 果直接或间接归属于该别人的法律制度。代理人的使命，在于代别人为民事行为，涉及代别人作出或接受意思表达。民事主体可以通 过代理人实行民事法律行为。特性：代理人以作出或接受意思表达为职能；代理人得以被代理人的的名义进行活动； 代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。构成要件：a被代理的行为必须是可代理的行为民法通则63条。b代理实质生效条 件：代理

42、人有代理权，在代理权限范围内实行行为。c代理人独立发出（决定代理、传达的 区别）或接受意思表达（表演行为）；代理人具有相应的民事行为能力。d代理人要公开其 代理意思（表白身份）.代理关系 由本人（被代理人）、代理人、第三人（相对人）构成2 .代理与类似制度比较代理与代表区别：a代理人的行为，仅其效果归于本人；代表人的行为，则视为本人行为。b代理通常 仅限于民事行为的代理；代表的事项既可以是民事行为也可以是事实行为。代理与传达区别：a使者不能决定意思表达的内容，代理人则可以决定意识表达的内容。B无民事行为 能力的人不得成为代理人，但可以做使者。代理与居间区别：代理制度中代理人得以本人或自己的名义

43、为本人订立协议。居间制度中居间人仅是 通过报告订约机会或提供媒介服务，服务于委托人协议的订立。代理与经销经销商与供货商之间只存在买卖协议关系3 .代理的类型委托代理、法定代理和指定代理a委托代理又称意定代理，是基于被代理人授权所发生的代理。就委托代理而言，在直接代理中，代理行为的法律效果直接属于本人，因此代理人只要不是 无民事行为能力人即可；在间接代理中代理人需要承受代理行为的法律效果，因此代理人应 具有与代理行为相应的民事行为能力。B法定代理基于法律的直接规定c指定代理基于法院或有关机关的指定行为（在法定代理和 指定代理中，规定代理人具有完全民事行为能力）。本代理、复代理（本代理对选择复代理

44、承担责任）A本代理：代理人的代理权来源于被代理人再接授予代理权的行为B复代理：代理人为了实行代理期限内的所有或部分行为，以自己的名义选定别人担任被代 理人的代理人，该别人称为复代理人。其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人协议法规定只有过失、存在重大过错才承担 损失复代理是被代理人的代理人，复代理人的行为受代理人的监督。代理人对复代理人享有解任 权。代理的内部关系具有较强的人生依赖性质，代理人原则上应承担亲自执行代理事务的义务。民法通则68条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托别人代理的，应当事先取 得被代理人的批准。事先没有取得被代理人批准的，应当在事后及时告诉被代理人，假如被 代理

45、人不批准，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但紧急情况（由于急病、通 讯联络中断等特殊因素）下，为了保护被代理人的利益而转托别人代理的除外。直接代理（代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接 由被代理人承受的代理制度）；间接代理（代理人在进行代理活动时以自己的名义，代理 活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度）积极代理（代为意思表达的代理）、悲观代理（仅代受意思表达的代理）概括代理（代理权范围无特别限定的代理）、限定代理（代理权范围有特别限定的代理） 单独代理（各代理人得单独行使代理权）、共同代理（数个代理人共同行使代理权） 二、代理权.代理权的性质代理权

46、为代理关系的基础.代理权的取得委托代理本人知道别人以本人名义实行民事行为而不作否认表达的视为批准。授权委托书指存在于委托代理中，介绍信也被看作为委托书使用，司法实践认可其法律效力。 我国民事立法认可授权行为的独立性。法定代理和指定代理.代理权行使的一般规定亲自行使代理权谨慎、勤勉、忠诚地行驶代理权（善良注意义务）1 .代理权行驶的限制 自己代理双方代理（法律较排斥）2 .代理行为代理行为的性质代理行为的生效条件三、无权代理一一效力待定的行为需被代理人追认1 .无权代理的概念和类型分类：a主线未授权的代理b超越代理权的代理c代理权已终止后的代理2 .法律效果发生与有权代理同样的法律效果a被代理人

47、行使追认权交易相对人的催告权，交易相对人在被代理人行使追认权之前，得向被代理人发出催告，规 定其在相称期限内作出追认表达的权利，不及时行使的，视为拒绝追认。b表见代理概念：属广义的无权代理，他是指行为人虽然没有代理权，但交易相对人有理由相信行为 人有代理权的无权代理。此时，该代理权可发生于有权代理同样的法律效果。构成：行为人无代理权；行为人以被代理人的名义进行行为并有代理权存在的权利外观（单 位印章、介绍信、委托书等，必须真实）且权利外观与本人行为存在关联性（不可伪造、捏 造）；规定行为相对人善意且无过失。通常条件下，交易相对人通过以下情况来证明自身为善意：被代理人以明示或暗示的方式向 第三人

48、表达以别人为自己的代理人；尚未收回代理证书；被代理人未采用必要措施，公示代 理关系终止的事实；行为人持有被代理人的介绍信、盖有协议专用章或盖有印章的空白协议 书。不发生与有权代理同样的法律效果A交易相对人行使撤消权B被代理人拒绝行驶追认权护，民法以权利为核心2.渊源宪法民事法律（我国民法的重要表现形式）国务院颁布的民事法规、决议 和命令（民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律）G）最高人民 法院的指导性文献（针对民事的司法解释）地方性民事规范和行政规章 国际条约和国际惯例国家认可的民事习惯五.民法的合用范围（效力范围）1 .时间的合用范围。生效时间：现民法通则于1987年1月1日起生效失效时间：明令