《论虚假广告的法律规制》7500字.docx

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1、论虚假广告的法律规制目录虚假广告的法律规制1一、虚假广告概述2（一）虚假广告的介绍及特点2（二）虚假广告的表现形式3二、虚假广告的认定标准3（-）广告法关于虚假广告认定标准之规定3（二）国内虚假广告认定标准与他国认定标准的比较3（=）“引入误解”的认定标准4三、我国虚假广告的法律规制存在的问题4（-）立法规范不统一4（二）侵权责任难以认定4（三）法律监管不足5（四）广告行业自律规则窗乏5四、提出完善我国虚假广告法律规制的对策6（-）完善广告法律规范体系6（-）健全侵权责任体系6（三）加强虚假广告的法律监管6（四）完善广告行业自律准则7（五）完善侵权诉讼制度7五、总结8参考文献9摘要：随着广告行

2、业的蓬勃发展，广告对经济起到了举足轻重的的作用，但是也要 警惕虚假广告的出现。虚假广告不仅使得消费者权益受损合法权益，而且不利于市场的 正常经营。虚假广告总是以各种方式来欺骗或者误导消费者，让他们对产品或者服务产 生了错误的认识，选择消费。解决虚假广告问题，完备的的法律规制十分重要，它不仅 使费者权益得到充分地保障，也能促进市场良性发展。针对这种情况，本文的主要研究 内容是与虚假广告有关的法律规制，包括介绍虚假广告的定义和特征，研究国内关于虚 假广告的认定标准，同时还与境外个别国家有关虚假广告的认定标准进行简单的对比。 此外，也对目前有关虚假广告的法律规制进行研究，希望通过完善法律规制来解决虚

3、假 广告较多的现状。关键词：虚假广告；法律规制；认定标准；引言虚假广告的诱导性或者欺骗性对于消费者而言都是不公平的，对消费者权益以及市 场交易秩序有都产生着消极影响。目总体来说，因为虚假广告在市场中的辐射面广，其 造成的消费者利益受损人数通常较多，这无疑对市场的正常运行的重大威胁，因此研究 有关虚假广告的法律规制并进行完善，具有十分重要的意义。一、虚假广告概述(-)虚假广告的介绍及特点.虚假广告的介绍虚假广告通常来说是指把虚假信息通过直接或者间接的方式传递给消费者，导致消 费者被虚假信息所误导，从而购买其商品或者服务。最终消费者购买商品或者接受服务 的合法权益收到损害，而广告主等却牟取了利益。

4、广告法第二十八条对虚假广告进行了界定，因此，虚假广告民事行为，也更是 一种违法行为。综上，虚假广告具有内容不真实、具有误导性、极具欺骗性的特点，消 费者可能因为它权益受损。而欧盟给的定义则是，广告中的虚假信息为公众所接受或 信任，可能会对这些消费者的消费选择产生影响，而且是违反竞争规则或可能对竞争对 手产生损害的都是虚假广告。1 .虚假广告的特点第一，主体多。为人熟知的与虚假广告有关的通常有两个，其一是广告主，另一个 则是广告经营者，但是也还包括其他社会主体，如果他们利用虚假广告将产品或服务推 荐给消费者的时候，以上这些广告活动主体也需要承担相应的连带责任。广告主要会被 广告经营者或者发布者所

5、承接，但是对广告进行严格审查也是他们应尽的义务，假如明 明知道承接的广告属于虚假广告却仍然发布,那么他们也是要承担相应的法律责任的叫 可见，在虚假广告中，对其主体进行认定时，有一定的复杂性，目范围较大，要看实际 情况中，其是否经手了虚假广告且具有主观过错。第二，内容的欺骗性。与广告应当具备真实的原则相违背，虚假广告最明显的特点 便是“虚假”，其内容具有欺骗性。往往是通过杜撰子虚乌有的产品特性或夸大产品的 性能等形式，迷惑消费者，使消费者上当受骗，最后消费其产品或服务。因此，消费者 某种程度上是因为被虚假广告所欺骗而产生了消费行为，所购买的产品或服务往往与其 的预期不相符，这实际是对消费者欺骗，

6、理应受到法律的制裁。第三，行为的违法性。既然虚假广告是违法的，那么利用虚假广告谋取利益的行为 当然也就属于违法行为。由于广告对于消费者购买产品或者服务有极大的影响，所以我 国广告法要求广告应当真实且合法，一方面广告是对产品或服务的客观描述，当然 也可以加一些修饰，但是广告上不可以陈述产品没有的特性或功能；更不能发布违反法 律法规、违背社会公序良俗的广告。(-)虚假广告的表现形式其实通过学习有关虚假广告的知识，我们可以把虚假广告分为欺骗性广告和误导性 广告，而两种类型也具有两种相应的表现形式。欺骗性广告是是“无中生有”，手段主 要是捏造或者虚构事实，从而欺骗消费者，导致他们产生错的的观念，最后为

7、宣传的产 品或服务买单。而针对误导性广告则是通过模糊事实或者夸大事实，来使得消费者对于 产品或为服务的功效产生错误认识，从而诱导消费者来购买产品或服务。二、虚假广告的认定标准(-)广告法关于虚假广告认定标准之规定在广告法第4条中关于广告的要求是总结性的，更多是原则性规定，而广告 法第28条中对虚假广告的认定标准则更加具体，总共列举了五类属于虚假广告的情 形。我们可以把这五种情形分成两大类，一方面是关于广告宣传的产品或服务是不是真 实的、客观的。如果广告所宣传的产品或服务不满足这个条件，即不是真实的或者是不 客观的，那么就有虚假广告的嫌疑了，而且这是属于欺骗性虚假广告的范畴。另外一 方面就是广告

8、宣传的产品或服务时，它们的的主要内容是不是真实的，这种时候也要分 别来看，要分为的确不真实和模糊性。首先是的确不真实，譬如说介绍产品或服务的效 用时是假的，不存在的，那么这种无疑就是欺骗性的虚假广告；其次是模糊的，这个模 糊就主要体现在宣传的产品或服务时对重要信息信息模糊处理，譬如：故意回避某产品 对人体的副作用等，使得人们对于产品或服务的认识不全面，从而通过偏差来诱导消费 者对其产品产生比较好的印象，最终使得消费者受骗。(二)国内虚假广告认定标准与他国认定标准的比较除广告法中对虚假广告的标准有所叙述之外，在反不正当竞争法中也有说明， 其第8条明文规定经营者不得对其商品的性能、功能等方面作虚假

9、或者引人误解的商业 宣传，欺骗、误导消费者。此外，在最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用 法律若干问题的解释中也有所涉及，该文中列举了几项可以归属于虚假广告的行为， 例如对商品作片面的宣传或者对比的。与国内相比，澳大利亚在虚假广告的认定标准 上更为严苛，在内容方面，澳大利亚法律规定，如果行为人在广告中做出了对将来的表 示，这个表示可能是作为也可能是不作为的，而行为人又不能提供确切的证据，那么这 个表示就可以被认定为引入误解的，该广告就是属于虚假广告。与此同时，其在举证责 任方面，也有所不同，澳大利亚采取举证责任倒置原则，即假如广告行为人不能提供证 据证明广告非虚假，那么就会被认定是虚假广

10、告。(=)“引人误解”的认定标准通过研究目前我国的相关法律，发现我国对于虚假广告中所提到的引入误解的认定 标准仍然不够明确，最主要的还是体现在最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件 应用法律若干问题的解释第8条中，这个条款中对“引人误解”给出了相关的考量因 素，可以通过日常生活经验来加以判断。而从理论界来说，对于引人误解的认定标)隹有: 第一，普通消费者的意见需要被考虑。普通消费者是“引人误解”的直接接触者和受害 者，他们的判断标准十分重要。第二，主客观相结合。“引人误解”表面上看是一个主 观判断的标准，然而，实际上，从法律层面来看，对于“引人误解”的认定，通过主观 标准与客观标准相结合来认定

11、更加科学。对于主观上能否达到“引人误解”的程度， 司法实践中是不好判断的；行为人实际有没有实施“引人误解”的行为则属于“虚假广 告”的客观标准，比如：故意对产品缺点进行模糊化表述等行为，如果行为人实施了 “引 人误解”的行为，则能说明行为人在客观上具备“引人误解”之标准。三、我国虚假广告的法律规制存在的问题()立法规范不统一有关虚假广告的法律规范还存在不足之处，虚假广告的相关规定大多分散在消费 者保护法、广告法等法规中，此外还有一些广告管理条例等其他条款，缺乏统一、 具体的规定。相反，相互之间甚至可能产生一定的冲突。以处罚规定为例，广告法 中对于违规发布虚假广告的处罚主要是两点:一是要中止行为

12、，另一个是接收罚款。而广 告经营者和广告发布者如果违规的话同样要承担责任，其收取的广告费用予以没收，同 时根据实际情况也要受到额外相应的处罚。在反不正当竞争法中也有类似条文，虽 然大体相似，然而局部内容却有所不同。在二者的对比中，最大的不同就是罚款的标准, 前者是根据广告费为基准，后者则是划定处罚的金额范围。这就产生了问题，如果对虚 假广告进行处罚，以哪种处罚标准为准。(-)侵权责任难以认定虚假广告产生会产生侵权，侵权行为可以分为两种，一种是直接侵权的，还有一种 是间接侵权的。分别来讨论，直接的侵权行为，通常来说就是正常繁荣社会关系(受法 律所保护的)受到了虚假广告的侵害，比如说虚假广告内容里

13、面故意对其他商品或提供 的服务进行恶意贬低，侵害了其他商品或服务提供者的名誉权，有损于市场的公平竞争 关系。假如虚假广告的内容涉及到剽窃他人的知识产权，那无疑是侵犯他人知识产权了 。虚假广告的间接侵权虽然同样对消费者合法权益的产生了损害，但是这种侵权行为 并不会直接体现为侵害消费者权益，而是有关人员因为虚假广告的整个流程的运行其自 身权益受损。然而，让人遗憾的是，现实当中很大一部分由于被虚假广告侵权而导致利 益受损的消费者却难以追究相关责任人，其中的痛点违法行为和最后产生的结果之间是 否有必然的联系，怎么去证明，能不能提供确切的证据。此外虚假广告的侵权归责的解 释也是问题，它到底属于其中哪一类

14、，在民法典（侵权责任编）里也并没有没有涉及到 。最重要的是上文中曾提到广告主体十分复杂多样，在广告活动中，他们扮演着不同 的角色，从事不同的工作，因而要界定和衡量每个侵权者主体的违法责任，存在较多的 困难。（=）法律监管不足目前，我国的广告审查制度可以分为强制审查和自我审查。强制审查顾名思义，就 是指针对有关一些特殊商品和服务的广告，会由有关部门在其发布前进行审查，这些商 品都是必需品，关乎国计民生，涉及范围广，影响较大。而且民众在判断过程中也存在 困难，因为他们本身不掌握相关专业知识，比如药品等。除此之外还有相关法律规定所 要求的其他商品及服务，这些商品在正式向民众公布的时候，一定要经过有关

15、部门把关。 当然，仅仅这样是是不够的，自我审查也十分必要，这就要依靠广告的行为主体自身有 所作为了，自己要对发布的广告内容把关，检查广告内容是否符合广告的有关规定。随 着时代进步，涌现了一些新业态，也有一些原本的产业发生了变化，如果不将它们及时 纳入强制蛇女的范围内，那么可能会产生很大的危害。此外，广告监督机构主要集中 在检查后，监督后，有一定的延迟和被动。滞后的监督也只能是后期止损的行为，虚假 广告造成损失，消费者被侵犯利益已经成为事实。因此广告监督机构的监督是在发现问 题后进行的，没有预防效果的监督一直处于被动状态，不能有效地预防虚假广告。（四）广告行业自律规则匮乏在一些文献中，广告学也被

16、称为行业学。广告协会是一种重要的广告纪律组织形式, 负责会员的监督管理，虽然本身并不具有行政属性，但是在广告领域所发挥的作用却非 常重要，是推动广告行业自律、规范行业行为的重要力量，应当引起关注和重视。目前的广告法中，事实上并没有明确的条款来规定行业组织，因此广告行业组 织不仅缺乏必要的法律地位，同时权利和义务的规范性上也同样存在明显的不足。同时, 中国广告协会的作用和职能同样也没有体现在广告法之中，实际运行过程中往往非 常容易受到行政主体的干涉，不仅仅造成整体独立性不足，同时最终审查效果也不好。 除此之外，我国广告行业出现的时间相对较晚，整体发展水平偏低，行业自律方面更是 存在一系列的问题，

17、这些无疑为虚假广告的滋生留下来生存空间。而行业自律的重点本 身就是自我约束和自我监管，而广告主体本身行业道德的缺失，直接导致了这种自我监 管流于形式，虚假广告长期存在，对广大消费者的正当权益产生严重的危害。四、提出完善我国虚假广告法律规制的对策(-)完善广告法律规范体系假如不能把有关虚假广告的法律规制进行有效整合的话，就很难让法律规制充分地 发挥效用，尤其是一些法规还存在一定的冲突，这更是需要迫切解决的问题U”通过对 现有的法律规范进行统一的梳理，相同的进行整合，冲突的方面进行合理考量进而选取 最优解。结合时代发需要，让虚假广告的认定标准、违法成本更加明确，让相关的法律 规制具有统一性、明确性

18、、系统性，从而构建起完善的广告法律规范体系，用完善的法 律规制来有效遏制虚假广告的猖獗。(二)健全侵权责任体系建议在民法典(侵权责任编)的分则里面加入虚假广告的侵权行为，要搭建起完备 的责任体系，涵盖各类责任，对于其侵权责任形态是什么？在发生侵权行为之后哪种责 任归责原则更加适用，都要做出明确的界定”3此外，上文提到在虚假广告的侵权责任 认定当中，如何对侵权行为与损害事实之间的因果关系迸行举证是一个难点。根据以往 的举证责任原则，即“谁主张谁举证”，也就意味着消费者担负着举证的责任，那这是 不太合理的。所以要想健全侵权责任体系，可以考虑将虚假广告侵权进行归类，例如对 被害人造成严重后果的，就是

19、特殊的虚假广告侵权，要采用因果关系责任倒置。同时， 还由于虚假广告的责任主体非常复杂，涉及到的主体比较多，此时如果对各责任主体进 行责任划分，也是需要在法律中首先明确规定的。如果虚假广告的责任主体不明确，那 么被害人难以寻求全面的司法救济。因此，在对虚假广告进行法律规制时，我们需要健 全侵权责任体系，一方面对于因果关系的举证责任需要进一步划分，此外对虚假广告的 责任主体进行责任归责也是十分有必要的。(=)加强虚假广告的法律监管虚假广告的治理过程中，健全相关执法部门之间的协作机制，也同样是保证监督和 管理工作能够发挥应有作用的重要基础，同时这也是从源头上治理虚假广告的必然选 择。由于事前审查制度

20、当前还尚未完善，尤其是在审查范围上的不足，更是直接导致了 事前审查并不能彻底杜绝虚假广告的出现，这种情况之下，我们必须从实际情况出发， 构建一套覆盖多个机关的协调审查机制，结合事中审查、事后审查，构建完整的广告审 查体系U支工商管理部门是最为基层的广告监督管理部门，承担着广告真实性的事后审 查和惩处工作。但是在实际的审查过程中，由于事前审查和广告监管机构并不是同一个 部门，因此在信息的交互和共享方面合作并不理想。加上两个机关的工作有一定的重叠， 更是造成了行政资源的极大浪费。针对这一问题，必须构建一套完善的沟通协调机制， 通过不同部门之间的通力合作，为广告审查工作中信息的共享和交流提供有效的支

21、持。 也只有这样，才能够有效的保障我国市场上的虚假广告能够得到有效的惩处和整治，为 广大消费者合法权益保护提供强有力的支持。（四）完善广告行业自律准则相关市场主体联合起来可以形成行业协会，行业协会是整个行业的领头羊，能够带 动行业的自我管理。广告行业的自律组织应当是广告行业协会，广告市场主体一定会从 自身利益出发，而广告行业协的作用就是带领着广告市场主体，共同为行业的发展努力， 出台既保障市场主体利益，又有利于行业进步的政策。这样，广告市场主体不仅会主动 遵守和维护行业规定，而且会监督违反行业规定的行为。广告行业协会要对自身行业了如指掌，对本行业的商品服务信息了解的比较透彻， 在判断虚假广告时

22、会比较容易。广告行业协会应该领导广告主体做好本职工作，严格自 律，不仅广告主体受益，也规范了广告市场的秩序，净化了整个广告业的大环境。广告 行业协会要做好制定本行业规章制度的工作，还要规范好广告业的职业道德与行业准 则，将以上规定传达给广告市场主体，让他们自觉主动去遵守和维护本行业的规定，通 报批评不遵守规定者，让不遵守规定者自动被同行业排除，对不遵守规定者形成无形的 压力（五）完善侵权诉讼制度规制立法是我国广告法是典型特征，认真研读该法第五章的司法责任章节，其 中有关民事责任条款的仅仅是第56条和69条，其余都是行政规制条款。通过研究司法 裁判案例可以看出，一般来说消费者或者是收到不公平竞争

23、的经营者很少会以广告法 来提起侵权诉讼，这种很少的情况也大多是法院裁定其为虚假广告时才会发生，因为这 样才会适用广告法的相关规定“久究其原因，主要是广告法中判定的赔偿往往 是不足以抵消消费者蒙受的损失。纵观世界各国管理虚假广告的历史来看，最明显的规 律就是最初依靠政府行政执法，而后慢慢依靠私人诉讼。因为归根结底消费者才是受损 的主体，也只有他们才最知道自己的损失有多少，假如有关法律规定构建相对合理，那 么也是对消费者的一种激励，让他们主动拿起法律武器同虚假广告作斗争。此外，还要考虑到消费者维权的成本，为了鼓励消费者主动去诉讼，可以考虑将消 费者为了维权所产生的费用纳入法定赔偿项目，由败诉的一方

24、支付相应的费用。另外， 有很多消费者因自身条件限制，无法出具更多的证据，举证能力较低，所以考虑降低消 费者的举证责任，比如说消费者可以不出具其受损和虚假广告之间的直接关系的证据， 证明广告是否真实的主体应该是广告主而不是消费者，如果广告主不能证明，那么其就 要败诉的后果。在核定赔偿金额的时候，要更加合理，根据虚假广告的影响以及造成的 后果，制定出相应的赔偿标准。五、总结随着时代的发展，广告活动已经渗透到社会、经济、文化和其他领域，但是虚假广 告所产生的消极影响也不容小觑，其所包含虚假内容对于消费者的合法权益和生命健康 安全都是巨大的威胁。我国有关部门也对虚假广告较为重视，采取了很多措施对其进行

25、 规制，但是虚假广告还是屡禁不止。本文立足于研究有关虚假广告的法律规制，分析了 虚假广告法律规制的有关问题，并提出了相关建议，希望能够对杜绝虚假广告产生帮助。参考文献蒋恩铭：广告法律制度，南京大学出版社2007年版。于林洋：虚假广告侵权研究，中国检察出版社2007年版。刘畅.论虚假广告的法律规制J.佳木斯职业学院学报，2017(01):110.吕荣：广告法规管理，复旦大学出版社2005年版。杨立新，韩煦.我国虚假广告责任的演进及贵任承担J.法律适用，2018(11):42-51.纪晓宇虚假广告的认定及法律规制J.法制与社会，2018(26): 121-122.邵海.虚假广告治理中的侵权诉讼J.

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