建设工程合同风险管理实务与案例(上)课件.ppt

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1、建设工程合同风险管理实务及案例（上）总承包合同目录页 CONTENTS PAGE 01 前言02 2013年国范文本主要内容03 总承包合同风险分析Transition Page过渡页*合同管理概述法律法规的层次和效力01 前言 第一章 组织与组织管理 01 前言 “财富的一半是合同”，企业对外开展各类业务活动的基本载体就是合同。能否把好合同管理关，成为现代企业经营管理成败的一个重要因素。1.1 合同管理概述第一章 组织与组织管理 01 前言 1.2 法律法规的层次和效力宪法全国人大常委会制定的法律全国人大制定的法律法律行政法规地方性法规自治条例、单行条例地方性规章部门规章例：合同法例：建筑法

2、国务院制定。例：建设工程质量管理条例地方人大及常委会制定例：湖北省消防条例地方人民政府制定例：湖北省建设工程安全生产管理办法国务院组成部门及直属机构制定例：建筑业企业资质管理规定Transition Page过渡页*02 2013国范合同主要内容 协议书通用条款专用条款第一章 组织与组织管理 02 2013国范合同主要内容 1 协议书 2 通用条款 3 专用条款示范文本合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。通用合同条款是合同当事人根据中华人民共和国建

3、筑法、中华人民共和国合同法等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。前述条款安排既考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。专用合同条款是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同合同文本文本Transition Page过渡页*0

4、3 总承包合同风险案例分析 1、济南启德国际金融中心案2、山东泰安志高案第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案 基本案情：项目承接：项目承接：2012年7月，在未经招投标的情况下，我局与山东启德置业有限公司签订了济南启德国际金融中心总包施工合同，总价款暂定35亿元。付款方式为块地下室封顶后支付已完工程造价的75%。2013年5月27日，我局配合启德公司补办了招投标手续，并签订了备案合同。项目履约：项目履约：2012年7月进场施工，2013年7月15日完成第一个付款节点，累计报量12381万，但启德公司无正当理由均未予以审核和签收。20132013年年1010月月

5、1515日起项目部停工日起项目部停工。截止2013年12月13日，我司已完成16#地块地下室及地上十层的施工，总报量1.24亿元，但业主均未予以签收和审核。业主资信：业主资信：经调查核实，2013年6月最高人民法院判决业主偿还山东鑫海贷款本金8.45亿元及相应利息等，2013年12月9日业主的上述资产及我司的在建工程均被执行法院查封进入拍卖程序。2014年2月20日，中弘股份以15.6亿元的价格竞得本项目，随后将拍卖款全部交纳至济南中院账户。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案 基本办理情况：我局起诉：我局起诉：2013年12月23日，我司向山东省高级人民法院

6、提起诉讼，请求业主支付工程款、利息及赔偿损失共计1.35亿元。拍卖款预留：拍卖款预留：2014 年1 月23 日，山东省高院受理本案，2 月28 日，高院出具协助执行书冻结启德置业留存济南市中院的拍卖款13575万元。造价鉴定：造价鉴定：经协调推动法院委托的山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见。先予执行：先予执行：2014年12月初，成功协调山东高院出具了其历史上第二次先予执行裁定书，并先予执行了启德置业所欠工程款中人工费1100 万元。案件和解：为避免案件拖入二审程序，经全力与启德公司沟通2014 年12 月份达成和解，确定我方债权为94961905.75 元。工程款回收：工程款回

7、收：2015年1 月收回94961905.75 元工程款及400 万元卖与中弘公司的材料款。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案 合同总价款暂定35亿元济南东部新城CBD核心位置主楼318米，时为济南“第一高楼”建筑面积56万平米基本案情：第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析1、启德国际金融中心案 2012年7月2013年7月2013年12月签订合同并进场施工达到第一个节点并报量2013年10月施工至地上八层，停工在建工程被查封，进入拍卖2013年12月我局起诉2014年2月2014年8月2014年12月法院出具预留笔录出具造价鉴定意见2014年1

8、2月先予执行人工费达成和解以协议2015年1月23日执行回款，结案第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析2、泰安志高案 基本案情：项目承接：项目承接：2009年5月，我司与泰安志高实业集团有限责任公司采取议标的方式签订了总承包合同，合同暂定4亿元。2009年12月，我局配合志高公司补办了招投标手续，并签订了备案合同。项目履约：项目履约：我局于2009年5月进场施工，2012年9月30日，项目完工全部交房于小业主，但因泰安志高消防、规划原因未竣工验收。2013年4月28日，我司向业主报送结算514358411元。业主资信：业主资信：2013年1月30日，业主抵给我司志高广场房产共108

9、96028元之后再无付款，且结算一直无法办理完成。2014年4月，我局经调查发现，目前业主资产基本上被债权人查封、处置殆尽。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析2、泰安志高案 基本办理情况：我局起诉：我局起诉：2014年6月23日，我司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求业主支付工程款、利息及赔偿损失共计15505.41万元。2014年7月，山东省高院受理本案，在前期调查的基础上，我司向法院提出财产保全并提供了被告泰安志高的财产清单，8月5日，法院出具裁定，冻结被告价值15505.41万元存款或查封、扣押其相应价值的财产。造价鉴定：造价鉴定：2014年7月16日，泰安志高与我司委托山

10、东省经纬招标造价咨询有限公司出具了鉴定报告。案件和解：案件和解：2014年11月12日，我局跟泰安志高的和解，法院制作了民事调解书，确认我司债权为14176.27954万元，并确认了我司对志高国际广场工程款享有优先受偿权。案件执行：案件执行：2 2014年12月22日，法院出具裁定，案件进入执行阶段。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析2、泰安志高案 案情介绍案情介绍山东省泰安市1栋3层幼儿园、1栋1层（局部2层）综合管理楼、11栋高层住宅楼泰安志高实业集团有限责任公司投资建设中建三局集团有限公司承建总建筑面积约22万平方米第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析2、泰安志

11、高案 2009年5月2009年12月2013年4月签订合同并进场施工补办招标手续，签订备案合同2012年9月交付使用，但未竣工验收报送结算，结算久拖不决2014年6月2014年11月12日提起诉讼2014年7月提出财产保全达成和解确认原告债权14176.3万元原告对工程款享有优先受偿权至今强制执行第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（一）业主资信风险：缺乏“深入”和“动态”的业主资信调查。风险表现（1）济南启德案：早在2011年11月就已发生标的额为9.53亿元特大案件，当时项目土地已被抵押。由于片面相信业主“很快就可以解决”的说辞，资信调查时未深入核实，

12、也未了解八局退出的真正原因，仍于2012年7月份与业主签订了垫资至地下室封顶的施工合同，可见争夺济南地标性工程的诱惑压倒了一切法律风险。（2）泰安志高案：自2012年一季度开始拖欠2000万元工程款，至2012年9月我局交工时欠款总额超过3000万元。事实上，自2012年下半年开始，已经陆续有单位起诉业主并保全资产。由于项目潜在效益很好，也听信了业主资产足够解决当前诉讼的说辞，导致在长达一年多之久的结算期间，我方对业主资产已被查封处置殆尽都浑然不知。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题 20112011年启德已有年启德已有9 9亿多资产涉诉，项目亿多资产涉

13、诉，项目仍持乐观态度仍持乐观态度第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（一）业主资信风险：缺乏“深入”和“动态”的业主资信调查。经验总结和管理建议：（1）法律风险意识须进一步提升 （2）重大资信事项须专业核实（3）业主资信须动态跟踪管理局客户资信管理办法（试行）1、没有资信调查报告不得投标。2、首次调查+定期调查结合。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。（1）进度审核及结算不及时，业主拖欠好契机。风险表现：济南启德案：合同约定地下室封顶后，业主按已完成工程量的75%支付第一笔进度款。我局

14、2012年7月进场，直至2013年7月15日地下室封顶时，我方五次进度报量均没有业主的有效签收和审核，直到停工时，进一步扩大了2000多万元的资金损失。泰安志高案：合同中对业主审核最终结算没有时间约定，我局于2013年4月报送最终结算，直至2014年6月起诉时最终结算仍未办理完毕，由于结算未完成，导致工程款无法回收。管理建议：（1）大节点支付项目，提倡按月向甲方申报进度工程量，并督促甲方及时确认。（2）对于合同中对审核期限不明的，项目部要书面督促业主加快审核进度。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同常见问题3、两个案件反映的共性问题拓展：关于业主不审核或不反馈报量审核怎么办？问题：向业主报

15、量后，业主不审核，或审核后不出书面审核资料，项目确权困难。分析：熟悉合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形

16、成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。解决：短信，通话录音，QQ截图，电子邮箱等形式。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。（2）垫资利息无约定，法院认定无利息。风险表现：济南启德项目和泰安志高项目都是大节点支付的项目，属于垫资项目中的“软垫资”，但施工合同中都没有关于垫资利息的约定。因此，诉讼中我司无权索要垫资利息，经测算，该两个项目不含违约支付的利息，垫资利息就超过了100万元。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定，当事人对垫资没有约定

17、的，按照工程欠款处理，请求支付利息的，不予支持。管理建议：（1）采取大节点支付的项目，对于每一笔超过30天支付周期的款项，均应当争取在合同中明确约定按同期同类贷款利率计取利息。（2）业主未按合同约定支付工程款的，完全可以要求业主自应付而未付之日，按银行同期同类贷款利率支付利息，导致施工放缓和停工的，还有权主张索赔。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（二）项目资金管理方面的法律风险。局施工项目风险分级管理办法：1、项目风险实行1-4级分级评估。2、项目分级化解处理。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（三）优先受偿权保

18、护方面的法律风险（1）合同无效可能导致优先权丧失。风险表现：该两个涉讼工程全部是业主确定由我司施工后，再由我司组织几家单位完善招标流程。合同无效，优先权是否得到支持，存在较大的不确定性，有可能导致优先受偿权得不到法律保护。合同无效除优先权受影响外，给我司带来的另一个风险就是无权索要预期利润和损失。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。管理建议：对于先洽商签约再完善招投标手续的工程项目，应注意将招投标时间倒签至施工合同签订日期之间和我方实际进场开工之前。同时，不要留下虚假招标的一些痕迹。第一章 组织与组织管理

19、 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（三）优先受偿权保护方面的法律风险（2）久拖不结可能导致优先受偿权的丧失。风险表现：泰安志高项目合同约定的竣工时间为2011年5月30日，项目于2012年9月30日即将工程交付小业主使用，2013年4月28日我司向业主报送结算书，2013年12月23日才办理完毕土建部分的结算，安装部分结算迄今仍未办理完毕。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。管理建议：工程收尾阶段要提前进行项目的各项结算准备工作，力争在6个月内办理完毕;竣工验收

20、后的第五个月，要充分评估业主资信、房产销售以及结算争议情况，对可能资不抵债的重大风险项目，建议以书面方式向业主催促结算办理的同时，主张优先受偿权;不要配合业主出具假结算书和支付证明。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同常见问题3、两个案件反映的共性问题拓展：关于假结算问题问题：与业主结算没有办理完毕，甲方为办理备案，要求我司出具结算已完成的说明，能不能出？规定：湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理办法湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收及备案管理办法 第十二条建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：(八)建设单位按合同支付工程款的证明文件。武汉市房屋建筑工程

21、竣工验收及备案管理办法武汉市房屋建筑工程竣工验收及备案管理办法第十三条 建设单位申办工程竣工验收备案手续时，应当提交下列文件资料，并保证其真实、完整：（九）工程造价管理机构对工程竣工结算文件出具的审查备案文件。解决：项目部不得出具此类说明或函件，须经公司同意后方能办理。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（三）优先受偿权保护方面的法律风险。局授权管理办法：1、综合授权，二级单位在授权范围内开展经营活动。2、凡是涉及放弃优先权的项目，必须报局总部审批。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（四）黑白合同问题风险表现：两个案

22、件均存在黑白合同问题。在鉴定中，我司主张按照备案合同作为鉴定的依据，未获得鉴定机构的认可。尤其是人工费调整问题上，备案合同注明人工费可执行政策性调整，实际履行合同则约定人工费不予调整。仅此一项，泰安志高项目的损失金额就接近500万元。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同常见问题3、两个案件反映的共性问题司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。地方：湖北省高级人

23、民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013 年9 月）第35条 必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：（1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；（2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。管理建议：地方大多以实际履行的合同作为作为工程价款的结算根据。谨慎签约。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同常见问题3、两个案

24、件反映的共性问题拓展：会议纪要，合同的重要补充形式。问题：监理会议纪要对我们有没有约束力，什么是会议纪要？分析：合同法合同法第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。类型：1、只记录内容或单方签字盖章，有会议签到。2、双方签字盖章。解决：1、谨慎对待双方签字盖章的。2、有不符合事实的，要提出反对意见。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同常见问题3、两个案件反映的共性问题拓展：业主不审核签证怎么办？问题：合同外的工作，或合同内但有争议的内容，业主要求施工后，又不给签证。分析：熟悉合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。解决：留好过程资料。1、业主指令，监理会议纪要；2、施工记录：照片，视频，监理周报及纪要，分包结算资料。第一章 组织与组织管理 03 总承包合同案例分析3、两个案件反映的共性问题（四）黑白合同问题。局管理制度：1、合同归口管理，未经评审，不得对外签约2、合同专用章管理，局合同管理新趋势