2023年合同法考试复习材料全部精美考点版.docx

《2023年合同法考试复习材料全部精美考点版.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2023年合同法考试复习材料全部精美考点版.docx（31页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、电大协议法复习资料名词解释1、协议：协议是平等主体 的自然人、法人及其他组 织之间设立、变更、终止 民事权利义务关系的协 议。2、协议法：广义的协议法 是指调整协议法律关系的 法律规范的总称；狭义的 协议法，即由立法机关通 过严谨的立法技术创制 的、具有系统性和科学性 的、以协议法命名的基本 法,可以称为协议法典。3、要约：是希望和别人订 立协议的意思表达。4、要约邀请：是指希望别 人向自己发出要约的意思 表达。5、承诺迟延：是指受要约 人在承诺期限届满后才发 出的承诺。6行为默示形式：在强制 缔约时，负有强制缔约义 务的人对要约的沉默，通 常理解为默示承诺，该形 式为行为默示形式。7、全面履

2、行原则：是指协 议的当事人必须按照协议 关于标的、数量、质量、 价款或报酬、履行地点、 履行期限、履行方式等的 约定，对的而完整地履行 自己的协议义务。8、协助履行原则：是指当 事人在协议的履行中不仅 要适当、全面履行协议的 约定，还要基于诚实信用 原则，对对当事人的履行 债务行为给予协助，使之 可以更好地、更方便地履 行协议。9、所有违约：是指当事人 签订了协议后主线就没有 履行协议，或者履行协议 的结果完全不能满足协议 约定的条件，相对人的协 议权利所有落空，没有履 约方或者错误履约方的行 为即构成所有违约。10、部分违约：是指当事 人没有按照协议规定的条 件和时间完全履行协议的 义务。1

3、1、违约归责原则：是指 在协议违约法律制度中采 用的一种确认违约行为的 原则。12、标的物:是买卖协议的 当事人双方权利义务共同 指向的对象。13、转租：是指承租人不 退出租赁协议关系，而将 租赁物出租给次承租人使 用、收益。14、拍定：是指拍卖人在 竞买人的所有应价中选择 最高那一个予以接受的意 思表达，在法律性质上它 其实就是承诺。15、建设工程协议：即承包 人进行工程建设，发包人 支付价款的协议。16、客运协议：是运送对 象是旅客的运送协 议。17、货运协议：是运送对 象为货品的运送协议。18、协议法基本原则：是 指对协议关系的本质和规 律进行集中抽象和反映、 其效力贯穿于协议法始终 的

4、主线规则。19、附合缔约：是指协议 条款由当事人一方预先拟 定，对方只有附合该条款 表达出来的意思，方能成 立协议的缔约方式20、不可抗力：指由当事 人意志以外的、不能预见、 不能克服、不可避免的因 素导致协议目的的落空， 因此一方可告知对方解除 协议并不承担违约责 任。21、协议解释:指在协议生 效及履行协议过程中双方 当事人因理解协议条款的 涵义发生歧义时应当如何 合用法律的一种法律制 度。22、借款协议：借款人向 贷款人借款，到期返还借 款并支付利息的协议。2 3、借款协议的保证担 保：指保证人与协议当事 人之间协商达成的，在被 保证的借款人不履行或不 完全履行协议规定的义务 时，由保证

5、人代为履行或 者承担连带责任的协 议。24、运送协议:承运人将旅 客或货品从起运地点运送 德义务性质的赠与协议则 是不能撤消的;b撤消必须 在赠与财产权利转移之前 作出。34、抵押担保中哪些财产 不得抵押:A 土地所有权B 耕地、宅基地、自留地、 自留山等集体所有的土地 使用权，但抵押人依法承 包并经发包方批准抵押的 荒山、荒沟等荒地的土地 使用权，以及乡（镇）、村 公司的厂房等建筑物抵押 的其占用范围内的土地使 用权除外C学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事 业单位、社会团队的教育 设施、医疗卫生设施和其 他社会公益设施D所有 权、使用权不明或有争议 的财产E依法被查封、扣 押、监管的财产

6、F依法不 得抵押的其他财产35、租赁协议和房屋租赁 协议的法律特性：a是转移 财产使用权的协议；b是 承租人须交付租金的协 议；c为诺成协议、双务协 议、有偿协议;d是以有体、 特定的非消费物为标的的 协议；e终止后承租须返 还原物；f具有临时性。A 是双务有偿协议;b只转移 房屋的占有、使用权利，房 屋的所有权不发生转移；C 标的物是房屋,它是不动 产，并且是特定物；d由于 房屋租赁是属于对特定物 的连续性行为;e应当采用 书面形式。36、融资租赁 协议有什么特性：a出租 人须向承租人指定的出卖 人购买承租人选定的标的 物；b出卖人须将出租人购 买的标的物直接交付给承 租人;c出租人对租赁标

7、的 物不负瑕疵担保责任；d 承租人在租赁期限届满后 对租赁权享有选择权。37、承揽协议和运送协议 的特性:承揽协议是双务、 有偿、诺成性协议,a以一 定工作的完毕为目的；b 承揽协议的标的具有特定 性;C定作人可以留置定作 物；d承揽协议的履行需 双方的协作。运送协议:A 协议标的是运送行为；b 多是格式协议；C有偿、 多为诺成性协议。38、技术征询协议的特性： a是一种特殊的技术服务 活动；b技术征询的范围特 定;c协议履行结果对委托 人所起作用品有不拟定性; d有其特殊的风险责任承 担原则。除另有约定，技 术征询协议的委托人按照 受托人符合约定规定的征 询报告和意见作出决策所 导致的损失，

8、由委托人自 己承担。39、保管协议和仓储协议 的特性：a原则上为实践 协议;b标的物为平常生活 用品；C标的是保管行为； d既可以是有偿的，也可 以是无偿的。A仓储协议 是诺成性协议;b标的物为 特定物或者特定化了的种 类物；C仓储物为大宗生产 资料、货品等动产；d是有 偿协议。4 0、.哪些债权不得让 与？ A根据协议性质不得 转让的债权。涉及基于特 定的身分关系发生的债权; 基于信赖关系而发生的债 权。B按照当事人约定不得 转让的债权。C依照法律规 定不得转让的债权。4 1、协议条款的种类？ A 提醒性的协议条款。指为 了给当事人起示范作用， 从而使协议尽也许完备的, 如我国协议法在第12

9、条 明文规定的那些条款。重 要有：当事人的名称或 者姓名和住所;标的; 质量和数量；价款或酬 金;履行期限、地点和方 式；违约责任;解决争 议的方法。B协议的重要 条款。协议的重要条款， 是指协议成立所必须具有 的条款。假如欠缺了协议 的重要条款，协议就难以 成立。故也将其称之为协 议的必备条款或者成立条 款。C协议的普通条款。协 议的普通条款，是指协议 的重要条款以外的其他条 款。故其又被称为协议的 一般条款。普通条款涉及： 偶尔条款；通常条款；特意待定条款。42、法律管辖竞合的含义？ 指的是两个或两个以上的 法律有权管辖某一个具体 的协议关系时，本着特别 法优先合用于普通法的原 则，由特别

10、法规范优先进 行调整，只有在其他的特 别法规范没有具体规定期, 才合用协议法的总则 部分的规定。4 3、融资租赁协议与买卖 协议、租赁协议基本区别 有哪些？融资租赁协议具 有以下特性：（1）出租人须 向承租人指定的出卖人购 买承租人选定的标的物。出卖人须将出租人购 买的标的物直接交付给承 租人，但该物的所有权归 出租人。（3）出租人对租 赁标的物不负瑕疵担保责 任。（4）承租人在租赁期限 届满后对租赁权享有选择 权。还具有诺成、双务、 有偿等特性。44、协议法基本原则的特 性：协议法基本原则具有 一般规范性和不拟定性。 一方面，协议法基本原则 具有一般规范性。一般规 范性是相对于民法的具体 规

11、范而言的，是指其确立 一般的行为模式，并由协 议法规定的一般的责任作 为保障。协议法基本原则 的存在价值不仅在于通过 其可以准确地理解和合用 协议法，并且在协议法没 有具体规定期还可以直接 作为判案的依据，具有在 个案中可资援引的规范意 义。换言之，协议法基本 原则重要是与具体的协议 法规范结合起来发挥法律 调整作用，重要具有补充 性质，但在特殊情况下可 以作为独立的法律依据。 另一方面，协议法基本原 则具有不拟定性，不拟定 性是指基本原则是由模糊 概念构成的，其理解和合 用品有较大的自由裁量余 地。45、构成恶意串通的协议 须具有以下成立要件： 须订立损害国家，集体或 者第三人利益的协议。

12、须协议当事人为恶意，恶 意是指当事人明知或者应 当知道其所订立的协议会 损害国家集体或者第三人 利益。须当事人之间有 通谋。46、协议可以被撤消的因 素：（1） 一方以欺诈，胁 迫的手段订立协议。（2 ） 乘人之危订立协议。构成 乘人之危的协议应当具有 以下几个构成要件：须 协议相对人处在危难境 地。须乘危之人有乘人 之危的行为。须乘危之 人有乘危的故意。须协 议内容对相对人严重不 利。（3）因重大误解而订 立协议。构成重大误解的 要件有：协议的一方当 事人对于协议的重要事项 发生了结识上的错误。其 中重要涉及对协议性质、 协议当事人、协议标的的 误解。该当事人基于误 解而与对方当事人订立了

13、协议。误解是由于误解 一方当事人的过失所导致 的，而不是由于对方的欺 骗或者不合法影响导致 的。（4）因显失公平而订 立协议。显失公平的协议 的构成要件涉及：该协 议必须是有偿协议，无偿 协议一般不发生显失公平 的问题。协议内容须明 显违反公平原则，双方当 事人的权利与义务明显不 对等，使一方遭受重大不 利。这种显失公平的结 果是由于一方当事人没有 经验或者在交易中处在劣 势所致。47、表见代理的特性特1） 无权代理人并没有获得被 代理人的明确授权，表见 代理属于广义上的无权代 理。（2）表见代理在客观 上、外表上具有足以使人 相信行为人具有代表权的 理由。（3）协议的相对人 在主观上必须是善

14、意的、 无过失的，不知道或者不 应当知道行为人事实上无 代理权。（4）表见代理产生 有权代理的法律后果。48、协议履行的基本原则:（1）全面履行原则。全面 履行原则，又称对的履行 原则或适当履行原则，是 指协议的当事人必须按照 协议关于标的、数量、质 量、价款或报酬、履行地 点、履行期限、履行方式 等的约定，对的而完整地 履行自己的协议义务。（2） 协作履行原则。协作履行 原则是指当事人在协议的 履行中不仅要适当、全面 履行协议的约定，还要基 于诚实信用原则，对对方 当事人的履行债务行为给 予协助，使之可以更好地、 更方便地履行协议。该原 则是诚实信用基本原则在 协议履行阶段的具体体 现。（3

15、）经济合理履行原 则。经济合理履行原则又 称效益履行原则。它规定 履行协议时，讲求经济效 益，付出最小的成本，取 得最佳的协议利益。49、全面履行原则的具体 内容：按照协议约定的 主体履行；按照协议约 定的标的履行；按照协 议约定的质量履行；按 照协议约定的价款或者报 酬履行；按照协议约定 的履行地点履行；按照 协议约定的履行期限履行; 按照协议约定的履行方 式履行。5 0、协作履行的内容： 及时告知义务；互相 协助义务；保密义务。51、在履行协议中贯彻经 济合理原则的表现：债 务人选择最经济合理的履 行方式；协议履行期的 选择体现经济合理原则； 当事人变更协议应当体 现经济合理原则；对违 约

16、进行补救体现经济合理 原则。52、债权人代位权的法律 特性：（1）代位权是债权人 以自己的名义，行使债务 人对第三人（即债务人的 债务人）的到期债权的权 利，因此，它不是代理权。（2）代位权是债权人的法 定的权利，它的产生、行使 条件和程序都来源于法律 的规定。（3）代位权重要 针对债务人怠于行使其到 期债权的悲观行为。（4）代 位权并非债权人对于债务 人或第三人的请求权，其 在债务人的履行期到来之 前也可认为保全债务人的 责任财产而行使。53、撤消权的成立要件：1. 客观要件：（1）须有债务人 的行为；（2）须债权人的 债权已有效成立并继续存 在；（3）须债务人的行为危 害债权。2.主观要件

17、：（1） 债务人的恶意；（2）受益人 的恶意。5 4、格式协议和格式条款 解释规则的基本内容：格 式协议和格式条款是协议 的一方当事人为了经常使 用和反复使用而事先拟定 和印刷好的协议或现成的 协议条款。它只反映了拟 定格式协议格式条款单方 当事人的意思表达，与之 打交道的相对人对格式协 议或者格式条款只有完全 接受或者拒绝接受的选 择，不能就协议的条款或 者字句的内容提出来协 商。所以在格式协议和格 式条款中往往有也许忽略 接受方的协议权利。因此,协议法第4 1条规定: 对格式条款的理解发生争 议的，应当按照通常理解 予以解释。对格式条款有 两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一 方

18、的解释。格式条款与非 格式条款不一致的，应当 采用非格式条款。由此可 看出对格式条款有三种解 释方法：按照通常理解 予以解释，所谓通常理解 是指无须提供证明、说明 或者其他资料就能理解的 问题。作出不利于提供 格式条款方的解释，由于 格式条款是其拟定的，已 经充足表达了他的真实意 思，而接受方的真实意思 还不一定所有表达了，所 以对格式条款有两种以上 解释的，法律应当支持接 受格式条款方的解释。 假如一个协议既有格式条 款，又有非格式条款的， 在发生争议时，应当以非 格式条款拟定的权利义务 为准。55、简述赠与协议任意撤 消的重要内容。赠与协议 的任意撤消：指赠与协议 成立后赠与人按照自己的

19、意思而撤消赠与。由于赠 与协议具有无偿性，所以 法律允许赠与人任意撤 消。由于这种撤消具有任 意性，假如不对其加以限 制，则等于赠与协议对当 事人没有任何约束力，因 此，对赠与协议的任意撤 消有以下几方面的限制：a 可以任意撤消的赠与协议 仅限于一般的赠与协议。b 撤消必须在赠与财产权利 转移之前作出。三.论述题1论我国协议法规定协议 履行规则的重要内容？重 要有：A法定义务规则。法 定义务是指法定协议义 务，即当事人即使在协议 中没有约定，依据法律规 定也应承担的义务。这些 义务由法律明文予以规 定。B对的履行。即当事人 应按照协议的规定不折不 扣地履行协议义务。也就 是适当的主体在适当的时

20、 间和地点以适当的方式履 行适当的标的。C亲自履 行。是指协议义务要由协 议债务人向协议债权人履 行，不得由第三人代替。D 约定不明的履行。协议条 款应当明确、具体，以便 协议的履行。E第三人履 行。是指在协议履行过程 中，履行协议义务的人或 接受义务履行的人不是协 议当事人，而是协议当事 人以外的第三人的情形。F 价格变动的履行。是指执 行政府定价的协议，在协 议订立后、履行前，政府 定价发生调整的，按照哪 种价格履行的问题。G不完 全履行。是指当事人在履 行协议时，没有按照协议 约定的所有履行因素进行 履行的情况。H情势变更。 是指构成协议基础的情势 发生主线的变化。2论协议的法律特性？

21、（1）协议是双方或多方的 民事行为；民事行为，根 据其由一方、双方还是多 方作出意思表达，分为:单 方行为、双方行为及多方 行为。协议是基于双方或 多方的意思表达而成立 的，双方间成立的协议为 双方行为，即双方协议;多 方间成立的协议为多方行 为，即多方协议。（2）协议 是意思表达一致的民事行 为；民事行为根据是否以 意思表达为要素，分为表 意行为和事实行为。协议 是双方或多方的表意行为, 并且是双方或多方意思表 达一致的民事行为。任何 协议都是在双方或多方都 故意思表达，并且各方意 思表达一致的条件下成立 的。因欺诈、胁迫、乘人 之危、重大误解、显失公 平等意思表达不真实而成 立的协议，在法

22、律上都属 于无效或可撤消的协议。（3）协议以设立、变更或 终止民事权利义务关系为 内容。协议以产生、变更、 终止民事权利义务关系为 目的。当事人订立协议都 有一定的目的，即产生、 变更或终止一定民事权利 义务关系。协议法上的协 议所涉及的权利、义务都 是民事性质的，非民事性 质的行政关系中的权利、 义务不属于民事协议的内 容。同时，有关身份关系的 协议，如婚姻、收养等,也 不由协议法调整，民事协 议的内容实际就是民事财 产关系中的民事权利和民 事关系。3、如何理解协议法的本质 和地位？协议法本质上是 财产流转关系的法律规 范。民法调整的财产关系 涉及静态的财产关系和动 态的财产关系，即财产所

23、有和财产流转关系两大部 分。协议法调整的是其中 的动态的财产流转关系， 它反映的是平等主体间在 转让产品或货币，完毕工 作和提供劳务的活动中产 生的债务的清偿或履行， 具体体现着财产从一个民 事主体到另一个主体的合 法移转过程。协议法是民 法体系中的民事单行法。 在我国的法律体系中，民 法是宪法之下的部门法， 而民法自身又是一个庞大 的法律体系，这个体系是 由若干调整某种民事关系 的单行法组成的，如商标 法、专利法等,协议法是其 中重要的组成部分，正在 制定的物权法也是这样的 单行法。协议法在社会经 济生活中有着举足轻重的 作用。协议法成为市场经 济的基本法律。协议法的 具体作用有保护协议当

24、事人的合法权益维护社 会经济秩序促进社会主 义现代化建设。4、协议法基本原则的法律 意义？协议法的基本原 则，是贯穿于协议法规范 的指导思想和主线准则。 重要表现在：1凝固和体 现了立法的主线精神。协 议法的规范是一个有机的 体系，该体系是由贯穿于 协议法具体规范的基本精 神或基本原则作为基础 的。2是协议法具体做法规 范的总的指导思想。协议 法的基本原则是立法者制 定协议法所采纳的价值标 准的反映，是协议法各种 具体规范的总的指导思 想。3提供了最高的行为准 则，确立了一般性的行为 模式。协议法的规范都是 指导当事人作为或不作为 的行为规范，这些规范构 成了当事人的行为模式。4 是实行法律的

25、主线依据。 无论司法机关或仲裁机关 合用协议法，还是当事人 遵守协议法，协议法基本 原则都是必须遵守的基本 准则。5、述协议法平等、自愿、 公平原则的内容？平等原 则是我国民法的一项基本 原则，也是我国协议法的 基本原则。这一原则意味 着民事主体的地位平等， 任何一方当事人不得将自 己的意志强加于相对方。 涉及1自然人的民事权利 能力一律平等2不同的民 事主体参与民事关系，合 用同一法律，具有平等地 位。3民事主体在民事法律 关系中必须平等协商。自 愿原则是我国民法的一项 基本原则。民法通则第 4条规定，民事活动应当 遵循自愿原则。自愿是指 民事主体在民事活动中， 充足表达自己的真实意 思，并

26、根据自己的意思设 立、变更、终止民事法律 关系。涉及：1缔结协议的 自由。2选择相对人的自 由。3决定协议内容的自 由4变更解除协议的自由 5决定协议方式的自由。协议法第5条规定： 当事人应当遵循公平原则 拟定各方的权利和义务。 公平原则包含等价有偿的 意思，即在民事活动中，除 法律另有规定或当事人另 有约定外，当事人取得别 人财产利益应向他方给付 相应的对价。6、协议法诚实信用、保 护公序良俗、合法原则的 内容？诚实信用原则在协议法中 是一项极为重要的原则。诚实信用原则具有以下内 容和功能：A的确诚实可 信，以善意方式行使权利 和履行义务等行为规则B 诚信原则规定平衡当事人 之间的各种利益冲

27、突和矛 盾；诚信原则不仅要平衡 当事人之间的利益，并且 规定平衡当事人的利益与 社会利益之间的冲突与矛 盾C解释法律和协议的作 用。公序良俗是公共秩序 与善良风俗的合称。所谓 公序是指社会的公共秩序, 即国家社会存在及其发展 必要的一般秩序。公序良 俗是现代民法一项重要的 概念和法律原则。民法通 则第6条规定：民事活动 必须遵守法律，法律没有 规定的，应当遵守国家政 策。民事活动应当尊重社 会会德，不得损害社会公 共利益，破坏国家经济计 划，扰乱社会经济秩序。 尊重社会公德，不得扰乱 社会经济秩序，损害社会 公共利益，可以概括为维 护公共秩序和蔼良风俗原 则，即公序良俗原则。7、协议法的作用？

28、一、保 护协议当事人的合法权 益。协议当事人的合法权 益，是指协议当事人依照 国家法律、法规的规定， 在订立协议到终止协议的 全过程中享有的权利和利 益。保护协议当事人的合 法权益是协议法的重要任 务之一。二、维护社会经 济秩序。良好的社会经济 秩序是保障社会主义市场 经济发展、协议当事人合 法权益得以实现的必要条 件。其中，维护交易安全是 协议法的重要任务。三、 促进社会主义现代化建 设。我国已经确立了社会 主义市场经济体制，市经 济就是协议经济、信用经 济、法律经济。协议是联 结生产、流通、消费的纽 带，是经济合作、技术交 流、贸易往来的法律形式, 是维护商业信用的法律保 障。8、格式协议

29、的法律调 整？ （1）立法控制。所谓 立法控制是指，在法律中 事先明确规定清楚，某些 条款必须作为某类协议的 条款，或者某些条款不能 作为某类协议的条款，当 事人不得改变。协议法第 42条涉及到的格式协议或 格式协议条款无效的情况, 即具有协议法第5 2条、第 5 3条的情形时，这些格式 协议或者有关条款无效。 此外，如免去格式条款提 供者重要义务，排除相对 方重要权利的条款也无 效。（2）司法措施。所谓 司法措施即指根据协议法 的规定，由法院认定某一 具体协议条款是否是由当 事人合意才纳入协议的。 事实上是授权由法院来解 释协议条款，有疑义时则 作有助于相对人的解释。 我国协议法第3 9条规

30、定： 采用格式条款订立协议 的，提供格式条款的一方 应当遵循公平原则拟定当 事人之间时权利和义务， 并采用合理的方式提请对 方注意免去或者限制其责 任的条款，按照对方的规 定，对该条款予以说明。（3） 行政措施。所谓行政措施 即指通过规定某些格式协 议条款应事先通过行政机 关审核，方能投入使用的 办法，来消除不合法的格 式条款的合用；或者由行 政机关制定协议范本，以 供当事人采用。9、述格式协议的解释中所 体现的保护弱者利益的原 则？格式协议须严格遵守 法律的强行性规定，否则 导致无效。而非格式协议 的内容则完全由当事人双 方协商拟定，并可根据情 况约定变更。正由于如此， 法律通常要对格式协议

31、的 权利义务做出规定，目的 在于尽也许在公平的前提 下，保证处在弱势的相对 人利益受到切实保障，新 颁布的协议法在“协 议的订立” 一章中就有关 于格式协议的专门规定。（我国协议法第4 1条规 定：”对格式条款的理解 发生争议的，应当作 出不利于提供格式条款的 一方当事人的解释。格式 条款与非格式条款不一致 的，应当采用非格式条款。 这一规定体现了格式条 款中的保护弱者利益原 则。（1）由于格式协议的条 款是由商品或服务的提供 者拟订的，而相对人一方 又是弱者。所以，在对协 议条款发生歧义需要解释 时，当某一条款有几种解 释方法，其中某种解释有 利商品或服务的提供者， 而另一种解释则对相对人

32、有利的话，即应解释得有 助于相对人而不利于条款 的拟定者。（2）当某一协 议既存在格式协议条款， 又存在非格式协议条款, 例如补充协议时，假如两 种条款发生冲突，出现不 一致的情况时，即应当采 用非格式协议条款。）1 0、要约与要约邀请的 区别？ 1、按法律的规定 做出区分。协议法规定: 寄送的价目表、拍卖广告、 招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。2、根据当事人是否乐旨在 法律上受到约束作出区 分。人们可以根据当事人 所表达出来的意思是否表 白乐旨在法律上受到约束, 来拟定当事人所实行的行 为究竟是要约，还是要约 邀请。3根据订约建议的内 容是否包含协议的重要条 款予以拟定。要约的

33、内容 中应当包含协议的重要条 款，这样才干使承诺人作 出承诺而使协议成立。4、 根据交易的习惯亦即当事 人历来的交易方式进行区 分。例如询问商品的价格， 根据交易习惯，一般认为 是要约邀请而不是要约。5、其他因素。在区分要约 和要约邀请时，还可考虑 其他的情况，如协议的性 质是否规定在签订协议的 过程中要注重相对人的身 份、信用、品行等情况。11、从协议效力的角度分 析协议生效与协议成立的 不同？协议的生效不同于 协议的成立，协议成立后， 能否发生法律效力，能否 产生当事人所预期的法律 后果，非协议当事人意志 所能完全决定，只有符合 生效条件的协议，才干受 到法律的保护。协议的生 效有着与协议

34、成立完全不 同的法律要件，适于一般 协议生效的为普通要件： 当事人具有相应的民事 行为能力意思表达真实 协议内容合法。依此要 件，无民事行为能力或限 制民事行为能力者所签之 协议无效；因欺诈、胁迫、 乘人之危、重大误解或显 失公平等意思表达不真实 的协议无效或效力不定； 因恶意串通、损害别人利 益的协议，以合法形式掩 盖非法目的、损害社会公 共利益的协议以及违反法 律、行政法规的强制性规 定的协议也都无效。适于 某些特殊协议生效的是为 特别要件：附生效条件 或期限的协议，条件的成 就或期限的到来；法律、 法规规定应办理批准、登 记等手续的协议，手续的 完毕。在上述情况下，协 议虽然已经成立，但

35、却可 因各种因素而未能生效 或自始无效。由此可见，协 议的成立不同于协议的生 效，协议的成立要件也不 同于协议的生效要件。协 议的成立要件具有法定性, 是由法律统一规定的，当 事人不可作此外的约定。 而协议的生效要件，除普 通要件外，其特别要件具 故意定性，可由当事人作 自由的约定。12、协议生效的要件？ 一、 当事人具有相应的订立协 议的能力。所谓相应的订 立协议的能力，是指协议 主体据以独立订立协议并 独立承担协议义务的主体 资格。协议是当事人以设 立、变更、终止民事权利 和民事义务为目的，故意 识地追求特定法律后果的 行为。二、意思表达真实。 所谓意思表达是行为人将 其产生、变更和终止民

36、事 权利和民事义务的意思表 达于外部的行为。意思表 达真实是协议有效的重要 条件，在大多数情况下，行 为人表达于外部的意思同 其内心真实意思是一致 的，但有时行为人的意思 与其真实意思不符合。三、 不违反法律和社会公共利 益。合法是民事法律行为 的本质属性，也是民事法 律行为有效的当然要件。13、述表见代理?表见代 理，是指行为人没有代理 权、超越代理权或代理权 终止后以被代理人的名义 进行民事行为。假如相对 人有理由相信其有代理， 则该代理行为有效，被代 理人应承担代理的法律后 果。协议法“行为人没 有代理权、超越代理权或 代理权终止后以被代理人 名义订阅协议，相对人有 理由相信行为人有代理

37、权 的，该代理行为有效。特性: 1、无权代理人并没有获 得被代理人的明确授权， 表见代理属于广义上的无 权代理。2、表见代理在 客观上、外表上具有足使 人相信行为人具有代理权 的理由。3、协议的相对人 在主观上必须是善意的、 无过失的，不知道或不应 当知道行为人事实上无代 理权。4、表见代理产生有 权代理的法律后果。一般 而言，表见代理协议的产 生与被代理人的过错有 关。14、述协议变更的法律效 力？一、协议变更后，被变 更的部分即失去了法律上 的效力；已变更的部分，在 完毕变更程序之后，即产 生了新的债权债务。二、 协议的变更原则上向将来 发生效力，不存在朔及力 的问题。已经履行的债务 不因

38、协议的变更而失去法 律根据，未变更的权利义 务继续有效。三、协议变 更，以原协议关系的存在 为前提，变更部分不超过 原协议关系之外，原协议 关系有对价关系的仍保有 同时履行抗辩；原协议债 权所有的利益与瑕疵仍继 续存在，只是在增长债务 人承担的情况下，非经保 证人或物上担保人批准， 保证不生效力；物的担保 不及于扩张的债权价值 额。四、协议变更不影响 当事人规定补偿损失的权 利。协议中本来约定的争 议条款的效力，继续有效。1 5、述同时履行抗辩权的 合用条件？ 1、须双方基于 同一双务协议互负对价债 务。同时履行抗辩权是基 于双方义务之本质上的牵 连性而运用公平理念的结 果，而这种牵连性发生的

39、 载体即是义务产生的基础 双务协议。须由同 一双务协议产生债务须 双方当事人互负债务当 事人双方互负债务之间具 有对价性和牵连性。2、 须行使抗辩权之当事人无 先行给付义务。当事人只 有在无法定或约定的先行 给付义务时，才得行使同 时履行抗辩权。3、对方 当事人未履行债务或未按 照约定对的履行债务。双 务协议中一方当事人请求 另一方履行债务时，假如 其负有的与对方债务有对 价关系的债务未履行，则 对方有权行使同时履行抗 辩权，拒绝自己的履行。4、须对方的对待给付是 也许履行的。同时履行抗 辩权的制度价值在于通过 暂时拒绝自己的履行来促 使对方作出对等履行，从 而达成同时履行之效果。1 6、协议

40、全面履行原则？ 全面履行原则，是指协议 的当事人必须按协议关于 标的、数量、质量、价款 或报酬、履行地点、履行 期限、履行方式等的约定, 对的而完整地履行自己的 协议义务。协议是双方当 事人根据自己的实际需要 而订立的，协议中的各项 条款都反映了当事人所追 求的目的和实际承受能 力。因此，债务人只有按 照约定全面履行协议，协 议目的才干得以实现，债 权人的利益需求也才干得 到满足。全面履行原则，是 协议本质规定的集中体 现。协议法“当事人应 当按照约定全面履行自己 的义务。”具体内容表现: 1、按照协议约定的主体 履行。协议是特定当事人 间的一种民事法律关系。2、按照协议约定的标的履 行。协议

41、的标的是协议当 事人之所以订立协议的主 线因素，是协议的核心。3、按照协议约定的质量 履行。协议的全面履行， 意味着必须精确地按照协 议约定的质量履行。4、按 照协议约定的价款或报酬 履行。价款或报酬是协议 的重要内容，它是交付的 商品、完毕的工作或提供 的服务的对价。5、按照协 议约定的履行地点履行。 只有在履行地点履行，才 可以产生协议债务消灭的 法律效果。6、按照协议约 定的履行期限履行。履行 期限是指债务人履行债务 和债权人接受履行的时 间。7、按照协议约定的履 行方式履行。履行方式是 债务人履行债务的方法。 全面履行原则是协议履行 的一项是主线的规定，是 判断协议是否履行即是否 违约

42、的标准，是衡量协议 履行限度和拟定违约责任 的尺度。17、从代位权的涵义论代 位权的合用条件？代位 权，是指协议依法成立后, 尚未完全履行之前，在债 务人怠于行使其对第三人 的到期债权并对债权人的 债权实现构成妨害之时， 债权人为促使自己的债 权，可以以自己的名义行 使债务人对第三人的债权 的权利。合用条件：1、债 权人与债务人之间存在合 法有效的协议关系。有效 的协议关系的存在是债权 人行使代位权的前提和基 础。2、债务人的债权已到 期。代位权以债务人对第 三人的权利为客体，因此， 代位权的发生当然以债务 人现实的权利存在为前 提。3、债务人怠于行使 其到期债权。所谓怠于行 使，是指应当行使

43、并且可 以行使权力却不行使。4、 债务人已经陷于履行迟 延。在债务人迟延履行之 前，债权人的债权能否实 现，尚难预料，此时，如允 许债权人行使代位权，则 会干预债务人的自治空 间，对债务人过于苛刻。5、 债权人有保全债权之必 要。除此之外，债权人不 享有对怠于行使权力之债 务人的代位权。1 8、比较代位权与撤消权 代位权，是指协议依法成 立后，尚未完毕履行之前, 在债务人怠于行使其对第 三人的到期债权并对债权 人的债权实现构成妨害之 时，债权人为保全自己的 债权，可以以自己的名义 行使债务人对第三人的债 权的权利。债权人要行使 代位权，必须具有以下条 件：（1）债权人与债务人之 间存在合法有效

44、的协议关 系。有效的协议关系的存 在是债权人行使代位权的 前提和基础。假如债权人 与债务人之间的协议不成 立，被确认无效或被撤消 等，则协议之债自始即不 存在，债权也不存在，因而 债权人也就不也许行使代 位权。（2 ）债务人的债权 已到期。代位权以债务人 对第三人的权利为客体， 因此，代位权的发生当然 以债务人现实的权利存在 为前提。止匕外,可代位行使 的债权必须非专属于债务 人的债权。（3）债务人怠于 行使其到期债权。所谓债 务人怠于行使其到期债 权，是指应当行使并且可 以行使权力却不行使。（4 ）债务人已经履行迟 延。（5 ）债权人有保全债 权之必要。有保全债权的 必要，是指债权人的债权

45、已因债务人的怠于行使其 债权的悲观行为而出现不 能实现的危险。撤消权， 是指债权人在债务人放弃 对第三人的到期债权、实 行无偿处分财产或以非正 常低价处分财产的行为而 妨害其债权实现时，依法 享有的请求法院撤消债务 人所实行的上述行为的权 利。撤消权的成立要件：1 .客观要件：（1）须有债 务人的行为；（2）须债权 人的债权已有效成立并继 续存在；（3）须债务人的 行为危害债权。2.主观要 件：（1）债务人的恶意；（2） 受益人的恶意。19、论违约责任的归责原 则？（一）归责原则概述。 归责原则是指协议违约法 律制度中采用的一种确认 违约行为的原则，违约简 言之就是不履行协议义务, 不履行协议

46、义务自然会给 相对人导致一定的损失， 所以人们认为应当由不履 行协议方承担相对人的损 失，后来国家确认了人们 对不屐协议承担对方损失 的结识,并上升为法律，逐 步形成违约责任法律制 度。（二）传统归责原则法 律分析。传统的违约责任 归责原则被认为是过错责 任原则，当事人只有具有 过错的条件才承担违约责 任，没有过错就无须承担 违约责任。（三）我国协 议法的归责原则。传统 的归责原则已经不适应市 场经济的需要，我国新的协议法第10 7条规定 “当事人一方不履行协议 义务或履行协议义务不符 合约定的，应当承担继续 履行、采用补救措施或补 偿损失等违约责任。”20、论违约责任的构 成？（一）主体条件

47、。违约责 任是当事人违反了有效协 议后应当承担的法律责 任，所以凡是违约责任必 须是当事人因不履行协议 或不完全履行协议导致的 法律后果。主体资格是主 体进行各种法律行为的前 提条件，假如主体资格不 合格的或有缺陷，就不能 构成有效的协议，当事人 也就不用承担违约责任。 二）违约行为。协议是一种 债权，债权最重要的特性 就是债权人需要借助债务 人的积极履行才干实现自 己的权利，假如债务人不 积极履行的，债权人就不 能享受权利。三）承担违 约责任的主观条件。协议 履行是一种客观事实，协 议没有履行或没有完全履 行客观上也使对方的权利 不能实现，为了维护对方 的协议权利，就要让违约 方承担违约责任

48、。21、试从法律责任竞合的 概念分析法律责任竞合的 意义？法律竞合是指行为 人的行为触犯了两个或两 个以上的法律的严禁性规 定，行为人因此要受到两 个或两个以上的法律的管 辖，并根据管理法律的规 定承担具体的法律责任， 权利人可选择合用相关的 法律维护自己的合法权 益。协议法第122条规 定：“因当事人一方的违约 行为，侵害对方人身、财 产权益的，受损害方有权 选择依照本法规定其承担 违约责任或者依照其他法 律规定其承担侵权责任。” 这里说的其他法律涉及产 品质量法，消费者权益保 护法，计量法，商标法，专 利法，著作权法，公司法， 反不合法竞争法等法律, 这条规定可以使协议当事 人的权益收到更

49、充足的保 护。综上所述，法律责任 竞合的意义有：由于不同 的法律所维护的社会秩序 及追求目的不同，所以不 同的法律规定的法律责任 很也许是不一致的。传统 的协议法确认当事人承担 违约责任只是根据协议法 的规定，而对违约人同时 违反了其他法律的规定缺 少管辖的依据，于是只得 追究其违约责任，而不能 追究其更为严重的其他法 律责任。现行协议法规定 了法律责任竞合制度，假 如当事人的行为违反了协 议的规定，同时又违反了 其他法律的规定给对方当 事人导致人身和财产损害 时，受损害方可选择合用 协议法或其他法律请求违 约方承担违约责任或侵权 责任，以更为有效地维护 当事人的合法权益。2 2、法律管辖竞合的依据 的内容？1、特别协议法与 协议法的关系。协议本是 当事人权利义务关系的拟 定化和具体化的协议，无 论