国有私募基金业务合规分析.docx

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1、近年来，私募股权基金开展迅猛，在激发各类生产要素活力、推进混 合所有制改革等方面发挥了重要作用。国有私募基金方兴未艾，涉及 的监管主体众多、监管规定繁杂，实践中遇到的法律问题有待进一步 理清，有必要对国有私募基金运营的法律风险进行研判及管理，以期 实现合规目的。一、国有私募基金合规涉及的假设干要素1、两套体系：国资监管体系，私募基金监管体系谈及合规，国有私募基金可简单拆分成两个概念：“国有”、“私募 基金”。其中“国有”对应国资监管体系，“私募基金”那么对应私募 基金监管体系。原那么上，国有私募基金应同时符合两套体系的监管要 求。2、两类资金来源：财政预算资金、经营性国有企业自有资金从国有资金

2、出资来源看，可分为两类：一类由财政部门通过一般公 共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金；另一类 属于国有企业自有资金，属于国有企业自行决策使用的资金。3、三种组织形式：公司型、合伙型、契约型公司制基金依据公司法设立，通过发行股票或受益凭证的方式筹集资 金，由公司法人实体自行或委托专业基金管理人进行管理。有限合伙制基金依据合伙企业法设立，最少需要一个普通合伙人 (GP)和一个有限合伙人(LP),相关的法律主体包括普通合伙人、有限合伙人和基金管理人等。有限合伙制基金往往由普通合伙人担任 有企业在投资发起设立私募基金之前需进行详尽全面的工程尽职调 查工作，对工程可行性论证，合规性调查

3、，以及风险预测和风险应对 策略等。对工程的全面调查工作不仅有利于国有企业科学投资，防止 国有资产流失，同时这也就是国有企业履行国有资产内部审批程序的 最为重要的前期工作。（3）国有企业非货币财产对外投资的评估程序依据企业国有资产法第47条，国有独资企业，国有独资公司和 国有资本控股公司以非货币财产对外投资或者有法律、行政法规以及 企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关 资产进行评估。因此，该三类国有企业以非货币资产对外投资尤其是 出资作为基金管理人股东，应当对有关资产进行评估。（五）退出环节合规性（1）基于控制权的程序性要求按照企业国有资产交易监督管理方法（第32号令）的

4、规定，凡 是符合企业国有资产限定范围的资产交易必须履行资产评估、产权交 易所公开转让等特别程序。公司制的私募基金在国有属性认定问题 上，与普通公司不存在本质区别，可以直接适用32号令的标准进行 判断。对于国有资本参与设立有限合伙基金是否适用32号令存在一 定难度。根据国务院国资委的反应意见，应以合伙协议约定为准，实践中，部 分地方的国资监管机构及局部含有国有权益的有限合伙企业参与投 资的企业也倾向于认为，在法律法规没有明确规定的情况下，合伙企 业不管是在国有性质的认定还是在合伙份额及对外投资形成的产权 交易上，均不适用32号文的监管要求。但笔者认为，应慎重开展国有私募基金投资权益交易的决策与监

5、督， 不应以基金形态不同而区别对待。公司型、合伙型基金的区别在于治 理层面和税收筹划，不应涉及基金投资形成的国有资产交易程序，仅 要求国有公司型基金投资获得的财产权交易进场交易，而合伙型基金 基金可例外。针对不含国有企业资本的政府出资基金，因财政资金可以按照约定从 基金层面以协议方式直接退出，政府出资基金投资形成的产权也可以 按照约定从投资工程中以协议方式实现退出。针对含有国有企业资本的政府出资基金，在认定该基金是否应为32 号令认定的国有企业进而判定是否需要“进场交易”时，仅需考虑除 财政资金之外的国有资本对基金的影响力及控制力，进而确定产权交 易方式，并可以通过事先的投资方案对于过程监管、

6、退出机制、退出 利益等进行明确约定。对于国有企业基金投资形成的产权，不能免去进场交易的程序，除非 相关的退出安排已经包括在经过审批的投资方案中并配套有完善的 保障措施。（2）评估及交易所场内交易国有基金份额转让，尤其涉及提前退出的情况下究竟选择何种交易方 式？从确保国有资产安全，保证份额转让程序公平公正，以及保护交 易双方来考虑，选择资产评估和产权交易所公开转让更符合交易习 惯。止匕外，实践中，存在按照协议约定方式进行转让的情形，涉及转 让方式的提前约定，甚或转让定价的提前约定，一般认为，合法合理 的转让方式和转让定价不违背定价公允、损害其他投资人利益的原 那么，但从具体执行角度，在涉及国资审

7、批等环节，由于地方管理的不 同存在不同的交易障碍。合伙企业的执行事务合伙人，兼基金管理人。契约型基金主要基于当事人的意思自治设立，主要法律依据是信托 法、合同法。本质是基于信托关系而确立的一种投资制度，因 此也被称为信托制私募股权基金。4、四类监管主体及三个监管平台：政府出资基金监管部门、国资监 管部门、证监/中基协、市场监督管理部门其中，来源于预算资金的又称政府出资基金，监管部门包括财政部门 （拟定政府投资基金暂行管理方法）和发改部门（拟定政府出资产业投资基金管理暂行方法），在“全国政府出资产业投资基金 信用信息登记系统”登记；国有企业自有资金对外投资的，依据企业国有资产法等相关法律 法规，

8、受国资监管部门（作为出资人代表的各级财政部门、各级国资 委）监管；私募基金管理人、私募基金产品依据证券投资基金法、私募投 资基金监督管理暂行方法等法律法规，由证监会授权中国证券投资 基金业协会（“中基协”）以行业自律方式监管；公司型、合伙型基金同时在市场监管部门备案，作为市场主体在全国 企业信用信息公示系统登记。5、三种角色：出资人、管理人、被投资人包括政府出资基金授权出资主体、国有企业作为出资人投资于私募基 金；国有企业作为基金管理人股东；国有企业作为基金投资标的（被 投资人）等角色。6、四个环节：募、投、管、退。二、国有私募基金监管体系的交叉及各自目的不同监管主体的关注点不同，导致了国有私

9、募基金的监管体系存在交 叉。1、对于政府出资基金的监管主体而言，其关注点主要在于社会经济 带动能力及政府政策的引导效力，因此其主要关注私募基金的投资方 向（须投向特定行业或特定区域），关注基金管理人的持续规范稳健 经营能力（政府引导基金管理人遴选中，一般要求管理人内控制度规 范且执行到位、人员分工完善，既往业绩稳健，尤其关注基金实控人 的资信）。在“全国政府出资产业投资基金信用信息登记系统”登记 时，应特别关注基金投向问题。2、对于市场监管部门而言，其主要是依据公司法、合伙企业 法等关于市场主体的法律法规，对于市场主体工商信息予以公示， 产生民商法上的公示对抗效力，其登记行为具有较强的工具性（

10、无论 是基金管理人设立、本身治理结构变动、被投企业的股权变更均如 此）。其工具性主要表现在，国资监管、中基协（证监）监管均以相 关主体完成工商（变更）登记为监管指标之一。3、对于国资监管主体而言，其关注点在于国有资产的保值增值，主 要集中于对外投资决定、国企日常运营管控及退出交易的公开性。因 此，国有企业投资于基金管理人（作为股东）、投资于基金（作为出 资人），应当符合对外投资的相关规制，并履行投资决策程序；国有 企业转让所持基金公司股权，或作为被投资企业接受基金投资（增资） 的，应当按照国有资产转让相关规定履行进场程序。4、对于中基协（证监系统）而言，其关注点在于保护投资者权益， 规范基金管

11、理人治理运营结构，规范管理人行为以尽到信义义务。如将前述涉及国有私募基金的要素体系化，并以图示方式直观呈现， 如下列图所示：三因监管交叉而产生的假设干实务问题研究 一般而言，不同监管体系的交叉并不会产生问题，国有私募基金原那么 上也应同时符合全部监管主体及监管体系的要求。但特殊情况下，部 分交叉可能存在类似于“竞合”的问题。笔者试进行分析。（一）国有私募基金份额公开转让问题基于国有资产监管要求，国有资产转让的须进场完成交易。进场交易 行为属于公开行为。对于国有基金份额转让，笔者认为如拟转让的基 金份额已全部实缴，那么并无问题。但如拟转让基金份额未全部实缴， 转让标的还包括未出资份额的，那么基金

12、募集行为并未结束，此时进场 交易，那么涉嫌违反“私募基金不得公开募”的禁令。（二）国有企业担任私募基金GP问题根据现行中华人民共和国合伙企业法第三条的有关规定，“国有 独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。”法律明确禁止国有企业 担任合伙企业中的普通合伙人。其中，“国有独资公司”从字面上即 可准确界定，而对于如何界定该条款中的“国有企业”，鉴于该条禁 止国有企业担任GP的原因主要是为了防止国有企业承当无限连带责 任，从而导致国有资产流失。我们在讨论国有企业能否担任普通合伙人这个问题时，关键在于合伙 企业在向工商主管部门申请设立登记时点，普通合伙人的资格能否获 得工商登记主管部门的核准，故应主要

13、适用工商部门对于“国有企业” 认定的有关规定，并参照国资委的有关规定，对于其他部门的规定， 影响可能较小。据此，在国内现行法律体系下，对于不得担任合伙型私募基金普通合 伙人的“国有企业”的界定，首先应依照关于划分企业登记注册类 型的规定与的规定，将“国有企业”界定为“企业全部资产归国家 所有的非公司制的经济组织”。假设局部地区工商主管部门监管趋严， 那么应再结合企业国有资产交易监督管理方法的有关规定，将“国 有企业”界定为包括国有独资公司在内的国有独资企业。除此之外的 国有控股企业、国有控股公司等主体，都可以担任合伙型私募基金的 普通合伙人。(三)国有企业作为私募基金管理人的出资人要求管理人掌

14、管大规模资金，对投资有决定权，所以管理人的实力必须经 得住考验，而管理人的实力又取决于其出资人，那么监管必然会穿透对 其出资人提出一定要求，从而保障管理人的质量。结合私募基金管理人登记须知和关于加强私募投资基金监管的 假设干规定，对出资人重点要求归纳如下：(1)出资能力出资能力是对出资人经济实力的要求，拥有良好经济实力的出资人方 能具备设立高质量基金管理人的能力，私募基金管理就是对资金的运 用，“缺钱”的出资人利用管理人管理资金，其真实动机会受到质疑。 国资常会用规模较小的低层级公司参与基金管理人出资，但应注意不可用壳公司、SPV等不具有真实出资能力的主体作为管理人的出资人。（2）股权稳定性股

15、权稳定的要求主要是为了限制出资人肆意“倒卖”管理人资质或规 避冲突业务的行为。所以，存在屡次股权调整、交叉持股或长期从事 其他业务经营的子企业申请管理人登记会增加申请难度，因此建议尽 量新设主体作为基金管理人，更便于合规操作。（3）关联机构目前监管对关联机构的要求主要集中在，防止同业竞争和限制集团化 运作两个方面。同业竞争强调逐一申请管理人登记、限制关联方同质 化竞争、防止出现空壳管理人；集团化运作是指，同一出资人投资并 控制多家同类型管理人，形成“私募基金管理人集团公司”的局面， 主要是考虑集团化运作会增加资金嵌套、挪用以及错配的风险，这里 并非完全禁止，只是对集团化运作的合理性、合规性以及

16、内控管理提 出了较高要求。国企集团化运作较为普遍，因投向、资金来源和人员性质不同常会对 于私募基金管理人形成集团化布局，此时就要求国企必须建立完善的 内控体系及合规管理方法，从而符合“说清楚、控制住、负责任” 的基本监管要求。（4）冲突业务 私募基金冲突业务包括三类主体、四种形式、十四项业务。三类主体是：申请机构、申请机构的出资人以及相应关联方；四种形式是指三类主体参与冲突业务的形式，具体包括：曾经和现在、 直接和间接；十四项业务是：民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理 财、小额借贷、网络借贷信息中介、P2P/P2B、众筹、保理、担保、 典当、房地产开发、交易平台；上述十四项业务只是

17、目前明确列举的范围，其他可能与私募基金（买 方业务）相冲突的卖方业务或可能有损私募基金投资人的其他业务都 会被包含在内。国企集团化经营的特点，尤其是金控类企业，大概率就会出现与私募 基金相冲突的业务。因此国企集团务必要做好业务隔离；其次应关注 主业，专业化经营，放弃所谓的“得陇望蜀”的经营理念。（5）关联交易首先，明确关联交易是允许的，但前提是不得损害基金财产和投资者 利益。其次，要求管理人建立健全的关联交易管理制度，对关联交易定价方 法、交易审批程序等进行规范；最后，实操必须经合规的决策机构进行决策，并及时向投资人进行充 分披露，通过程序正义引导结果正义。国企集团的一大重要特征就是关联企业多

18、，通过私募基金解决集团内 关联方企业特定工程的融资问题也是常规操作。国有企业本身经营较 为规范，其所属工程一般也具备较好的投资价值，因此私募基金投向 关联企业也无可厚非，但务必要以工程质量和收益为投资动因，万不 可因为关联而投资，注重投资的公开性、透明性、程序性，由此方能 到达双赢局面。（四）国有企业投资于基金或基金管理人的合规要求（1）国有企业投资私募基金需履行特殊审批、备案及相关决策程序 无论是中央企业投资监督管理方法还是各级地方政府制定的关于 国有及国有控股企业重大事项报告备案制度，都强调加强对国有及国 有控股企业的管理，重大投资工程需要经过本级国有资产监督管理委 员会的审批或备案，对于

19、重要的国有独资企业、国有独资公司、国有 资本控股公司的重大投资事项，甚至需依法律法规和本级人民政府规 定报请本级人民政府批准。在国有企业对外投资私募基金或出资于私募基金管理人时，通常需履 行投资的内部决策程序，局部须按国有资产监督管理的要求报本级国 有资产监督管理机构或者所属国家出资企业批准或备案。（2）国有企业对外投资需开展尽职调查、可行性分析、制定风险应 对方案根据中央投资企业监督管理方法第15条及国务院办公厅关于 建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见（国办发63号） 规定，为了防止国有资产流失，保障国有资产保值增值，国家不断加 强对国有企业对外投资、并购、担保等重大经营行为的监督管理。国