研究刑法中的行为论,刑法论文.docx

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1、研究刑法中的行为论,刑法论文Abstract:The history of the evolvement of the behavior theory is the history of the development of the crime theory. However, the excessive attention to the deductive effect of behavior theory on the theory of crime causes the behavior theory itself to atrophy and collapse. The task th

2、at should be completed in the behavior theory is to select the behavior from the facts of the case, which is worthy of being in the evaluation scope of the criminal law, and regard it as the object of the crime theory, playing the function as a boundary element. When the number of selected behaviors

3、 is plural, it must be considered whether they should be treated separately or integratedly. On this basis, behavior theory can be reactivated by the specific theory of behavior and integrated behavior theory. The specific theory of behavior assumes the function of acting as the boundary element; th

4、e integrated behavior theory assumes the function of switching between the systematic thinking and problematic thinking. This paper attempts to explore the significance of behavior theory for the conformity, illegality, accountability of constitutive elements, and quantity of crime theory. 一、问题的提出 构

5、成要件结果的发生通常由某一特定的行为引起， 但由两个以上的行为结合在一起共同导致某一结果的发生的情形也不在少数。当这些行为由不同的行为人完成时， 通常将其作为因果关系论或共犯论的问题处理；当这些行为由同一行为人施行时， 通常将其作为构成要件该当性的问题。然而， 在后一种情形中， 首先必须处理下面两个问题：其一， 这两个以上的行为能否都有必要纳入刑法的判定范围中；其二， 各个行为之间具有如何的关联性。假如没有妥善处理这两个问题， 构成要件的判定也无从谈起。下面以一则案例进行讲明。 扑尔敏致人死亡案：被告人彭兴云于2021年9月预谋利用迷药迷昏别人进行赌博获取钱财， 后联络被告人刘均、曾永彬商谋，

6、 同年10月1日临近晚上， 被告人彭兴云携带包装好的粉末状 迷昏药 扑尔敏， 与被告人刘均、曾永彬及刘均联络的被害人李玉喜、朱仕普至绍兴市柯岩街道四川筠连饭店共进晚餐。被告人彭兴云趁李玉喜、朱仕普不备， 将粉末状扑尔敏倒入李玉喜、朱仕普的红牛饮料中。李玉喜、朱仕普喝下掺药的红牛饮料不久即身体摇摆、站立不稳， 意识开场模糊。被告人彭兴云、刘均、曾永彬随后将逐步昏迷的李玉喜、朱仕普带至柯桥街道迪扬路98宾馆准备开房。因开房遭拒， 三被告人遂于当晚9时许将李玉喜、朱仕普带至柯桥街道瓜渚新天地酒店北侧一块草坪上。见李玉喜、朱仕普躺在草坪上呈昏迷状不能对抗， 被告人刘均向被告人彭兴云、曾永彬提议直接取走

7、李玉喜、朱仕普身上的钱物。被告人彭兴云、刘均在被告人曾永彬离开后分别取走李玉喜、朱仕普身上的现金人民币4700余元及两部手机。被告人彭兴云、刘均、曾永彬明知李玉喜、朱仕普昏迷处于危险状态均逃离现场。被告人彭兴云、刘均在逃离途中将两部手机丢弃， 将现金予以分赃。次日凌晨1时许， 朱仕普在附近水域岸边落水被人救起。同月5日7时许， 李玉喜尸体在柯桥街道瓜渚新天地石碑东侧的百花路桥下被人发现。经鉴定， 李玉喜系溺水死亡 1 . 在该案中， 被告人施行了商议犯罪计划、携带迷昏药、共进晚餐、饮用红牛、下药、开房、带至草坪、提议取财、取走现金与手机、逃离现场、丢弃手机、分赃等行为， 但在刑法上能否有必要将

8、所有的行为都纳入评价范围中值得疑问。假如在华而不实有所取舍， 选定具有刑法意义行为的标准是什么就值得深究。本文将这一问题领域称为 行为的特定论 .进而， 当在诸多行为中选定 2 两个以上的行为纳入刑法中进行评价时， 这两个以上的行为之间呈现出如何的关系， 是分别评价各个行为还是将其视为一体的行为， 决定了行为所可能符合的构成要件， 为违法性阶段中防卫过当与否的判定、挑唆防卫的处理等提供前提条件；为有责性阶段中原因自由行为的认定与归属提供根据。与此同时， 行为的特定也为罪数的判定提供基础性素材。本文将这一问题领域称为 一体的行为论 3 . 行为论在德国刑法学界长期以来被视为兵家必争之地， 产生了

9、因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、否认的行为论等众多学讲， 4 从不同的行为论出发可演绎出不同的犯罪论。然而， 过分注重这种逻辑上的演绎反而使行为论仅具有标签性意义， 忽视了其实体内容。在日本刑法学界， 行为论领域的讨论也兴极一时， 但多数的观点始终没有赋予行为论独立地位， 而是将其消融于实行行为确实定上。 5 与此相对， 在我们国家传统的刑法学中， 行为论一直都严重地被忽视， 甚至就没有行为论的存在空间， 在四要件的犯罪构成中， 社会危害行为被视为核心， 导致对行为本身的本体性要素缺乏深切进入研究。 6 于是， 在中国刑法知识转型的语境下， 引进行为论的必要性在哪里， 行为论应

10、以如何的姿态出现才能对接中国刑法的理论与实践问题成为亟待解决的难题。 怀着以上问题意识， 本文尝试将行为特定论与一体行为论作为行为论中的两大支柱， 重申行为作为界线功能的重大意义， 并讨论行为论对于犯罪论、罪数论的辐射效应， 以讲明行为论具有在体系性考虑与问题性考虑之间切换的功能。 二、本文基调：实行行为的判定以行为的特定为前提 无行为则无犯罪 这一格言是对刑法中行为原则的详细表述， 该格言至少包含下面三个层面的含义：其一， 刑法不能单纯处理惩罚人的思想， 只要在人的自由意思支配下表露出的某种态度才可能成为刑法的评价对象； 7 其二， 行为是犯罪概念的基底， 决定了犯罪的有无及其形态；其三，

11、行为是构建犯罪论体系的核心材料， 在认定犯罪的经过中， 必须始终围绕行为人的行为进行评价。毫无疑问， 以客观外在的行为为核心建构的行为刑法已经取代行为人刑法， 占据支配性地位， 8 因而， 行为这一概念对于刑法的重要意义已毋需赘言。然而， 行为并不是刑法上特有的概念， 在实践哲学、伦理学、人类学、社会学、经济学等众多领域中均把 行为 视为核心的研究对象。据此， 刑法意义上的行为指的是什么成为不可回避的首要问题， 这也是 行为论 这一领域所讨论的核心问题。 关于行为论的讨论在20世纪中期的德国到达了顶峰， 然而， 伴随着(德国刑法典对于认识错误问题的明确规定， 这种争论几乎销声匿迹。 9 与此相

12、类似， 在日本刑法学界中主流的观点也对于行为论所带有的哲学性、思辨性之议论的有效性提出质疑， 甚至断言行为论已经成为一块不毛之地。 10 于是， 当下德国与日本刑法学界的通讲一致以为：在检讨犯罪的成立之际， 当脱离了作为刑罚法规所处理惩罚的对象能否被构成要件类型化这一问题时， 就无法独立地断定行为能否存在。 11 换言之， 在犯罪构造中， 行为并不是独立的阶层， 而只是符合构成要件的事实发生的一个部分。 12 于是， 行为的特定这环节完全被消解于实行行为的判定中。本文将这种观点称为 实行行为进路 , 下面对这一观点进行批判性考察。 一 实行行为进路的脉络及其问题 在日本刑法学界， 围绕实行行为

13、的判定， 以小野清一郎将实行行为定义为 该当于法律上的构成要件的现实行为 13 为出发点， 发展出了定型讲、因果关系讲、脱离社会相当性讲、法益损害的危险性讲等众多学讲。详细而言， 小野清一郎将(日本刑法典中不同条文所规定的 实行 归入 实行行为 这一概念中， 进而做统一理解， 并令其承当划定预备与未遂之界线的功能、作为因果关系之起点的功能以及区分正犯与共犯的功能。 14 实行行为这一概念则通过构成要件被定型， 而小野清一郎所主张的构成要件是指， 在刑法各个条文以及其他十分法令中通过处理惩罚法规的解释而被决定的、在一般值得处理惩罚即当罚的行为中被定型化， 是一种带有根本性的 规范 性质的意义形象

14、。而当罚性则由伦理性违法以及道义责任共同决定 15 . 这样的话， 实行行为确实定经过就是将行为与结果做整体考察， 衡量其伦理性意义的经过， 不得不讲这样的实行行为带有浓郁的主观气息与伦理味道， 必然导致这一概念变得极其不明确。 16 于是， 在批判性继受小野清一郎的构成要件论的基础上， 朝着去主观化的方向， 团藤重光发展出了定型讲。详细而言， 团藤重光通过下面步骤确定详细案件事实中的实行行为：首先， 在案件事实中， 将能够被认定为行为人人格主体之现实化的行为挑选出来；接着， 将该行为对应于构成要件所预测料想的定型中， 结合该构成要件的保卫法益以及社会观念进行判定；最后， 假如能够肯定以上两点

15、， 该行为才能作为实行行为而登场刑法的世界。 17 由此可见， 为了确保实行行为的形式性与客观性， 团藤将实行行为的判定先后通过行为论与构成要件论这两个步骤完成， 这样的话， 就将行为的特定从实行行为的判定剥离出来， 获得独立的体系地位。 然而， 以 人格主体的现实化 这种人格行为论为标准能够将如何的行为排除在外并不清楚明晰， 因而能否能够充分发挥行为作为界线的功能， 不无疑问。 18 进而， 在构成要件这一定型的判定中， 假如将社会观念也纳入考虑， 上述对于小野清一郎的实行行为论的批判对其也适用。于是， 从犯罪的本质在于损害法益而不在于侵犯社会伦理规范这一基本立场 19 出发， 平野龙一在批

16、判上述小野清一郎与团藤重光的实行行为论的基础上， 主张以定型性这一模型进行判定的本质内容是法益损害的危险性， 因而， 并不是单纯地对于结果的发生具有因果关系的身体动静都能成为实行行为， 华而不实只要那些具有法益损害的客观危险性的行为才是实行行为。 20 这样的话， 平野龙一就是采用下面三个步骤判定实行行为：首先， 根据因果行为论所主张的人的身体动静来确定行为范围；其次将行为纳入因果流程中确定其与结果的发生能否具有自然意义上的因果关系；最后， 根据法益损害的客观危险性这一本质标准认定实行行为。据此， 行为在与结果关联之前， 其本身是不具有任何价值性、规范性色彩的概念， 只要当其与构成要件结果即法

17、益损害及其危险性具有关联时， 行为才获得定义。平野龙一开启了日本刑法学界行为无价值论与结果无价值论的学派之争， 关于实行行为的认定， 在两个学派之间也存在分歧， 但在 实行行为是具有法益损害危险性的行为 这一点上却几乎构成了共鸣， 只不过行为无价值论者更侧重于对危险进行事前判定， 而结果无价值论者更侧重于危险的事后判定。 21 由此可见， 维持 实行行为是指该当于构成要件的行为 这一形式意义上的命题对于说明实行行为的本质没有任何意义， 假如要继续维持以实行行为的判定来选定刑法行为这一进路， 实行行为的本质化趋势就不可避免。本质化之后的实行行为基本定格在 具有法益损害危险性的行为 这一点上。然而

18、， 这里的 法益 以及 危险 的概念未必是明确的， 能够讲这是本质的实行行为论至今为止无法为实行行为确实定提供一个清楚明晰标准的根本原因。详细而言， 这里的 法益 是通过详细构成要件所要保卫的法益还是抽象意义上的法益， 不无疑问， 假如是详细的法益， 则形式讲的循环论证弊端再次显现出来， 假如是抽象的法益， 则没有必要一开场就将其纳入构成要件这一阶段的判定中。而假如过分强调 危险 这一概念， 实行行为本身可能被 危险 概念所取代， 22 暂且抛开这一点不管， 危险 本身的含义是多种多样的， 既能够指行为本身的危险， 可以以指结果本身的危险， 还能够指人身危险性或者结果发生的可能性。而且， 在两

19、个以上的自然行为导致一个构成要件结果发生的情形中， 假如不首先确定将如何的行为纳入刑法的评价范围， 构成要件确实定也无从谈起。 二 行为论具有独立的体系地位与功能 实行行为的认定不可避免地与构成要件相关联， 假如从实行行为的进路出发去选定刑法中的行为， 很容易陷入同义反复或结论先行的逻辑错误中。当两个以上的自然行为导致一个法益损害后果产生时， 首先应当判定这些行为能否能够纳入刑法的评价范围中， 紧接着， 还应当考察行为之间具有如何的关联性。在这里基础上才能将被选定的行为纳入犯罪论体系之中进行判定。然而， 从实行行为的进路出发选定刑法上的行为完全颠覆了以上判定顺序， 很容易陷入循环论证的逻辑错误

20、之中。也就是讲， 实行行为的本来功能在于完成构成要件的定型性， 其本质是一种对于通过构成要件所保卫的法益具有现实危险性的行为， 而为这种类型性危险的判定提供判定资料的显然是刑法意义上的行为。因而， 不能将行为的特定融合于实行行为的判定中， 而应当首先在行为论中完成行为的特定， 继而将其放入三阶层犯罪论体系中判定其能否构成犯罪。这样的话， 以 行为的特定 为核心而展开的行为论就获得了新的生命。于是， 犯罪论体系呈现出下面的判定顺序：行为的特定-构成要件该当性-违法性-有责性。 华而不实， 在行为的特定这一阶段中， 下面两个问题是不可回避的关键问题：其一， 以什么标准选取值得刑法评价的行为；其二，

21、 怎样判定复数行为之间的关联性。前一个问题为行为能够发挥作为界线要素的功能提供支撑；后一个问题为精准寻找构成要件、厘清构成要件之间的关系提供根据， 同时也是判定罪数以及诉因同一性的基础事实， 承当着在体系性考虑与问题性考虑之间进行切换的功能。 三、刑法中行为的特定 一 传统行为论在选定行为上的缺乏 因果行为论将基于主观意思、与结果的发生存在条件关系的外部身体动静视为刑法意义上的行为。 23 于是， 存心故意行为与过失行为在作为有意的身体动静这一点上并不区别， 因而在行为论上并不区分两者。目的行为论以为行为是一种追求目的的活动， 所以将目的性视为行为的核心。 24 于是， 存心故意行为与过失行为

22、在构造上就存在本质差异。社会行为论将行为理解为具有社会意义的、人的有意的身体动静。 25 人格行为论以为行为是作为人格主具体表现出实化的身体动静。否认的行为论则跳过了存在论的观察视角， 纯粹从规范论、归属论的角度定义行为， 将回避可能性视为行为的核心， 即， 当行为人具有回避可能性以及法定的回避义务， 却没有回避相应的行为时， 就应当把造成的相应后果归属于行为人身上。 26 下面通过一则案例检验这些行为论在选定行为上的不同结论。 【韦风强奸、存心故意杀人案】：2018年6月26日晚， 被告人韦风在无锡市崇安区广勤中学附近看到被害人李某 女， 殁年17岁 独行， 即上前搭讪， 后将李某强行带至无

23、锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处， 并采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某施行强奸， 因遭到李某对抗而未果。李某在逃离经过中滑落河中。韦风看到李某在水中挣扎， 明知李某处于危险状态而不履行救助义务， 并逃离现场。后李某溺水死亡 27 . 因果行为论从存在论的角度出发揭示了行为所需要具备的体素与心素这两个要素， 但很显然该学讲无法发挥行为的界线功能， 对于刑法行为的特定并不具有指导作用。根据该学讲， 在本案中， 被告人骑摩托车外出、上前搭讪、强行带离、威胁、拳打、卡喉咙、逃离现场等行为都是刑法意义上的行为。目的行为论同样是从存在论出发探寻行为的核心要素， 但其重点并不放在因果性上， 而

24、是放在支配行为的目的性上。固然该学讲显示出了对于存心故意行为的亲和性， 但这种行为在刑法上能否具有意义的判定已经超过了该学讲的承受范围， 除此之外， 这一学讲显然难以适用于过失犯。对于本案而言， 最多能够将骑车外出的行为排除。与上述两种学讲相对， 社会行为论与人格行为论在成认行为的存在论构造的基础上， 参加了规范层面的考量， 详细而言， 社会行为论以为只要在社会上具有重要意义的有意的身体动静才能称为刑法意义上的行为， 然而， 为什么行为的认定要与社会相关联， 具备什么条件的行为才能称得上是具有重要社会意义的行为， 假如没有回答这两个问题， 社会行为论在行为的选定上就不可避免地带有恣意性。同样的

25、， 人格这一概念本身就带有模糊性， 难以精准地选取刑法意义上的行为。例如， 在上述案件中， 被告人所施行的所有自然意义上的行为均能够视为其人格主体的现实化。而否认的行为论是以回避可能性为核心来认定刑法上的行为， 但不得不讲这是完全基于事后判定的观点， 忽视了行为的存在论构造， 不可能把握实体的行为。 二 规范的社会行为论之展开 上述的各种行为论从存在论走向价值论， 这是一个对行为认识的逐步深化经过， 而正是在这一经过中， 刑法学的理论得以推进。 28 然而， 这也导致了在行为论阶段过分重视对于犯罪论的演绎与牵引功能， 反而忽视了选定刑法意义上的行为这一行为论的本来责任。本文以为， 在选定刑法意

26、义上的行为的经过中， 有必要考虑下面四点： 1. 行为的选定必须立足于行为的本体 行为作为基于人的意思的身体动静， 具有单独的存在论意义， 即便上升为刑法意义上的行为， 这种客观的实体也并不因而消失。在这个意义上， 否认的行为论并不妥当。 2. 在社会系统中考察行为的意义 将行为仅仅作为一种个体存在还是作为一种社会存在， 影响了刑法行为的选定。 人类， 作为在一个充满生机的社会中富有活力的一部分， 有着自个的自由和德性、财富和权利， 社会被看成是一个由详细个人构成的联合， 经常被清楚明晰地表述为社会有机体。而作为一个在行动意义上互相关联的构造化系统， 社会系统排除而不是包括了详细的人类。详细而

27、言， 作为有机系统的人受心理系统 人格 的指引， 这种心理-有机系统的构造所能包容的各种可能性与社会的社会系统的构造所能包容的各种可能性并不一致。换句话讲：那个把行动连接到社会系统的意义脉络， 与那些由意义指引而却奠基于有机体之上的现实可能的人的行动相比， 是不可同日而语的。与此相对应， 法律必须被看成是定义社会系统边界以及选择类型的构造。 29 由此可见， 人本身是一种社会存在， 行为是人与人之间进行沟通的一种重要手段， 而社会是一个互相作用的系统， 法律则是保障该系统能够顺畅运转的一种手段。因而， 在选定刑法意义上的行为时， 必然要判定行为的社会意义， 从这个角度出发能够讲社会行为论的方向

28、基本是妥当的， 但需要进一步精到准确地确定行为的社会意义， 而这种社会意义确实定当然应当在法规范的功能之中探求。 3. 刑法行为的选定应以刑法的法益保卫功能为导向 要将某个行为纳入刑法的评价范围， 不可能脱离刑法的功能进行单独判定， 30 假如以为刑法的功能在于维护社会的伦理规范， 那么只要侵犯社会伦理规范的行为才能被选取出来纳入犯罪论体系中进行判定中；假如以为刑法的基本功能在于保卫法益， 那么， 只要侵犯了法益或者具有损害危险性的行为才能被视为刑法意义上的行为。然而， 假如过分强调刑法的伦理规范保卫功能， 具有混谣雷同法律与道德的危险。美德仅仅与思想意识有关， 与此相反， 法律尽管也观察人的

29、思想意识， 但仅把它看作外部行为的可能根据， 例如法律之所以对犯罪行为所揭示的犯罪人仇视社会的意念感兴趣， 是由于通过它能够预测进一步的犯罪。 31 即道德具有内在性， 而法律具有外在性， 然而， 判定方式的外在性还进一步和利益指向的外在性相适应。 32 也就是讲， 只要当行为本身的外在形式指向了某种被法律所保卫的利益这一方向时， 才进入法律的世界。但在刑法中， 并不是所有与法益损害具有因果关系的行为都被纳入刑法的评价对象中， 这是由于， 对于刑法而言， 保卫法益的任务是通过对于行为的控制来实现的， 据此， 就有必要事先以明文的方式向全体国民宣告禁止施行某种行为的规范， 或者为了保全法益而命令

30、国民在特定条件下施行某种行为的规范， 当该禁止规范或命令规范被违背， 并且违背程度到达值得发动刑罚时， 就对施行该行为的行为人科处相应的刑罚， 据此反过来公布该禁止规范或命令规范继续有效， 引导全体国民选择施行遵守行为规范的行为， 摒弃违背行为规范的行为。 33 由此可见， 刑法的法益保卫功能是面向将来的， 并且只能借助某种媒介实现， 这种媒介就是行为规范。从这个角度出发， 只要违背行为规范的行为才能进入刑法的评价范围。于是， 如何的行为才能被评价为违背了行为规范， 成为问题的焦点。 4. 行为能否自由地表示出了侵犯法益的意思是选定刑法行为的标准 行为规范具有作为评价规范与意思决定规范的功能，

31、 因而， 当行为人认识到自个即将施行的行为具有法益损害的危险性， 虽具有选择施行或不施行的自由， 却仍然决意施行该行为时， 就违背了行为规范。从这一点出发， 能够得出下面结论：在详细案件中， 行为规范所关心的是行为人的意思， 而外在的身体动静则是对这种规范违背意思的表示出。 34 如前所述， 设置行为规范的根本目的在于面向将来的法益保卫， 据此， 某一个行为能否自由表示出了侵犯法益的意思， 是判定该行为可否纳入刑法评价范围的标准。详细而言， 能够从下面两方面进行判定： 第一， 能否具有他行为可能性。从行为当时的情况出发， 当一般人以为施行某行为是行为人的唯一选择时， 这种行为的施行就不具有他行

32、为可能性， 因而不是刑法意义上的行为。传统的观点将他行为可能性与等待可能性作为同一个问题看待， 但本文以为这是两个不同的概念， 在犯罪论体系中所处的位置并不一样， 所发挥的功能也不同。详细而言， 他行为可能性属于行为论的问题， 当某行为是在不具备他行为可能性时的状况下施行时， 行为人就丧失了意志自由， 因而不能将其视为刑法意义上的行为， 一开场就没有必要将其纳入构成要件的判定中。 35 与此相对， 等待可能性是从心理责任论走向规范责任论的产物， 属于责任论领域的问题， 其核心是对责任进行规范化判定， 即， 以行为人具有意志自由为前提， 在这里基础上本质判定刑罚对于行为人以及社会一般人的作用。

33、36 第二， 行为能否具有损害法益的抽象危险性。当某一行为并不指向于法益损害时， 也不能将其视为刑法意义上的行为。但如前所述， 从实行行为的进路出发， 将实行行为理解为具有法益损害危险性的行为几乎成为共鸣， 因而在这里有必要进一步厘清从行为论出发与从实行行为论出发对于法益损害理解的不同。本文以为， 实行行为当然是具有侵犯法益危险的行为， 但这种危险是一种详细的、类型的危险， 而在选定刑法行为时所考虑的法益损害危险性仅需要具备抽象的危险程度即为足够。换言之， 实行行为的判定是在行为已经被选定的基础上进一步确定危险的类型、方向、程度， 因而这是一个寻找构成要件的经过， 不可能反过来发挥选定行为的功

34、能。 三 规范的社会行为论之提倡 一个具有刑法意义的行为是由下面三个要素组成的： 1 具备作为本体要素的体素与心素， 即， 该行为是行为人在自由意志的支配下所施行的客观外在动静举止， 为此要求该行为是在具有他行为可能性的状态下施行的， 而且该行为对外界事物产生某种连锁反响。 2 社会性要素， 这种连锁反响必须指向某种社会意义， 应当将这种社会意义放入社会系统中考察， 而法规范也是社会系统的一个元素， 因而应当进一步把这种社会意义限定于法规范的层面上， 即对于行为规范的违背。 3 刑法意义， 刑法的基本功能在于保卫法益， 而承当这一功能的载体便是行为规范， 当某一行为具有侵犯法益的抽象危险性时便

35、违背了行为规范， 据此而成为刑法意义上的行为， 至于对行为规范的违背程度能否到达了足以发动制裁规范， 则在构成要件这一阶段中进一步判定。本文将这种选定刑法行为的方式方法称为 规范的社会行为论 , 能够将其定义为：基于人的自由意志而施行的， 因违背被社会所确立的行为规范而导致对于刑法所保卫的法益至少构成抽象危险的外部身体动静。 规范的社会行为论立足于行为的本体意义， 解释了行为的社会意义， 关联了行为的刑法意义， 说明了刑法的基本功能。本文提倡将规范的社会行为论作为行为论的基石。 1. 规范的社会行为论为刑法行为的选定提供了具有可操作性的步骤 例如， 2002年7月25日晚9时许， 被告人陈美娟

36、从其家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药， 被害人陆兰英家， 将甲胺磷农药打入的多条丝瓜中。同月26日晚， 陆兰英及其外孙女黄金花食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后， 均出现上吐下泻等中毒异常感觉和状态。被害人陆兰英被及时送往医院， 因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症， 院方因诊断不当， 仅以糖尿病和高血压症进行救治， 经抢救无效于次日早晨死亡。 37 在本案中， 甲胺磷农药本身带有剧毒， 当行为人在主观意志的支配下通过外在的身体行为使该农药容易与别人接触并使别人中毒时， 这种行为就表示清楚了行为人的侵犯法益的意图， 启动了对于行为规范的违背。对于本案而言， 找注射器、抽取甲

37、胺磷农药、到瓜棚处、将农药打入多条丝瓜中等行为都是在 意图使被害人陆兰英吃下丝瓜并中毒身亡 这一主观意志支配下施行的， 因而能够将这些行为抽象化为一个行为， 即 投毒 行为。选取该行为之后， 将其放入刑法分则所规定的详细条文中， 探寻该行为与法定构成要件之间的匹配程度， 由于通过构成要件所要保卫的法益是详细的、特定的， 因而， 在构成要件阶段所要考察的是：内在于行为本身的侵犯法益的抽象危险性能否转化为侵犯构成要件所保卫的法益的详细危险性以及转化可能性的大小。 38 即投毒行为的危险性有没有现实地转化为杀人或者对公共安全的危害。因而， 实行行为的判定不可避免地被放入 危险的现实化 这一客观归属论

38、的框架中进行考察， 也不可避免地只能在法益损害结果中才能获得定义， 丧失了单独考察行为本身构造的契机， 而本文主张的规范的社会行为论在为行为论开拓存在空间的同时， 也厘清了行为论阶段上的行为与构成要件阶段上的实行行为之间的关系。 2. 规范的社会行为论适用于存心故意行为与过失行为的选定 存心故意行为的选定与过失行为的选定存在构造上的区别， 这是由于存心故意犯与过失犯的行为规范并不同。详细而言， 对于存心故意犯而言， 行为人已经明确认识到了行为本身的危险性以及危险现实化的必然性或高度可能性， 因而在存心故意犯中， 通过禁止某行为的施行或命令某行为的施行即能够实现法益保卫这一目的。据此， 存心故意

39、犯中的行为特定就是：将在行为意思支配下而施行的对于构成要件结果发生至少具有抽象危险的行为选定出来。 与此相对， 在过失犯中， 由于其前提是行为人没有认识到行为的危险性以及结果的发生， 其构成要件呈现出开放性的特征， 被禁止或命令的对象丧失了特定性。因而， 单纯地禁止某种结果的发生， 例如， 禁止导致别人死亡 这样的规范并不具备任何评价功能与指引功能。据此， 必须为过失犯寻找能够承当行为规范功能的实行行为。只要根据设定结果回避措施这一基准行为的新过失论才能显示过失犯的行为规范性， 这一基准行为就是尽到社会生活上必要的注意义务。但是， 如前所述， 设置行为规范的根本目的在于保卫法益， 因而， 将

40、社会生活上必要的注意 与 法益保卫 相联合的本质性要素是不可或缺的。而该连结点就是行为人存在对于某一危险状况的认识可能性， 假如行为人不注意的话该危险状况就可能转化为法益损害的现实。此时， 行为人就面临着下面抉择：是为了回避法益损害而不施行某一行为， 还是在尽了必要注意的同时施行某一行为。过失犯的行为规范必须具备以上内容， 也就是讲， 过失犯的行为规范的内容是：以可能认识的危险状况的存在为前提， 当行为人认识到或者可能认识到从该行为能够导致法益损害时， 为了回避该损害， 尽了必要的注意而施行或者不施行某一行为。 39 这一过失犯的行为规范也为过失行为的选定提供了具有可操作性的标准。 3. 规范

41、的行为论既强调行为论的独立地位， 又不把行为论孤立起来 规范的行为论建立了行为论与犯罪论、罪数论的关联基础， 这既决定了构成要件该当性的判定， 也影响正当防卫等违法阻却事由的认定， 甚至波及到责任非难有无确实定。下面详细展开阐述。 四、行为之间的关联性-以 一体的行为论 为视角的分析 从坚守行为主义以及发挥行为作为界线要素的功能出发， 有必要赋予行为论独立的地位， 在该阶段中， 需要选取在刑法上有意义的行为。上文讨论了选定刑法行为需要考虑的因素以及步骤， 但当根据该步骤选定行为之后， 还需要在这里基础上进一步考察行为之间呈现出如何的关联性， 这既决定了构成要件该当性的判定， 也影响正当防卫等违

42、法阻却事由的认定， 甚至波及到责任非难有无确实定。行为之间的关联性主要表现为对各个行为是做统合处理还是分断处理， 而这一问题又能够集中到所谓的 一体的行为论 .然而， 当具备什么条件时才能将两个以上的行为视为 一体的行为 , 是行为论中的另一重要问题。下面分别讨论一体的行为在构成要件该当性、违法性、有责性这三个阶层的存在形式及其判定基准。 一 构成要件该当性阶段中的 一体的行为 及其判定基准 1. 从行为的特定到构成要件的寻找 就构成要件该当性的判定而言， 根据本文主张的 规范的社会行为论 , 能够在上述的扑尔敏致人死亡案件中选定出下面三个行为：下药、取财、离开。然而， 将这三个行为做分断处理

43、还是统合处理， 决定了行为可能符合的构成要件。详细而言， 1 假如将下药与取财视为一体的行为， 则符合抢劫罪的构成要件， 进而假如将行为人离开并导致被害人死亡作为伴随抢劫行为而发生的结果， 则甚至符合抢劫致人死亡的构成要件。 2 假如将下药、取财、离开这三个行为做分断处理， 则下药行为本身至少存在对于身体法益的抽象危险， 取财行为符合盗窃罪的构成要件， 离开被害人而没有及时采取抢救措施则是一个过失行为， 根据详细案情， 可能符合过失致人死亡的构成要件。 3 假如把下药与离开这两个行为视为 作为+不作为 的形态， 并将两者均视为实行行为， 则可能符合存心故意伤害致人死亡罪甚至存心故意杀人罪的构成

44、要件。 4 假如将离开这一行为视为下药行为之后因果流程的参与因素， 则应以事后判定的视角详细考察下药、离开 不救助 、被害人体质、河流深浅及距离被害人远近等方面的因素对于被害人死亡结果发生的奉献力， 再确定结果应当归属于哪一个行为。 2. 构成要件中的行为意思 仅仅从行为本身的客观外在形式并不能决定行为与行为之间能否存在内在的关联性， 进而将其视为一个整体， 在行为样态的基础上还必须考虑行为意思的一贯性， 才能对行为之间能否具有一体性进行判定。在扑尔敏致人死亡案件中， 行为人施行的下药这一行为是在致使对方神志不清进而在赌博中赢钱这一行为意思的支配下施行的， 很显然， 这一意思并未延续到取财行为

45、， 换句话讲， 行为人在施行取财行为时已经另起犯意， 是在盗窃的意思支配下施行的。因而难以将下药行为与取财行为视为一体的行为， 这样的话， 上述的第 1 种观点就难以成立。于是， 能够将取财行为单独分离出来， 该行为符合盗窃罪的构成要件。但是， 将下药行为与离开行为完全分割开来并不妥当， 由于下药行为至少对被害人的身体、生命构成抽象危险， 结合本案案情， 被害人在被下药后一直处于昏迷状态， 能够讲这种危险一直在增加， 已经上升到详细的危险， 而行为人对这一危险持续增加的状况显然具有认识。据此， 不问行为人对于被害人受伤或死亡持如何的态度， 均可推定行为人至少具有伤害被害人的行为意思， 40 而

46、这种行为意思贯穿于从下药到离开的整个经过， 并且从下药到离开也具有时间及空间上的接近性， 据此应当将这两个行为作为一体的行为。在这个意义上， 上述的第 2 种观点也是不妥当的。然而， 应当将这两个行为均视为实行行为还是将其纳入因果关系的范畴进行考察， 值得进一步追问。在本案中， 固然在行为人离开之后， 参与了被害人坠入河中这一因素， 但这与扑尔敏具有导致服用者嗜睡、口渴的副作用严密关联， 然而， 这一副作用本身一般并不具有导致被害人死亡的类型危险， 因而， 下药与离开这 一体的行为 所指向的主要是对身体法益的损害。据此， 将被害人的死亡结果归属于行为人下药并且在被害人处于昏迷状态下离开的 一体

47、的 伤害 行为 是妥当的。因而， 从结论上而言， 本文以为行为人的行为符合盗窃罪以及存心故意伤害致人死亡罪的构成要件。 由此可见， 行为之间具有如何的关联性决定了实行行为的样态， 而实行行为的样态又决定了构成要件的类型。对不同的行为做统合分析还是分断分析， 在客观上取决于行为的样态以及不同的行为在时间、空间上能否具有接近性；在主观上取决于不同的行为能否处于同一行为意思的支配下施行。对于存心故意行为而言， 行为意思表现为对所施行的行为本身的认识以及透过该行为所欲达成的目的；对于过失行为而言， 行为意思表现为对可能存在的危险以及为回避该危险所应当采取的措施的认识可能性。 二 违法性阶段中 一体的行

48、为 的意义及其判定标准 1. 以防卫过当的判定为视角 由于构成要件具有违法推定功能， 因而在违法性阶段主要进行消极判定， 即除非具备法定或超法规的违法阻却事由， 否则具有构成要件该当性的某行为就具有违法性。然而， 不管是法定还是超法规的违法阻却事由的判定都必须立足于基础事实， 例如， 根据我们国家(刑法第20条第1款的规定， 正当防卫的成立需要同时具备防卫的前提条件以及防卫行为， 当行为人施行两个以上的防卫行为时， 能否将其视为 一体的防卫行为 还是对各个防卫行为做分断处理， 在防卫过当的判定上具有重要意义。 详细而言， 防卫过当能够分为质的过当与量的过当， 前者是指面对急迫不正的损害， 固然行为人以防卫的意思施行了还击行为， 但该还击行为超越了防卫的必要限度， 即防卫行为欠缺相当性。与此相对， 量的过当是指， 固然防卫人一开场所施行的还击是在防卫程度范围内的还击， 但在持续还击的经过中， 尽管对方的损害已经终了或者损害的程度已经显着减弱， 却继续施加还击。因而， 其具有前半部分是正当防卫行为， 后半部分是违法行为的这种两阶段构造。 41 在量的过当这种情形中， 假如将前后两个还击行为做分断处理， 则呈现出 正当防卫行为+违法行为 的构造， 假如做统合处理， 则呈现出 正当防卫行为+过当防卫行为 的构造， 进而能够将两个行为作为一个整体， 综合评价为过当防卫。显然，