我国司法鉴定管理权的重构模式,司法鉴定论文.docx

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1、我们国家司法鉴定管理权的重构模式,司法鉴定论文司法鉴定管理体制改革是司法体制改革的重要组成部分。在司法鉴定管理体制改革中，关键是确定管理部门以谁为主，司法鉴定管理权的设置解决的是 管理主体 、回答 谁有权进行管理 的基本问题，是司法鉴定改革所面临的核心问题。司法鉴定管理权是规范、保障鉴定活动顺利进行的一切权利，主要包括鉴定机构审批权、鉴定人资格授予权、鉴定机构与鉴定人的执业活动监督管理权。 笔者以为，司法鉴定管理权作为司法行政管理权的一部分，应当是由国家有关部门，基于法律的受权，通过详细的部门规章及规则，依法对司法鉴定人和鉴定机构施行执业许可、管理和监督的权利。其主要具体表现出在对鉴定机构和鉴

2、定人的 资质 审核授予权以及对其职业活动的监督管理权，详细能够用 本质 管理权和 形式 管理权进行界分： 本质 管理权主要具体表现出为对司法鉴定人和鉴定机构执业前的资质审核、准入审验、执业许可、技术考核等基本管理权利。同时，也具体表现出为对执业活动中因违背执业纪律、执业规则而行使的监督处理惩罚乃至取消执业资格的一种行政处理惩罚权。也就是对于执业的鉴定人和鉴定机构的 许可权 、 拒绝权 和 处理惩罚权 。 形式 管理权主要具体表现出为对鉴定机构和鉴定人名册的编撰、更新和公告，即对通过本质审查，并受权执业的鉴定机构和鉴定人的信息汇编成册，通过网络或纸质的出版物进行公告和公示，同时包括对给予处理惩罚

3、和奖励的鉴定人和鉴定机构的信息公告等。 在我们国家，传统的司法鉴定管理权主要由公、检、法、司部门共同行使， 多部门配置、多头管理 是我们国家传统的司法鉴定管理权的主要特点。在公安机关、检察院、法院各自都有内设的鉴定机构，而司法行政部门作为行业主管，又管着诸多面向社会的鉴定机构，由此构成的 自侦自鉴 、 自诉自鉴 、 自审自鉴 、 自管自鉴 局面长期颇受非议。 2005年2月28日，十届全国人大常委会第十四次会议通过了(关于司法鉴定管理问题的决定下面简称(决定，并于同年10月1日起施行。这是当前我们国家司法鉴定领域最高层次的、唯一的专门法律性文件。(决定的施行取消了法院和司法部门下设的鉴定机构，

4、在一定程度上抑制了传统的司法鉴定管理权配置的弊端，但仍然举步维艰。(决定施行以来，相关部门发布了司法鉴定部门规章20多部，华而不实不乏穿插重叠和矛盾冲突，司法鉴定管理权在更大范围内引起 多极 争夺，公、检、法、国家安全部门均根据(决定行使司法鉴定管理权，出现了公安部、最高检、国家安全局、司法部管理的四套鉴定机构和鉴定人。司法鉴定的 多头管理 不仅如故，反而更甚，司法鉴定管理权呈现了 多极 对峙的 割据 状态。这种局面构成了部门间宏大的冲突和紧张关系， 多头管理 的陈病痼疾似被(决定合法化，(决定也似有将司法鉴定存在的弊端合法化之嫌，甚至被冠以 恶法 之名。 面对这种困局，2008年1月17日政

5、法委颁发(关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见政法20082号。华而不实规定： 检察、公安和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理体制和司法行政部门备案登记相结合的管理形式。 这种形式的特点是由侦查机关行使 本质 管理权，由司法行政机关通过 备案登记 行使 形式 管理权。这种配置形式构成当前由司法行政部门行使 形式 管理权与其他相关部门行使 本质 管理权的 两层皮 的状态。 制定(决定的主要目的在于消除我们国家司法鉴定领域长期以来存在的 多头管理 的混乱与无序状态，力图建立起统一、规范的司法鉴定管理体制。但事到如今，在司法鉴定管理权上却构成合法化的 两层皮

6、状态。这种状态是部门间权利暂时的妥协，本文意欲在梳理司法鉴定管理权在部门间配置的基础上，提出我们国家司法鉴定管理权的重构形式，以期最终实现司法鉴定管理权由 分权 到 集权 ，消弭部门间的权利冲突，建立科学的司法鉴定管理体制，实现司法鉴定统一管理之目的。 2、司法鉴定管理权的部门间配置现在状况 21(决定出台前的状态 (决定是我们国家司法鉴定体制改革的一道分水岭。 多头管理、多部门配置 是传统司法鉴定管理权的主要特点。各部门 各自为政 ，再加上司法鉴定的立法相对滞后，诉讼中又长期实行超职权主义的诉讼形式，职权机关在诉讼制度布置上缺少必要的合理分工和权利制约，由此引发的 重复鉴定、多头鉴定 比比皆

7、是。同时，由于公、检、法有鉴定启动权，又各自设有鉴定机构，实行 自侦自鉴 、 自诉自鉴 、 自审自鉴 ，使得当事人先入为主地以为某一鉴定机构出具的鉴定意见有失公平，就会找更高层次一级的鉴定机构。 控辩双方如此往复，从市级到省级再到国家级，最终演变为 打官司变成了打鉴定 。 在传统的司法鉴定管理权主体中，以公、检、法为主，司法部并非 主角 ，但随着司法机关体制和诉讼形式的改革，格局也在悄然发生变化。1998年办公厅 关于印发(司法部职能配置内设机构和人员编制规定的通知 中，赋予司法部 指导面向社会服务的司法鉴定工作 的管理职能。司法部成为继公、检、法之后行使司法鉴定管理权的又一 主角 。司法鉴定

8、管理权的冲突由此展开并一直持续，出台部门规章和规范性文件是争夺司法鉴定管理权的主要手段。 如表1所示，司法部为了行使司法鉴定管理权，在四年内出台五个部门规章和一个规范性文件：2000年8月14日发布(司法鉴定机构管理办法和(司法鉴定人管理办法；2000年11月29日发布了(司法鉴定执业分类规定试行；2001年2月20日发布(司法鉴定许可证管理规定；2001年8月31日发布了(司法鉴定程序通则试行；2004年4月14日发布(人体损伤程度鉴定标准。以上六个法律文件内容涵盖了鉴定人和鉴定机构资质管理、准入管理、执业许可管理、鉴定程序设置、鉴定标准编制等各个方面。 最高人民法院于2001年11月16日

9、发布了(人民法院司法鉴定工作暂行规定，2002年2月22日发布了(人民法院对外委托司法鉴定管理规定。华而不实不乏自行 设权 的规定：首先，中级以上法院都得自行设立独立的鉴定机构。其次，法院审理的案件需要司法鉴定的，都应当由人民法院的司法鉴定机构自行鉴定，如有必要才由法院鉴定机构统一对外委托，似乎是 肥水不流外人田 部门利益保卫之典型。再次，法院有权从事司法鉴定管理工作，对鉴定机构实行 名册 管理，经法院 核准 后列入法院 名册 的鉴定机构和鉴定人，还要接受法院的 年检 等监督管理，对未入其 名册 的鉴定机构的鉴定意见不予采信。最后，接受委托后，法院的司法鉴定机构可自行鉴定，可以以组织、联合其别

10、人员进行鉴定。2005年1月1日，发布了(人体损伤残疾程度鉴定标准试行，华而不实规定除法律规定工伤与职业病和道路交通事故所致残疾程度适用专门的标准以外，法院审理的刑事、民事和行政诉讼中牵涉人体损伤的鉴定均得适用该标准。但由于(决定取消了法院的司法鉴定权，当前在鉴定机构中极少适用。 法院的以上规定其 名册 准入条件是什么？ 审核准入权 从何而来？通过年检实行的 监督管理权 从何而来？如此规定， 自审自鉴 的弊端何以躲避？这些规定都是由法院自行受权，是法院自设司法鉴定管理权对鉴定人和鉴定机构自行施行管理之举。2004年6月29日，按照(行政许可法和行政审批制度改革的有关规定，第412号令颁布了(对

11、确需保存的行政审批项目设定行政许可的决定，赋予司法部面向社会服务的司法鉴定人执业核准和设立面向社会服务的司法鉴定机构审批两项行政许可权。再次，强化了司法部的司法鉴定管理权。 22(决定出台时的争夺 随着司法部在司法鉴定管理权上的 扩张 ，传统的司法鉴定管理权配置平衡似乎发生倾斜，各部门相继出台部门规章。鉴定管理 政出多门 各不相让，通过出台层次更高层次的法律予以规制成为必然选择。 2002年12月举行的九届全国人大常委会第31次会议开场审议内务司法委员会起草的(关于司法鉴定管理问题的决定草案，这种以权利再分配为内容的司法鉴定体制改革在利益上触动了相关部门敏感的神经，有关部门对司法鉴定的管理体制

12、、管理内容等问题意见分歧较大。由于司法鉴定能够给予设立鉴定机构的部门带来丰厚的利益，在立法经过中，公检法司部门不断在司法鉴定领域争当 主角 ，致使鉴定体制的改革困难重重，步履维艰，甚至存在一度搁浅的危险。基于法院中立的诉讼地位和司法行政部门的管理地位，(决定草案明确规定了法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。这种改革消除了 自审自鉴 、 自管自鉴 积弊，使司法鉴定体制改革迈出了可喜的一步。 (决定草案同时规定： 侦查机关所属的鉴定机构对外承当司法鉴定业务的，在本系统省级以上主管机关批准后，经过登记，编入司法鉴定机构名册并公告。 这种规定直接授予了侦查机关对外承当司法鉴定职能， 自侦自鉴 不仅没有

13、得到限制，反而得到了 法律 确实认，与司法体制改革的方向显然相悖。 侦查机关应否保存鉴定机构是(决定出台时争论的首要 制高点 。2004年12月转发了(司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见的通知中发200421号。根据其精神，侦查机关保存鉴定机构，目的是为侦查犯罪提供技术支持，其工作性质是侦查工作的组成部分。侦查机关设立的鉴定机构对外承当司法鉴定是导致饱受争议的 自侦自鉴 的根本原因，侦查机关固然保存鉴定机构，但应否面向社会从事司法鉴定业务就成为下一个焦点。最终，立法机关在质疑声中将(决定草案的二次审议稿中相关内容修改为： 侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，除办理自

14、行侦查的案件时进行鉴定以外，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务 。这种修改使得(决定顺利高票通过表决。 23后(决定时期的配置 (决定作为迄今为止唯一的一部规范司法鉴定的法律性文件，尽管只要短短的十八个条文，但对于司法体制改革、消除司法鉴定陈年积弊，加强对鉴定机构和鉴定人员的管理，维护司法鉴定的独立性，保障司法审讯的公正性，具有非常重要的意义。(决定的出台被誉为是规范司法鉴定工作的治本之举。(决定对司法鉴定领域的权利系谱作出了史无前例的重大调整，其主体因权利的减损动用己有的解释资源，通过对(决定的模糊条款举行选择性的解释，对司法鉴定管理权进行争夺，以此来扩张自个的权利领地，司法领域出现了司法

15、鉴定管理权利的一场 厮杀 。 (决定牵涉的问题诸多，本文只就司法鉴定管理权问题进行讨论。权利部门化，部门利益化，利益法规化常用于概括部门间的权利博弈和利益之争。动用各自的立法权和解释资源，出台部门规章，做出设权性规定是保障部门利益最大化的有效手段。在司法鉴定管理权的争夺中，相关部门亦沿用此法，相继发布部门规章和规范性文件见表1。后(决定时期，各部门经过数轮争夺，最终构成 多极 对峙的 割据 态势。 231第一极 积极 的司法部 (决定公布后不久，司法部下发了(关于学习贯彻决定的通知和(关于司法行政部门所属司法鉴定机构管理体制调整的意见，重申了(决定明确规定建立 统一 的司法鉴定管理体制，对于建

16、立符合中国国情、适应诉讼活动需求的司法鉴定管理体制的重要意义；要求司法部和省级司法行政主管部门负责统一做好对现有的司法鉴定机构和司法鉴定人进行重新审核、统一登记、名册编制和公告工作；要求在(决定生效前，完成对各级司法行政部门设立的司法鉴定机构管理体制的调整任务，详细能够采用撤销、合并或独立为事业法人的方式；(决定生效后，不再受理与司法行政部门在人、财、物方面有直接、间接从属关系的司法鉴定机构的设立申请。2005年9月28日，正式批准司法部报批的(司法鉴定机构管理办法和(司法鉴定人管理办法，这是对2000年发布的两个 办法 的修订。2005年9月30日在法制日报全文刊登发布，同时公告(国家司法鉴

17、定人和司法鉴定机构名册第一批名单。这两个(办法是司法部根据(决定第三条和第十六条的规定，对司法鉴定机构和鉴定人施行统一管理的重要规章。2007年8月7日司法部发布了(司法鉴定程序通则，明确规定了进行司法鉴定活动时应当遵循的方式、方式方法、步骤及处分权限；明确规定了该通则的适用范围是适用于从事各类司法鉴定的司法鉴定机构和司法鉴定人。这是司法部为规范司法鉴定的施行程序，保障司法鉴定的质量，针对与(决定不适应的部分和鉴定实践中存在的突出问题，对2001年(司法鉴定程序通则试行很多内容作了调整和补充后出台的规章。 由此可见，司法部的态度是积极的。采用部门规章，对司法鉴定主体的准入、登记、公告、管理和处

18、理惩罚，对司法鉴定的范围、程序、鉴定人出庭、回避等行使了全方位的管理权，取消了本系统附设的司法鉴定机构。(决定规定： 司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民司法行政部门按照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。 对于这种受权，根据通常理解，这种受权就应当是全面的，由司法部统一行使司法鉴定管理权似乎已经不应再成为讨论的问题，但事实并非如此。 232第二极 强硬 的公安部 2005年4月20日，公安部发出的(关于贯彻落实决定进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知，固然肯定了(决定的重要意义，但在司法鉴定管理权的问题上却有截然不同的解释：第一，公安机关的

19、鉴定机构及鉴定人不在(决定规制的范畴。明确指出公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不在司法行政机关登记之列。第二，对公安机关的鉴定机构和鉴定人，公安部将出台管理办法，实行统一的鉴定机构和鉴定人名册制度，准予登记的鉴定机构和鉴定人将统一编入公安机关鉴定机构和鉴定人名册，并抄送审讯机关和检察机关。第三，公安机关的鉴定机构和鉴定人一律不准到司法行政机关登记注册。自2005年10月1日起，已在司法行政机关进行的登记注册将自动失效。2005年12月29日，公安部发布了(公安机关鉴定机构登记管理办法和(公安机关鉴定人登记管理办法，建立了公安机关鉴定机构和鉴定人登记管理制度，对公安机关的鉴定机构和鉴定人实行 自登

20、自管 。公安部的 两个办法 设置了公安部和省级公安机关两级登记管理部门，规定登记管理部门的主要职责任务是：负责鉴定机构和鉴定人资格的审核登记、颁发证书、年度审验；负责资格的变更、延续、注销；负责编制、公告鉴定机构和鉴定人名册，监督检查鉴定工作等。公安部登记管理部门编制(公安机关鉴定人名册和(公安机关鉴定机构名册并及时公告。2008年5月6日，公安部发布了(公安机关鉴定规则，规定了公安机关鉴定机构的鉴定程序、范围、规则和根据。 由此可见，公安部自行建立了登记制度和名册制度，自行进行管理和公告，绝对不允许公安机关的鉴定机构和鉴定人到司法行政机关进行登记，已经登记的自行失效，完全是 势不两立 的架势

21、。公安机关无论从鉴定机构和鉴定人的数量还是承当的鉴定业务量，均可谓 行业龙头 ， 自登自管，自管自鉴 的形式，通过对(决定的模糊条款进行选择性的解释，似乎被合法化。至此，公安部通过 一个通知，两个办法和一个规则 ，建立了公安机关登记管理制度，行使相应的鉴定管理权，构成独立运行的第二元登记管理体系。 233第三极 温和 的最高人民检察院 2005年9月21日，最高检发布(关于贯彻决定有关工作的通知，指出：(决定生效之日起，各级检察机关的鉴定机构不得面向社会接受委托从事鉴定业务；检察机关的鉴定机构和鉴定人员不得在司法行政机关登记注册从事面向社会的鉴定业务。最高人民检察院将制定相应的 办法 和 规则

22、 ，进一步加强和规范人民检察院的鉴定工作。该(通知预示着检察院的鉴定机构和鉴定人亦将实行 自登自管，自成体系。 2006年11月30日，最高检以一样的文号发布了(人民检察院鉴定机构登记管理办法、(人民检察院鉴定人登记管理办法和(人民检察院鉴定规则试行高检发办字200633号。 办法 规定：最高人民检察院检察技术部门和各省级检察院检察技术部门是检察院鉴定机构、鉴定人的登记管理部门，详细负责鉴定机构、鉴定人的登记、审核、延续、变更、注销、复议、名册编制与公告、监督及处理惩罚等。最高人民检察院统一编制(人民检察院鉴定机构名册和(人民检察院鉴定人名册并及时公告；检察机关的鉴定机构和鉴定人不得到司法行政

23、部门登记注册；对已在司法行政部门登记注册的鉴定机构必须作注销登记和公告后，才可申请登记。 相对于公安部的 强硬 ，最高检似乎略显 温和 ，但和司法行政部门的登记、管理是泾渭分明。这意味着人民检察院的鉴定机构、鉴定人登记管理将实行系统内统一管理制度。由此，最高检亦通过 一个通知，两个办法和一个规则 ，建立了检察机关登记管理制度，构成独立运行的第三元登记管理体系，行使司法鉴定管理权。 234第四极 神秘 的国家安全部 国家安全部门具有侦查职能，在(决定公布以前，国家安全部门的司法鉴定管理权问题极少被关注， 自侦自鉴 主要是针对公安机关而言的。(决定的施行引起公、检、法、司部门对司法鉴定管理权的 争

24、夺 ，国家安全部门又属于 侦查机关 ，因而，在司法鉴定管理权的配置中又不得不成为华而不实重要的一极，其根据就是对(决定第七条的理解和解释。 2005年3月17日，国家安全部与司法部就司法鉴定改革工作进行沟通，对司法鉴定体制改革及国家安全机关鉴定机构、鉴定人员调整问题交换了意见。2005年9月28日，双方就有关问题共同致函政法委、全国人大法工委。2005年10月21日，全国人大法工委复函国家安全部、司法部，提出修改意见。 2005年10月24日，政法委办公室复函司法部，赞成部门间通过协商，制定出贯彻落实指示和有关法律的详细规定。2005年11月14日国家安全部、司法部联合发出(贯彻落实决定，进一

25、步加强国家安全机关司法鉴定工作的通知，这是双方就司法鉴定管理工作进行沟通，共同报请全国人大法工委和政法委后构成的意见。华而不实规定：第一，国家安全部对各省级国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构负有业务领导、监督和管理职责。第二，司法部对经国家安全部根据(决定和有关准入条件审查合格的司法鉴定人、司法鉴定机构进行核准登记，国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构实行单独的名册管理制度，在审讯机关备案。第三，国家安全部将尽快制定国家安全机关司法鉴定人和司法鉴定机构的登记管理办法，同时尽快制定既符合国家司法鉴定工作的总体要求，又具有国家安全工作特色的司法鉴定技术标准和司法鉴定工作规则。2007年国家安全部

26、发布了(国家安全机关司法鉴定机构管理办法试行和(国家安全机关司法鉴定人管理办法试行，从规章的角度进一步确立和强化了 双重管理 制度。所谓的 双重管理 就是国家安全机关设立司法鉴定机构和核准司法鉴定人均由其自个负责，在其核准后向司法行政管理部门登记。同时，在管理形式方面表现为 不完全公开制 ，即国家安全机关的鉴定机构和鉴定人单独编撰成册但不完全公开，不向社会公告，犯罪嫌疑人及其律师、被告人及其辩护人能够向国家安全机关和审讯机关提出申请，查阅名册中有关内容。由此可见，国家安全部门行使 本质 司法鉴定管理权，司法行政部门行使 形式 管理权，并且构成了我们国家的第四元登记管理体系。 235第五极 欲休

27、还语 的最高人民法院 长期以来，关于法院设立司法鉴定机构，从事司法鉴定工作颇受争议， 自审自鉴 一直被抨击为有违司法鉴定中立的原则。(决定也明确要求 法院不得设立鉴定机构 ，撤并法院的司法鉴定机构，取消司法鉴定管理权似乎是应然之举。 2005年7月14日，最高人民法院发布(关于贯彻落实决定做好过渡期相关工作的通知，要求：坚决贯彻执行(决定第七条法院禁设鉴定机构的规定，积极稳妥地完成人民法院撤销司法鉴定职能；稳步、有序地做好司法鉴定人员的职能调整；法院对外委托鉴定工作时要委托省级人民司法行政部门登记和公告的鉴定人和鉴定机构；(决定生效之日起，各级人民法院一律不得受理各种类型的鉴定业务；各级法院如

28、有事业单位性质的鉴定机构继续从事司法鉴定工作的，应当同人民法院脱钩。2006年9月25日，发布了(关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知，要求各中级以上人民法院应根据实际工作需要设立独立建制的司法技术辅助工作机构。其主要职责是：为审讯工作提供技术咨询、审核服务；负责办理法院对外鉴定、评估、审计、拍卖等的委托工作；负责监督执行死刑中的技术工作等。成立司法技术辅助工作机构，一方面是法院司法实践中在某些方面审讯和执行人员确需专业技术支持，比方死刑执行经过中假如没有法医的技术支持是不能完成的；另一方面也为法院合理、有序分流安置司法鉴定人建立了一条途径。 2007年8月23日，最高人民法院下

29、发了(技术咨询、技术审核工作管理规定。对司法技术辅助人员进行技术咨询、技术审核的涵义、作用、方式、效力等进行了规范。法院技术辅助人员针对专门问题具有建议权：对于 当事人提出重新鉴定申请 有能否有必要再次启动鉴定程序及启动何种程序的建议权；多个鉴定意见不同或有矛盾，有怎样从科学角度取舍或采信鉴定意见的建议权。对鉴定中存在疑问，提出在质证中应当重点解决的问题，有进行补充鉴定的建议权；对鉴定中存在严重错误过失，鉴定意见不能成立，有进行重新鉴定的建议权。同一天，发布了(对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定，明确规定法院实行鉴定机构 名册 制度，对经法院审核挑选出相应的鉴定机构，组合编撰为法院的鉴定机

30、构 名册 ，法院对外委托鉴定时只能委托该名册中的鉴定机构；同一委托事项有多家一样鉴定机构时，假如当事人不能协商确定鉴定机构，由司法技术辅助部门抽签确定鉴定机构。 这就是法院的 册内册 制度，此制度已经推开，比方，山东省高院2007年12月10日下发的200747号文件指出： 法医、物证、声像资料三类鉴定的专业名册，由各中级人民法院从司法行政管理部门的名册中选录向省高级人民法院推荐，经省高级人民法院审查后编制名册供全省法院使用 ； 编制名册的法院每年要对名册中的司法鉴定专业机构、专业人员进行资质、资格、上年度受理委托工作等情况做年审，对年审不合格的，要从名册中除名 。 综上所述，最高法执行(决定

31、的态度很明确，取消了系统内设的司法鉴定机构，分流了司法鉴定人员。但法院在其内部实行了对外委托的鉴定机构 名册 制度，也就是 册内册 制度。人民法院在指定鉴定机构时，只能指定人民法院 名册 下的鉴定机构和鉴定人。这就使未进入法院 名册 的其他鉴定机构和鉴定人在鉴定领域中失去了平等竞争的时机。这种 名册 制度使得即便是合法登记注册的司法鉴定机构，假如未进入法院名册，则法院也不会委托或者指定其进行鉴定，甚至也不认可当事人自行委托其进行鉴定所得出的鉴定意见。法院的名册管理制度的本质是在司法行政机关进行登记注册后的二次挑选，有对司法鉴定机构行使 二次管理权 之嫌。这种制度根据法院的标准从有资质的鉴定机构

32、中进行挑选后编制成册，但法院挑选的条件和鉴定机构获得鉴定资质的条件能否有差异不同呢？假如没有差异不同就没有必要 挑选 了，直接 拿来 汇编即可，或者讲 册内册 根本就没有必要了。应当讲是有差异不同的，既然有差异不同，那么这种差异不同又是什么呢？这种 册内册 的制度，不仅在编册中法院行使一定的管理权、审查权，而且对入册的鉴定机构还要进行法院 年检 ，具体表现出了一种监督权。因而，在司法鉴定管理权方面，法院还 留一手 ，通过建立 册内册 的方式行使 二次管理权 ，法院对已经获得鉴定资质的鉴定机构再次进行挑选、监督和管理，行使一定的管理权。 236第N极 观望 中的其他侦查机关 司法鉴定实行统一管理

33、是(决定确立的基本原则。司法鉴定体制的改革，应当在统一司法鉴定管理体制下，以统一行使司法鉴定管理权、统一鉴定名册、统一鉴定施行规范、统一鉴定技术标准为最终目的。 但事实并非如此，后(决定时期是公安机关、检察院、国家安全机关根据(决定第七条的模糊规定和解释，对本身的鉴定机构和鉴定人各自统一管理，司法行政部门对社会鉴定机构的统一管理，人民法院通过 册内册 制度，行使 二次管理权 。这种多极 对峙 的局面比传统的司法鉴定管理权设置更趋复杂，但不同的是或者能在(决定中找到根据，或者能进行 解释 。假如依这种逻辑发展，司法鉴定管理中能否出现第六极、第七极，乃至第N极呢？已有学者担忧监狱作为承当部分侦查职

34、能的机关，也许会成为下一极。海关呢？保护部门呢？能否但凡具有侦查权的机关就有必要建立一套司法鉴定管理体系？其必要性、可行性和现实意义又怎样考量呢？对于鉴定机构的设置似乎有 有权者必设、不设者无权 之虞，司法鉴定管理权似乎变成一种部门权利争夺的象征和符号。后(决定时期的司法鉴定管理权的 争夺 ，构成 多极 对峙的 分权 局面。将来能否出现更多的气力还将拭目以待，相比传统的司法鉴定管理权归属显得愈加复杂和混乱。 后(决定时期的司法鉴定管理权配置局面，具有下面危害：第一，难以实现统一立法。不同管理部门均为 有权部门 ，但又基于各自的权利和利益博弈在所难免，使得统一司法鉴定立法举步维艰，难以实现统一行

35、使司法鉴定管理权之目的。第二，没有能消除 多头管理、各自为政 的弊端。由于 每一极 均是 依法 行使相应的管理权，而这种管理权都是由各自的规章予以 设权 ，而各自的设权内容又不尽一样，因而，一方面产生了更多的管理部门，构成 多头管理 或 多极对峙 ，另一方面管理的内容和形式不一样，又构成 各自为政 的态势。第三，难以抑制鉴定投诉，降低鉴定权威。由于 多头管理 的存在，更易导致一样案件不同鉴定结果，致使当事人对鉴定结果产生疑虑，进而导致鉴定投诉，降低司法鉴定权威性，甚至由于同案不同果而导致审讯机关无以适从。第四， 多头管理 的形式不易对鉴定人及鉴定机构施行有效管理。 由于鉴定人和鉴定机构的 本质

36、 管理权从属于不同部门，管理程序、管理制度、赏罚标准各不一样，无法对鉴定人和鉴定机构施行有效统一管理。 3、司法鉴定管理权部门间的调和与妥协 在司法鉴定管理权的配置上， 多极对峙 局面导致的冲突是客观存在的，妥协也就成为必然的选择。 31五部门的 言 与 行 2005年7月27日，五部门下发(关于做好决定有关工作的通知，肯定了(决定是推动司法鉴定体制改革，规范和加强司法鉴定管理工作的重要法律根据。详细要求：各部门要统一部署、协调行动、顾全大局、密切协作；司法部关于鉴定机构和鉴定人的登记管理办法是鉴定机构和鉴定人 准入 的根据，司法部是司法鉴定机构和鉴定人的登记主体，由其负责名册的编制和公告。但

37、各部门的行为却并未言出必行，并未以司法行政部门作为登记管理部门，而是各自根据对(决定的规定和解释，出台部门规章和规范性文件，各自行使司法鉴定管理权，一段时间内构成 在各自的系统内独立运行 、 分别统一管理 、司法鉴定管理权 多极 对峙的 割据 状态。即侦查机关对自个内设鉴定机构和鉴定人的统一管理、司法行政部门对社会鉴定机构和鉴定人的统一管理、人民法院对鉴定机构和鉴定人实行的 二次管理 。这种 割据 的局面，相比拟传统的司法鉴定管理而言，不但行使管理权主体更多，也有可能越来越多，而且是 合法 的多头管理，由于每一 极 管理者都是根据(决定的模糊规定，通过相应的部门规章而为的。对此，亦有学者表现出

38、担忧：司法鉴定管理权的争夺有可能使司法鉴定管理体制改革陷入 进一步，退两步 的尴尬境地。之所以出现这种 多极 对峙的局面，究其原因，存在着立法模糊不明确、条文内部冲突的现象，比方(决定第三条、第七条的规定，但背后深层次的原因则是部门利益的冲突。部门利益冲突是利益化的权利在不同相关部门之间配置时的冲突和牵制。其本质是职权部门利益化，即以狭隘部门团体利益为导向来稳固与争取有利于自个的职责。各部门权利扩张的经过中发生部门间的职权冲突，而各个部门都打着 依法办事 的幌子，去争夺本部门的利益，由于职能部门的所按照的 法律法规 本身就是冲突或模糊的，所以各个部门进行公共管理活动的时候必然造成部门利益的白热

39、化冲突。 32政法委的 调和 调和是解决利益冲突的最佳途径，妥协是利益冲突的再次平衡，积极的妥协能以最小的代价获得高效率的平衡。面对司法鉴定管理的 多极 管理局面，2008年1月17日政法委颁发(关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见政法20082号。华而不实规定，检察、公安和国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理体制和司法行政部门备案登记相结合的管理形式；检察、公安、国家安全机关管理本系统所属鉴定机构和鉴定人；对经审查合格的鉴定机构和鉴定人，由最高人民检察院、公安部、国家安全部和省级检察、公安、国家安全机关分别向同级司法行政部门免费备案登记；检察、公安、国家

40、安全机关内设鉴定机构经司法行政部门备案登记并公告后，依法接受司法机关委托开展非营业性的司法鉴定服务。这种调和是侦查机关在不放弃 本质 管理权的基础上，对 形式 管理权做出一定的让步，构成一种外观形式统一的管理状态。尽管现今侦查机关的鉴定机构和鉴定人需要向司法行政部门进行 备案登记 ，但这种登记显然和社会鉴定机构和鉴定人的登记管理具有本质的区别，甚至能够讲是相去甚远，是权宜之计，是暂时的妥协，由于这种 备案登记 只能是无条件的 登记权 ，不具有 拒绝权 。政法委的调和终非长久之计，实现真正的司法鉴定统一管理的任务仍然任重而道远。 33五部门的 妥协 2008年11月20日，五部门联合发布(关于做

41、好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知。 司法鉴定管理权设置形式沿用政法20082号(意见的指示，采用 双重管理 的形式。即侦查机关所属鉴定机构和鉴定人实行所属部门直接管理和司法行政机关 备案登记 相结合的管理形式。详细来讲，由侦查机关行使 本质 管理权，对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、颁发鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核和监督检查等职责；司法行政机关行使 形式 管理权，对经侦查机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人免费进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。 有学者对这种 备案登记 制的正当性和合法性提出质疑，以为 备案登记

42、是一种特殊的 变体 ，其特殊性超越了法律的规定形式，可能会对统一司法鉴定管理体制带来的负面影响。笔者以为，侦查机关行使 本质 管理权，对于司法鉴定机构和鉴定人而言最重要的执业资格审查管理权仍然属于侦查机关。但在外观形式上终于也采取了向司法行政部门备案登记的管理制度。这意味着司法行政部门仅就 形式 管理权而言，成为唯一的管理主体。固然这种管理权无法对侦查机关的鉴定机构和鉴定人施行 审查 和 核准 的行政许可权，也不能对侦查机关审查合格的鉴定机构和鉴定人讲 不 ，不具有 拒绝权 ，更不能对其行使 监督管理权 和 处理惩罚权 ，这在事实上构成了 本质 管理权和 形式 管理权的 两层皮 的格局。这是在

43、(司法鉴定法未出台时，在各个职能部门均不放弃司法鉴定管理姑且缺乏更高层次层次的法律规范制约的条件下，是对部门权利冲突进行调和后，部门间的权利妥协的结果。部分的妥协也未尝不是局部的进步，要彻底的理顺关系，还等待更完好的立法规定，尤其是等待(司法鉴定法的出台与规制。在该法未出台的情况下，由 政法五部门 联合出台相关的法规也是必要的选择，比方：2020年8月30日五部门联合发布(人体损伤程度鉴定标准2020年1月1日生效，废止了(人体重伤鉴定标准司发1990070号、(人体轻伤鉴定标准试行法司发19906号和(人体稍微伤的鉴定GA/T146-1996。其目的在于加强人身损伤程度鉴定标准化、规范化工作

44、。 4、司法鉴定管理权的重构形式选择 41司法鉴定管理权的受权 当前对司法鉴定管理权的竞争仍然是剧烈的，(决定对此显得无能为力，由于各部门都是根据(决定而为的，多极 割据 的 两层皮 局面在现有的法律框架内是难以解决的。法律是制衡利益冲突和权利制衡的最佳手段，早在1993年就有学者提出进行单独的司法鉴定立法。2000年，九届全国人大三次会议就有160多位全国人大代表签名要求制定司法鉴定法。2001年，在九届全国人大四次会议代表议案中，关于制定 证据法 和 司法鉴定法 的议案分别占全国人大法律委员会和全国人大内务司法委员会负责处理的议案之首。2002年，九届全国人大五次会议上又有7个代表团的23

45、4名代表提出了该议案。 2007年，司法部司法鉴定管理局将制定(司法鉴定法的提案向法制办提交，并已经被列入全国人大立法的5年规划。 经十多年的理论研究，尽快出台(司法鉴定法已经成为诸多法学专家理论研究的共鸣。郭华教授对(司法鉴定法的体系结果和框架布置进行了具体的阐述，对立法实践极具参考价值。徐静村教授对提出 司法鉴定立法形式的选择应从分散走向统一，制定一部同时能够适用于三大诉讼的统一的司法鉴定法；立法的基本理念从 权利鉴定 到 权利鉴定 。这种立法理念契合了何家弘教授的观点： 从权利本位的司法鉴定观转向权利本位的司法鉴定观；从包办的司法鉴定观转向社会自治的司法鉴定观；从行政管理的司法鉴定观转向

46、诉讼规范的司法鉴定观；从法人本位的司法鉴定观转向自然人本位的司法鉴定观；从崇尚权威的司法鉴定观转向尊重科学的司法鉴定观。 杜志淳教授在其专著中对司法鉴定法与诉讼法之关系、司法鉴定统一管理法治化问题、司法鉴定人的诉讼地位及其管理问题等专题都进行了深切进入研究，并提出保障鉴定资源的合理配置、鉴定质量和公信力的提高以及促进司法鉴定活动的法制化、规范化、科学化的详细法律制度。 从根本上讲，受我们国家司法鉴定领域落后的立法局面与现实立法需求之间的矛盾以及对司法鉴定所存在的众多现实问题的破解的需求，司法鉴定统一立法已成为大势所趋。 因而，尽快出台(司法鉴定法对司法鉴定管理权进行依法受权是唯一的选择。由于(

47、司法鉴定法的位阶在部门规章之上，依此受权才能对部门间的权利冲突予以合理、合法的规制。 42司法鉴定管理权重构形式选择 通过(司法鉴定法的设权，成立全国人大常委会直属、层级位于相关管理部门之上的 司法鉴定委员会 ，统一行使司法鉴定管理权。这种设置不仅能制衡部门间的冲突，而且有利于在(司法鉴定法出台经过中减少部门间的牵制，协调部门间的关系，以求尽快出台这部在司法实践中至关重要的法律，并配套相关的法律制度，以科学规制快速发展的司法鉴定实务。 司法鉴定委员会的行权方式有两种，其一是协调制下的 分权 形式。也就是维持现有的司法鉴定管理权格局不变，仍然由司法行政部门行使统一的 形式 管理权，侦查部门行使

48、本质 的管理权，而司法鉴定管理委员会的性质属于 议事机构 ，非权利中心，仅仅仅是一个强有力的调停者，主要是为消除各相关部门的冲突，起到一个协调和制衡的作用。试想一下，假如没有前文所述的政法委的调和，司法鉴定管理权当前仍然是 各不相让 的、剧烈的 割据 状态，不可能实现当前统一管理的局面，尽管侦查机关的 备案登记 构成属于 形式 上登记管理。 司法鉴定管理委员会固然并非权利中心，但其仍然有非常重要的意义。在实践中，由于相关部门的层级是不存在上下级关系的，各部门发生分歧时往往是 各行其是，互不相让 ，最后只能使问题久拖不决。比方，在能否实行除(决定规定的 法医类、物证类、声像资料 三大类鉴定事项的登记管理的问题上，各部门就出现了不同的意见，致使该问题至今 悬而未决 。根据(决定规定：对于 三大类 以外的其他鉴定事项、鉴定人和鉴定机构根据诉讼需要实行登记管理的，由司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定。对此在实践中各部门的步调并不能协调一致：一方面，公安机关根据自个的需要在其登记管理办法中增加了 三大类 以外的鉴定登记事项，如警犬辨别、心理测试、司法会计、电子证据等鉴定事项。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院对司法部商请确定其他鉴定事项时却持保存态度：司法部商最高人民法院和最高人