劳动法案例分析.pdf

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1、第一章 劳动法基础理论 劳动法的效力-对人的效力 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 一、适用范围 1.劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在7 人以下的个体工商户。2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动,适用劳动法。3。国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。4。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村

2、劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法.5.中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。劳动法的调整对象 学习目的：通过案例了解劳动法和其他法律部门不同的调整对象。区分劳动关系和劳务关系 案例 1：案情 一个体餐馆要扩大经营，需装修门面。餐馆经理联系了某美术学院的一名教师承揽该项业务。双方订立了合同,餐馆出料，教师负责设计和施工。双方还约定了施工期限和报酬等事项。问题 双方订立的是否是劳动合同？答案

3、问题的关键是美术学院教师与这一餐馆是否形成了劳动关系.劳动关系的特征:第一、它是实现劳动过程中发生的关系。第二、它的双方主体，一方是劳动者,另一方是提供生产资料的用人单位。第三、主体双方的地位是平等的。第四、双方存在管理和被管理的关系。一方劳动者要成为另一方用人单位的成员。本案中美院教师与餐馆之间无劳动关系，而是民事合同中的承揽合同关系。解析 目前,与劳动关系相近的一类劳务关系大致有以下几种情形：一是用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员,或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放

4、档案,缴纳保险。二是用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系,劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，而与其所服务的用人单位也是一种劳务关系。这种劳务关系的情形，有人称之为“租赁劳动力”.三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员,在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在,所以与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系。四是已经办手续的离退休人员,又被用人单位聘用后,双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关

5、系,但又不完全是劳务关系。有人又称之为特殊劳动关系。注：全日制职工从事的兼职或者第二职业一般为劳务关系，不是劳动法律关系.离退休人员被反聘或者继续从事工作的，一般按劳务关系对待.案例 2 案情 周丽从四川来京打工，2001 年 8 月被一家个体餐馆招为厨房勤杂工，双方口头约定周丽每月的工资 450 元，另外,餐馆每天免费提供两顿饭，如发生其他费用，餐馆概不负责.2002 年 3 月，由于连日加班,周丽在切肉时不小心把左手食指切断，为接指花去医药费 5000 元。周丽同乡告诉她可以要求老板支付医疗费和营养补助费.周丽随后向老板提出医疗费和营养费请求，该餐馆老板拒绝了周丽的请求，并解雇了周丽。20

6、02 年 4 月，周丽向北京市某劳动争议仲裁委员会提出申诉.问题 (1)该餐馆的作法是否正确？为什么?（2)劳动争议仲裁委员会应如何裁决本案？分析 (1)该餐馆的做法不正确.根据劳动法的规定，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动法，该餐馆属于个体经济组织，应受劳动法调整。该餐馆与周丽形成了事实劳动关系，餐馆应承担周丽的医疗费和营养费。(2)餐馆应负担周丽的医疗费和营养费以及因提前解除劳动合同所应支付的经济补偿金等.区分劳动关系和劳务关系 案例 2：案情 2000 年 11 月 7 日，刘某某雇用两名外地人为她家收割晚稻。当天下午 3 时许，刘与两名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车

7、回家，拉到一桥下坡时,因在前面拉车的雇工没有控制好车头，刘某和另一名雇工在后面也没能施住车尾,致使板车滑坡失控,快速撞向桥头老人亭里，板车前脚撞中了在亭内摆摊的林某某腹部，致林某当即休克，被送往医院抢救。伤情诊断为：”腹部闭合性挫伤,阴肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂伤、腹膜呈血肿、结肠脾曲挫裂并粪瘘，外伤性血气胸”.事故发生后，两名雇工即逃离,且身份和下落均不明。林某住院治疗至 12 月 27 日出院，共花去医疗费 574703 元.刘某为给林某看病付了 575元，其余款项不再支付。为此，林某向区人民法院提起诉讼，要求刘某及其雇工赔付自己的医疗费和有关损失.问题:1 刘某某与其雇工之间的关系是否是劳

8、动关系？是否受 劳动法 的调整？理由是什么？2刘某某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是由刘某承担?解 析：1刘某与其雇工之间的关系是否是劳动关系?是否受劳动法的调整?理由是什么？首先,要确定刘某与其雇工之间的法律关系是否是劳动关系。如果刘某与其雇工之间的法律关系是劳动合同关系,则应首先适用劳动法；如果刘某与其雇主之间的法律关系是雇用合同关系,则应适用民法通则和合同法。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；雇用合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳动合同与雇用合同的相同之处主要表现为劳动合同与雇用合同均以当事人之间相对立的意思的合致

9、而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。但两者有明显的区别，主要表现在：(1）两者的性质不同。雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性,劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务.（2）合同的主体不同。劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者。根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇用合同的主体则主要为自然人。（3）法律救济的手段方式不同.因雇用合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院起诉，其诉讼时

10、效期间为 2 年;如果是因劳动合同的履行发生纠纷的。当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁不服的，方可向人民法院起诉。也就是说，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为 6 个月。（4）两者受国家干预的程度不同.雇用合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇用合同违反法律、法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款。以合同的解除为例,在雇用合同，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前 30 天通知雇员，悉由当事人自主约

11、定，法律并不干预;而劳动合同则不然，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件之一时，方可解除合同，而且单方解除的须提前 30 天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除.（5）处理争议适用的法律不同.当事人因雇用合同的履行发生纠纷的，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是民法通则和合同法，但当事人因劳动合同的履行所发生的纠纷，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是劳动法,只有劳动法中末规定的问题，才适用合同法和民法通则。（6）责任后果不同。因雇用合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任还有行政责任。（7）当事人的权利义务不同.劳动合同的履行

12、贯穿着国家干预，为了保护劳动者加给用人单位以较多的义务:必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险.这是用人单位必须履行的法定义务。而雇用合同的雇主则无义务为雇工缴纳养老保险、医疗保险等保险。2刘某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是刘某自己承担？既然刘某与其雇工间是雇用合同关系，那么，雇工在提供劳务过程中致人损害就应分别情况由雇主负赔偿责任或由雇工承担赔偿责任;雇主对雇工在提供劳务的过程中致人损害承担赔偿责任的前提是:(1)须第三人受有损害。这里的第三人是指雇主和雇工双方以外的人。（2）须因雇工的行为造成损害.只有第三人的损害系雇工行为为造成的，才能构成雇工执行职务致人损害.（3）须致

13、人损害的行为是在提供劳务的过程中发生的。(4)须雇工行为构成侵权行为.本案中,根据以上条件应当由雇主承担侵权赔偿责任。第三章 集体合同 集体合同与劳动合同的关系 案例 1 案情 陈师傅与某企业签订有为期三年的劳动合同.合同中约定：陈师傅的工资每月计发一次。合同履行期间，企业工会与企业经协商签订了一份集体合同，该份集体合同中约定：企业所有员工每年年终可获得一次第 13 个月的工资.根据这份集体合同的具体规定，陈师傅属于可以享受第13 个月工资的员工范围。该企业的集体合同获得企业职代会的通过并经当地劳动行政部门审核后开始生效实施,但年终过后，陈师傅没有得到企业支付的第13 个月工资.于是，陈师傅即

14、向企业提出补发第 13 个月工资的要求。但企业表示，陈师傅和企业签定的劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数，双方应当严格按照劳动合同的约定履行，对陈师傅提出的要求不予同意，双方由此产生争议。陈师傅认为：双方虽然在劳动合同中约定了劳动报酬的支付次数,但以后工会与企业协商签订的集体合同中又规定了员工每年增发第13 个月的工资。因此，企业应当依照集体合同的规定补发第 13 个月的年终工资。企业认为:劳动合同是企业与劳动者经协商签定的有效协议，双方应当严格遵照履行;集体合同是企业与工会签订的有关企业综合情况的协议，不应影响劳动合同的履行；陈师傅提出的要求超出了劳动合同的约定范围，企业可以不予同意。答案

15、该企业应当支付陈师傅第 13 个月的工资。评析 本案的争议焦点是，劳动者和企业签订的劳动合同内容与企业工会和企业签订的集体合同内容不一致时如何处理。劳动法第十七条第二款规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。根据该条规定，劳动合同依法签订后即产生法律约束力，双方当事人必须履行劳动合同规定的义务，否则将承担违约的责任。劳动法第三十三条第一款规定:“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同.集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过”。根据该条规定,企业职工一方（一般由工会代表）与企业可以就劳动报酬

16、、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同，集体合同依法签订后也会产生法律约束力,当事人也应履行集体合同规定的义务，否则也将承担违约的责任.那么，当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时如何处理？劳动法第三十五条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力；职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定”。根据以上规定,当劳动合同的内容与集体合同的内容不一致时，劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，如低于集体合同规定的，适用集体合同标准,即按集体合同标准处理。本案中,陈师傅与企业签定的劳动合同中虽然没有约定可以

17、享受第 13 个月工资，但工会与企业签订的集体合同中规定了第 13 个月工资的有关内容。根据劳动法的有关规定,企业应当按照集体合同的规定补发陈师傅年终第 13 个月工资。案例 2 案情 2001 年 3 月 5 日，某纺织公司工会代表全体职工与公司签订了集体合同。合同规定:职工工作时间为每日 8 小时，每周 40 小时,周六、周日为公休日。如果在周六、周日安排职工加班，便在加班后的一周内安排补休；在上午和下午连续工作 4 个小时期内安排工间操各一次，每次时间为 20 分钟，此 20 分钟计入工作时间之内；职工的工资报酬不低于每月 300 元,加班加点的工资及其他实物性福利不包括在内;工资于每月

18、5 日前支付；合同的有效期为自2001年 4月 1日至2002年 4 月 1 日，双方对于集体合同都要严格遵守，任何一方也不能违反，否则要赔偿对方所造成的损失。此合同于 2001 年 3 月 20 日被劳动行政部门确认。2001 年 8 月 1 日，纺织公司从人才市场上招聘了一批女工,去充实新建立的一个纺织分厂。2001 年 8 月 3 日纺织公司与这批女工签订了劳动合同.其内容包括:本合同有效期为 1 年，自 2001 年 8 月 5 日至 2002 年 8 月 5 日；工人工作时间为每周 40 小时，每天 8 个小时，上下午各 4 个小时；没有工间休息时间；工作实行每月 350 元的工资制

19、度。双方签字盖章后合同生效。当 2001 年 8 月 1 日招聘的工人到纺织公司下属的纺织分厂上班后，发现车间细尘很多，连续工作 4 小时头昏脑胀，以陶某为首的分厂职工就向分厂领导提出工作期间休息一会儿，换换空气。分厂领导答复说,在上班时间不休息是劳动合同中已经规定了的，集体合同中规定职工报酬是每月 300 元,你们的报酬是每月 350元,就是因为取消了20 分钟的中间休息时间.集体合同中规定职工的中间休息20分钟是与其报酬数量少相对应的；在公司与你们签订的劳动合同中把工资提高到350 元月，所以，取消了 20 分钟的工间休息。问题 1陶某某等人在集体合同生效后进入某纺织公司的，公司的集体合同

20、是否适用于陶某某等人？2陶某某等人与某纺织公司约定的劳动合同的工作时间的内容低于集体合同的标准,该内容是否有效?3 陶某某等人能否在不减少工资的情况下得到 20 分中工间操的活动时间？分析 1陶某等人在集体合同生效后进入某纺织公司的，公司的集体合同是否适用于闲某某等人；本案仲裁过程中，某纺织公司认为纺织公司工会与公司签订集体合同中，纺织公司还没有设立分厂,因此集体合同只对公司总部的职工有效，分厂职工不应适用集体合同，这种说法是不符合劳动法的规定的.集体合同是工会或劳动者代表与用人单位或用人单位团体之间签订的以改进劳动组织、改善劳动条件和生活条件、协调劳动关系为主要内容的协议。这种协议要对当事人

21、双方在劳动过程中的权利和义务等劳动关系的有关方面作出规定，既是对各项劳动立法的具体落实，又是调处企业内部劳动关系的具体规范。依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工都有约束力。只要属于企业的职工,不管其是在集体合同签订业还是在集体合同签订后进入企业的，均应适用集体合同约定的劳动条件和劳动报酬等的保护.本案中,虽然田某等人是在集体合同签订后被公司招用的，仍应适用集体合同，同时，虽然陶某等人是在纺织分厂上班工作,但仍属于纺织公司的职工,因此应适用集体合同。值得注意的是，集体合同的法律效力一直保持在集体合同的约定期限之内，即在集体合同签订时双方约定的合同期限之内，当事人均不得违背合同的规定。集体合同

22、期满以后，如果双方同意延长合同的有效期限,则集体合同继续具有法律效力。在集体合同有效期限内，如企业行政或工会组织要求变更集体合同的内容，或者提出解除集体合同的请求,应当由双方进行协商，在取得一致意见的情况下修改集体合同的条款或者终止集体合同的执行.因为集体合同是企业和工会组织双方共同签订的协议，任何一方都无权任意修改或者废止合同.2 本案中，集体合同中约定纺织公司应给予职工每天两次 20 分钟的工间操，但纺织公司与陶某菜等人的劳动合同是否可以以提高工资为由而取消该 20 分钟的工间休息？这涉及到集体合同对于劳动合同的效力问题.集体合同和劳动合同作为劳动法中的两种合同形式,既存在着联系也有着明显

23、的区别.从历史角度看，集体合同是在劳动合同的基础上产生和发展起来的，它是对劳动合同不足的补充。从现实程序看，也只有在劳动合同确立了用人单位与劳动者之间的劳动法律关系之后,才会进一步签订集体协议。根据劳动法第 35 条的规定，集体合同对本企业具有约束力。劳动合同当事人一方是企业，另一方作为劳动者中的一员，必须遵守并履行集体合同，集体合同中有的约定在劳动合同中未涉及的,这些内容对劳动者和企业同样具有约束力，要按集体合同的规定执行。另外，劳动合同中劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定,否则认为无效，总之集体合同的法律效力高于劳动合同,劳动合同不得违反集体合同。本案中，陶某等人与纺织公司签订的劳动

24、合同中关于工间休息的规定低于集体合同中劳动条件的标准,因而无效。劳动仲裁委员会裁决纺织公司应按照集体合同的规定给予陶某等工人 20 分钟的工间休息时间无疑是正确的。值得注意的是,集体合同对劳动合同的效力体现在劳动劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定，但劳动合同中可以约定高于集体合同规定的劳动条件报酬等标准。本案中，纺织公司与陶某约定的劳动报酬高于集体合同的规定，仍是有效的.第四章 劳动合同 无固定期限的劳动合同 案情 刘丁在单位已工作十年,在续订劳动合同时他要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。对此他有些茫然，像他这种情况,能否签订无固定期限劳动合

25、同？解析 无固定期限劳动合同得以签订，一般分为二种情况：一是协商情形。不论职工工龄长短,哪怕职工是平生第一次求职，只要企业与职工协商一致，就可签订无固定期限劳动合同。二是法定情形.劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知 规定：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同:（）按照劳动法的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的;（劳动法第二十条第二款)（）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的;（)复员、转业军人初次就业的；（）法律、法规规定的其他情形。刘丁的情况

26、完全符合签订无固定期限劳动合同条件，单位的做法明显与法律规定相抵触。如该合同已签订应及时与单位协商，将劳动合同期限变更为无固定期限,以避免由此产生的纠纷。劳动合同缺生效要件 案情 吴某某是某设备公司的老职工.1994 年 5 月，某设备公司与吴某某双方签订了六年期限的劳动合同，自 1994 年 5 月始至 2000 年 5 月止。该合同期满后双方又签订一年期限劳动合同，即自 2000 年 7 月 1 日始至 2001 年 6 月 30 日止.同时该合同第 8 条规定:如果双方在合同期限届满的前一个月末提出异议,本合同在此以后-期限内继续有效”.2001 年 7 月 16 日，某设备公司向吴某某

27、发出终止劳动合同通知，并按有关规定对吴某某进行了经济补偿等。但吴某某不同意终止劳动合同，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决认为，双方劳动合同期满前末办理终止合同手续,即与吴某某存在事实劳动关系为理由，裁决吴某某回某设备公司工作,双方重新明确劳动合同，期限由双方协商。某设备公司不服仲裁裁决，以该劳动合同缺少重要合同条款、以及该劳动合同没有经过鉴证；且合同为期一年已经届满、应终止劳动合同为理由向中级人民法院提起诉讼。问题：1。某设备公司认为其与吴某某签订的一年期限劳动合同没有进行鉴证,也没有使用劳动行政部门统一制发的格式合同文本，且缺少重要的合同条款，所以劳动合同应属无效的说法是否正确？理由

28、是什么?2。吴某与设备公司签订的一年期劳动合同在一年届满后是否应当终止？3 原告、被告双方的一年期限劳动合同到期后应如何续签？分析：1吴某认为其与某设备公司签订的一年期限劳动合同没有进行鉴证，也没有使用劳动行政部门统一制发的格式合同文本，且缺少重要的合同条款，所以劳动合同应属无效的说法是不对的。劳动合同的生效不以鉴证为必要条件.根据我国劳动法第 17 条第 2 款的规定：”劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。由此可见,劳动合同的生效要件是依法订立。所谓依法订立，一般是指达到以下条件：（1）合同主体合格。即劳动者和用人单位的主体资格都必须合格.用人单位必须是经过合

29、法注册的企业等组织或个体经营单位,劳动者必须是达到法定就业年龄、有劳动能力和就业愿望的自然人，即劳动合同主体双方必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。（2）意思表示真实。双方当事人在订立劳动合同时必须表达各自的真实情况和意图，不得隐瞒。例如劳动者必须说明其真实的健康状况、技术水平等；用人单位也应该说明其真实的劳动条件和对录用者的具体要求。（3)平等协商地签订劳动合同。即双方当事人在订立劳动合同时要在互相尊重的基础上充分协商，任何一方不得以胁迫、要挟等手段强迫对方签订劳动合同.(4）合同的内容和形式要符合法律和政策.如劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同鉴证虽然是国家提倡的，但法律并没

30、有这种强制性规定，除非当事人另有约定,否则是不能以之确定劳动合同的无效。2吴某与设备公司签订的一年期劳动合同在一年届满后是否应当终止的问题,应当根据劳动法的规定和双方合同的约定。在本案中双方劳动合同第 8 条约定：如果双方在合同期限届满的前一个月末提出异议,本合同在此以后_期限内继续有效。这一条款可以视为本合同解除的一个附加条件。由于某设备公司末在合同一个月内办理终止合同手续，故应视为该劳动合同自动延续。公司在合同期满后发出的终止劳动合同通知，与双方劳动合同相悖,不能作为终止双方为期一年劳动合同的依据。故吴某应当回到设备公司工作，双方重新续订劳动合同。3 劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法

31、达成协议,使原订立的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。劳动合同的续订应当具有法定的必备条件.被列为劳动合同续订条件的主要有以下几点：(1)可以续订的只限于一定范围内的定期劳动合同。在我国,按现行劳动法规的规定,临时工劳动合同,已满 8 年的农民定期轮换工劳动合同，已满 5 年的外国人劳动合同，以完成一定工作为期限的劳动合同，都不得续订;其他的定期劳动合同才可以依法续订。（2)劳动合同续订不能超过一定的次数或期限。在我国的现行立法中，对农民定期轮换工劳动合同的最长期限不超过 8 年、外国人劳动合同不超过 5 年。因而这两种合同的续订不得超过此期限。（3）劳动合同续订须由当事人权方同意。（

32、4)在特定条件下劳动合同当然续订。例如,原劳动部规定，劳动合同期满后,因用人单位方面的原因末办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为双方同意续订劳动合同，用人单位应及时办理续订手续。（5)在特定条件下应续订为不定期劳动合同。我国 劳动法 规定,劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上的劳动者，在当事人双方同意续延劳动合同的情况下,如果劳动者要求订立不定期劳动合同用人单位则应满足此要求.关于试用期 案例1 小王是上海市某高校应届本科毕业生，今年毕业后进入了一家民营房地产公司担任销售员的工作。小王于 8 月 1 日到公司报到，当天与公司签订了一份劳动合同.劳动合同期限为 2004 年 8

33、月 1 日至 2006 年 7 月 30 日,其中前 2004 年 8 月 1 日至 2004 年 10 月 30 日为试用期，未明确工资数额.同时，公司考虑到小王缺乏工作经验，所以决定出资 3000 元让小王参加外部业务培训，在劳动合同中约定小王在合同期满前离开公司则应当向公司赔偿全部培训费用.小王踏上工作岗位后任劳任怨,虽然公司支付的试用期工资只有 500 元,但是如今找份工作不容易，小王寄希望转正后工资有所调整。但就在试用期即将结束的时候，公司通知他要再延长 3 个月的试用期，以进一步考察小王的工作能力，小王未同意。公司的做法符合法律规定吗？小王必须接受延长试用期吗？小王如果现在辞职可以

34、吗？是否必须赔偿公司已经支付的培训费后才能辞职？分析 莘莘学子走出校门后面临的第一关就是工作单位的试用，所以试用期问题一直是学生群体所关心的热点问题之一，在大学生咨询中出现频率较高。在此围绕试用期问题做一些解读：1、试用期间劳动关系的解除：所谓试用期是用人单位和劳动者相互进行了解并考察对方是否符合自己要求而依法设立的一段期间，一般对初次就业或再次就业的劳动者可以约定。通常情况下，用人单位在试用期着重从劳动者的文化程度、健康状况、工作经验、工作技能、综合素质、职业道德等方面进行考察,而劳动者亦衡量公司是否符合自己的愿望.因此，在这一阶段双方的劳动关系处于不稳定状态，本案中小王可以在试用期内随时向

35、公司提出解除劳动合同。律师提示：一旦将来的用人单位不符合你的要求，你可以在试用期内通知用人单位解除劳动合同，而没有提前通知的义务，亦不需要事先征得用人单位的批准。但如果你在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位亦可随时解除劳动合同。需要注意的是，单位在这个问题上承担的举证责任较为宽松,所以我建议学生朋友在报到上班前,尽量能以书面形式与用人单位明确其录用条件，在试用期内注意你自己各方面的表现应当符合这些条件，可以避免用人单位滥用试用期的解除权;同时，试用期满，单位对你是否符合录用条件的考察已经结束，此后,单位不能再以你不符合录用条件为由与你解除劳动合同。2、试用期的期间：试用期不是劳动合同的必

36、备条款，但经双方协商一致，可以约定一定的期间的试用期，试用期期限的长短与劳动合同期限的长短具有一定的联系：劳动合同期限不满 6 个月的，不得设试用期；满 6 个月不满 1 年的，试用期不得超过 1 个月；满 1 年不满 3 年的,试用期不得超过 3 个月;满 3 年的，试用期不得超过 6 个月。本案中，小王与公司签了 2 年的劳动合同，约定了 3个月的试用期是合法的,但合同期限不变的情况下公司现在要设置 6 个月的试用期,违反了法律法规规定的最长期限,且未与小王协商一致,所以是无效行为。律师提示:因为试用期劳动成本相对较低，现在有不少用人单位特别是劳动密集型企业大批量招收应届毕业生，设置较长的

37、试用期，期满前以不符合录用条件为由解雇,再招下一批学生试用.如此循环，以达到使用廉价劳动力的目的，甚至有的劳动合同仅仅约定试用期,也有企业把试用期排除在劳动合同期限外的情况。在此提醒学生朋友，你在将来签订劳动合同时，一旦发现试用期不符合上述规定期限的，可以向用人单位提出缩短试用期或者延长劳动合同期限，以维护自己的合法权益；如果你手上的劳动合同只有试用期而没有约定合同期限，那么，试用期不成立，也就是你没有试用期，约定的试用期变为了劳动合同期限.案情2 徐某与公司签定了为期 3 年的劳动合同,约定试用期为 4 个月。徐在试用期表现尚可，但期满后的考试表现成绩不佳。公司决定延长其试用期半年,延长期间

38、不按原劳动合同享受有关工资和其他待遇。徐某认为试用期满后，公司应履行劳动合同，按合同约定享受有关待遇。双方各持己见，于是，徐某向劳动争议仲裁委员会提出申诉。”谁的观点更有理？公司的做法是否合适？案例评析：劳动法第 21 条规定,劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过 6 个月。试用期超过 6 个月就违反了法律规定，此外,双方约定的试用期满后，不得以理由再延长试用期，否则,构成违法。如果员工在试用期被证明不符合录用条件，可以解除劳动合同，也可以根据企业情况不解除劳动合同,但不得附加法律规定以外的条件.该案例中公司不想解除合同，但因其考试不理想要求延长试用期的做法违反了法律规定。关于商业秘密

39、什么是商业秘密？劳动者有没有对单位的商业秘密进行保密的义务？所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为用人单位带来经济利益，具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。它包括技术秘密和商业信息。秘密性、价值性、实用性和保密性，是商业秘密缺一不的四个要件。中华人民共和国劳动法第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”由此可见,商业秘密并不是用人单位享有的法定权利，劳动者也不负有当然的对用人单位的商业秘密进行

40、保密的义务。商业秘密是用人单位与劳动者约定所产生的权利。在一般情况下,用人单位如果以劳动者泄密为由而向该劳动者主张商业秘密侵权损害赔偿的，就要承担这样的举证责任：首先，举出证据证明自己所主张的商业秘密同时具备：秘密性、价值性、实用性和保密性四个特征，并已经采取相应的保密措施；其次，举出双方所签订的或者对该劳动者有约束力的带有保密条款内容的劳动合同、保密协议等依据作为证据来支持。如果没有相应的证据来支持自己的主张，则即便该争议标的对社会而言，对单位而言,或对本单位的其他劳动者而言可构成商业秘密，也不会得到法庭的支持。案情 S 公司状告其竞争对手 W 饮料有限公司，称 S 公司原职工蒋小姐跳槽至

41、W 公司时，将客户名单带到了 W 公司，然后与这些客户联系，压低报价，将原来企业客户纷纷“挖过来”，给 S 公司造成了不小的经济损失。诉称蒋小姐的行为违反了其与原告 S 公司有关保守商业秘密的约定,构成了披露、允许他人使用她所掌握的商业秘密的行为；W 公司明知蒋小姐行为违法,以不正当手段取得并使用 S 公司的商业秘密，蒋小姐和 W 公司的行为均属不正当竞争,应当停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。问题法院是否支持 s 公司的诉讼要求?分析 法理分析：一般商业信息不是商业秘密 法律上所谓的商业秘密是指不为公众所知、能为用人单位带来经济利益、具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息，包括设

42、计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。第一，S 公司的客户名单并不具有新颖性.该客户名单的制作思路和方式极为简单，W 公司的推销员每天都在外面发展客户，所掌握的客户名单与 S 公司的客户有大量重叠是完全正常的.其次，S 公司的客户名单不具有价值性和实用性。知道哪些公司是 S 公司的客户对 W 公司没有任何意义，因为待发展的客户不管它现在是哪个公司的客户对W 公司来说都是一样的，并不存在 S 公司的客户更好发展的问题。第三,S 公司的客户名单不具有秘密性。作为商业秘密，其前提必须是不为公众所知。就本案来讲，任何饮用水公司都可以上门征求客户的意见,哪怕

43、他们已经是其他品牌饮用水的用户。也就是说，S 公司的客户名单在客观上根本无法保密，W 公司对此类信息的获取完全是通过公开、正常的渠道取得。而 S 公司也从未对客户名单(名称及价格）采取过任何保密措施。综上所述，法院认为 S 公司的客户名单(名称及价格)事实上只是一般的商业信息,不应被认定为商业秘密而加以法律保护。提醒 加密的客户名单不能带走 随着职场竞争的加剧,员工利用在原单位所积累的关系和经验,跳槽后挖原单位的“墙脚”显得越来越普遍。一般说来，这仅仅是个人道德和商业道德问题，并没有触犯法律。但是,如果保密协议中已经明确客户名单属于商业秘密,那么这一规定对员工就有约束力。即使不构成商业秘密，作

44、为员工也有义务不予泄漏。关于竞业禁止 案情 上海某家无线电厂是全国最大的示波器专业生产厂家之一，生产的“新建牌示波器市场占有率近 40%，其电子仪器销售收入在全国同行业中居首位电子琴及金属探测仪等产品出口每年超千万元。原任厂长跳槽后,陆续挖走该厂十多位技术管理人员，利用原厂的技术和销售渠道，在短短几个月内另起炉灶，生产和这家无线电厂同类性质的产品，使该厂产品销售量急剧下降蒙受巨额损失。老总跳槽，订单跟着跑.问题面对这种情形，用人单位应如何防范和限制？分析 劳动法 第 22 条规定,当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项.这里，保守商业秘密的对象是针对职工一方的，但条款中指的当

45、事人却是个双方概念，也就是说要由当事人的双方来约定.即只有在当事人双方平等自愿、协商一致的前提下约定商业秘密的有关事项，而职工一方违约时才能按照劳动法第 102 条的规定，让劳动者承担赔偿责任。保守商业秘密,按劳动法规定并不是劳动合同的必备条款，而是约定条款，只有在当事人双方平等自愿、协商一致的前提下有特别约定时才能发生法律效力。双方当事人可在劳动合同中协商约定，也可另立保密协议,既可以在建立劳动关系之初就约定,也可以在劳动合同履行过程中或终结劳动关系时约定。而对某些掌握本单位经营技术秘密的关键岗位的技术骨干和重要管理人员，用人单位可与其协商签订“竞业避止”条款,对有关人员的择业权进行一定限制

46、,约定有关人员在离开本单位后一定期限内（最多不超过三年)不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务.凡有此种约定用人单位应根据权利义务对等的原则,以给付有关人员一定数额的经济补偿为前提，用来保证有关人员在择业受限制期间维持正常的生活。没有履行自己的义务，也就无权享受相应的权利，如劳动者有证据表明，用人单位违反竞业避止条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业避止条款也应自行终止。关于事实劳动关系 案情1 2004 年 8 月 4 日，张某在一家建材厂找到工作，并与该厂老板李某口头商定:试用期为 3 个月，月工

47、资为 400 元钱,试用期满后，张某多次向老板李某提出签合同的事，可每次李某都说，不急，过几天再说。今年 8 月份张某想辞职,并要求老板李某发给本人当月的工资，可李某却说不给发，因为张某没签合同。问题张某想讨个公道，不知道这种情况是否可以申请促裁？评析 根据张某的情况,他可以向当地的劳动局的劳动仲裁委员会申请仲裁。根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第82 条规定，如果用人单位与劳动者发生劳动争议,不论是否签订劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围，劳动仲裁委员会均应受理。虽然本案中张某没有和用人单位签订合同,但

48、你和建材厂这间是有劳动关系的，所经你可以依法申请仲裁，维护你的合法权益。如果你对仲裁委员会作出的仲裁结果不满意，可以向人民法院提出诉讼。案情2 金某某通过应聘方式进入某广告公司(某实业公司的子公司)工作，职务为总经理，任职起始时间为2001 年 3 月，双方未签订劳动合同。同年 3 月 5 日，金某某领到工资 1000 元，4 月、5 月、6 月三个月金某某的月工资为 2000 元，7 月 5日，金某某领到工资 3000 元。期间，某广告公司还向金某某发放过加班奖金 9000元.7 月 6 日，某广告公司内部发生打架事件,7 月 9 日,某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿

49、。对此，某广告公司对此有有关的董事会会议记录作为证据,但该会议记录上没有董事的签名。7 月 30 日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿,故决定原有试用期人员暂不留用,待整顿结束后重新考虑是否录用。金某某遂停止到公司上班，并于同年 8 月22 日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资 5000 元、其为公司创利 70 万元的 30的分成 2l 万元，以及因辞退而应给付的三个月的工资计 9000 元(每月 3000 元）。问题 1此案是否属于劳动争议？劳动仲裁委员会能否受理此案？2 金某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律

50、保护？其理由是什么?3金某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同？分析 1此案属于劳动争议；按照劳动法79 条的规定,劳动仲裁委员应当受理此案，如果对劳动仲裁委员会的仲裁不服还可以向人民法院起诉。但仲裁是起诉的前置程序，不经过仲裁不能提起诉讼。2。金某与某广告公司尽管没有签订书面的劳动合同，但此案已构成事实上的劳动关系，其劳动关系应当受法律的保护。劳动法虽然规定劳动合同应当以书面形式订立，但是如果当事人能够证明其与用人单位之间存在劳动的权利义务关系,其劳动合同关系依然成立。此案中,金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，但其在广告公司已经工作了 4 个月，足以说明