逮捕程序中证据法难题的法解释学分析,刑法论文.docx

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1、逮捕程序中证据法难题的法解释学分析,刑法论文2020年刑事诉讼法修正时，充分吸收了司法实务的长期经历体验，以立法的形式细化了逮捕条件，对逮捕的必要性条件作出了明确而详细的规定，试图使之愈加具有可操作性。但是，从新刑诉法施行一年多来的情况看，新刑诉法细化逮捕条件、加强实务操作性的目的并没有能完全实现。究其缘由，刑事诉讼制度的改革，仅有程序法上的 大刀阔斧 ，而无证据法层面的配套协调，效果必定 大打折扣 。正基于此，笔者在本文中尝试运用法解释学的方式方法对逮捕程序中长期以来存在争议的若干证据法难题进行了梳理和破解，以期解决审查逮捕在证据法层面的实务操作问题，推动审查逮捕实务的发展。 一、 证据裁判

2、 原则在逮捕程序中的适用 修正后的刑事诉讼法第79条规定: 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚缺乏以防止发生以下社会危险性的，应当予以逮捕:(一)可能施行新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁坏灭亡、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人施行打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。 由于在该法条的条文表述中， 有证据证明 一语与 有犯罪事实 一语直接相连，因而，理论和实务上一直以为 有证据证明 是对 有犯罪事实 这一要件的证据要求，即能否 有犯罪事实发生 以及 犯罪事实是犯罪嫌疑

3、人施行的 ，必需要有证据予以证明。据此，法条上所谓 有证据证明 ，仅仅仅是针对 有犯罪事实 这一要件而言的，至于逮捕的其他要件尤其是社会危险性要件，能否同样要求有证据予以证明以及怎样进行证明，法条表述语焉不详，进而使得该问题成为法解释上和实务操作中一个颇具争议的问题。 更费事的是，就在刑诉法修正案出台后不久，最高人民检察院随即发布了对刑诉法的司法解释(人民检察院刑事诉讼规则(下面简称(规则)，该(规则第139条针对刑诉法第79条作出了进一步的解释性规定: 人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚缺乏以防止发生以下社会危险性的，应当予以逮捕:(一)可能施

4、行新的犯罪的，即犯罪嫌疑人屡次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表示清楚其可能施行新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开场策划、预备施行犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表示清楚犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备施行危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;(三)可能毁坏灭亡、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表示清楚犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手施行或者企图施行毁坏灭亡、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的;(四)有一定证据证明或者有迹象表示清楚犯罪嫌疑

5、人可能对被害人、举报人、控告人施行打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表示清楚犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。 在该条司法解释的第3、4、5项内容中，(规则明确采用了 有一定证据证明或者有迹象表示清楚 这一表述方式，进而将 有迹象表示清楚 与 有一定证据证明 相并列，视同为认定社会危险性存在的根据之一。据此，认定社会危险性能否存在，实际上有两种方式或途径:一是有证据证明;二是有迹象表示清楚。换言之，认定社会危险性能否存在，不一定要求有一定证据予以证明， 有迹象表示清楚 本身可以以作为认定社会危险性存在的根据。这就带来一个问题:如

6、此规定，在证据法理上会否与证据裁判原则相抵触、相冲突? 所谓证据裁判原则，是指犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实。这是证据规定的帝王条款之一，支配所有的犯罪事实之认定。1(P344)对于证据裁判原则，我们国家刑事诉讼立法上虽未明文作出规定，但2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部公布的司法解释性文件(关于办理死刑案件审查判定证据若干问题的规定(下面简称(办理死刑案件证据规定)中第2条曾明确规定: 认定案件事实，必须以证据为根据。 学界公认，该条规定是从司法解释层面对证据裁判原则的明文肯认。此后，高检(规则第61条第一款亦规定: 人民检察院在立案侦查、审

7、查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。 根据高检官方出版的(人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用一书对该条规定的解释和讲明，该条规定所表述的内容正是证据裁判原则，是从检察机关工作环节的角度对证据裁判原则的一种重述。2(P4850)据此，检察机关在审查逮捕环节的工作仍然需要遵循证据裁判原则，审查逮捕环节认定案件事实应当且只能以证据为根据，无证据不得认定案件事实。 然而，理论上有争议的是，从法理上讲，刑事诉讼活动根据目的和性质的不同，能够分为两类:一是事实认定活动;二是法律适用活动。所谓法律适用，即裁判者对法律进行解释和适用的活动，它本质上是个法律问题，与事实和证据无关，

8、因而，并不适用证据裁判原则;而事实认定活动，则是裁判者对案件事实能否发生进行认识并作出判定的活动，那么，裁判者怎样认定案件事实呢?根据证据裁判原则的要求，只能通过证据来认识并判定案件事实能否发生，因而，证据裁判原则的适用对象仅限于案件的事实认定活动，而不及于法律适用活动。 问题是，逮捕环节对社会危险性的判定，究竟属于事实认定活动，还是法律适用活动?根据刑诉法第79条的规定，对社会危险性的判定能够详细分解为下面五项内容:(1)可能施行新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁坏灭亡、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人施行打击

9、报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。从内容上分析，上述五项评判内容，并不是典型意义上的 事实 ，由于，证据学上的 事实 ，是一种已经发生或现实存在的情况，即 历史事实 ，3它具有确定不变性，正由于历史事实是已经发生的事实，具有确定性，因而才具有可证明性，才能收集证据予以证明;而刑诉法第79条所要求的对社会危险性存否的判定，属于对将来可能发生的事实的一种预测、揣测，因其尚未发生，固具有不确定性，遂无法通过现有证据予以证明，故而从外表上看，对社会危险性存否的判定，似乎不同于典型意义上的事实认定活动。但实际上，假如仔细分析刑诉法第79条以及(规则第139条的用语和表述方式，能够发现，法条用语中充斥着

10、可能 、 企图 、 现实危险 等表盖然性的用语，这意味着法条要求我们证明的并非社会危险性行为究竟能否发生，而是社会危险性行为发生的 可能性 。例如，刑诉法第79条第4项规定的是 可能对被害人、举报人、控告人施行打击报复的 ，据此，证明的实际对象并非 犯罪嫌疑人能否对被害人、举报人、控告人施行打击报复 ，而是 犯罪嫌疑人对被害人、举报人、控告人施行打击报复的可能性 。 从证明原理上讲， 犯罪嫌疑人能否对被害人、举报人、控告人施行打击报复 这一对象由于尚未发生，故而无法证明，但 犯罪嫌疑人对被害人、举报人、控告人施行打击报复的可能性 这一对象，却是能够证明的，由于，这种 可能性 是一种现实可能性，

11、是一种基于现实条件(事实)，而对另一事实(事件)将来发生的概率的一种推论。理论上证明这种现实可能性的存在，有直接证明和间接证明(推论)两种方式，前者如犯罪嫌疑人到案后一直叫嚣要报复举报他的人，并放狠话讲: 谁敢作证指证我，我就搞死谁全家! 该案犯罪嫌疑人的言语和态度，本身就是一种证据，证明嫌疑人有对被害人、举报人、控告人施行打击报复的可能性，这是直接证明;后者如嫌疑人虽落网，但其同案犯在逃， 同案犯在逃 这一事实本身并不能直接证明嫌疑人会与之串供，但从经历体验上讲，同案犯已经在逃，若不逮捕嫌疑人，则两者串供的可能性较大。 因而，基于同案犯在逃这一事实，能够合理地推论出存在串供的可能。这是一个典

12、型的间接证明即推论的构造:运用经历体验法则，通过间接事实(同案犯在逃)之存在来推断主要事实(串供)。华而不实，同案犯在逃是间接事实亦是基础事实，可能串供则是推论事实亦即待证事实。这种间接证明的本质，是以已经发生或现实存在的事实为基础，再根据经历体验法则来推断、推论某一事实将来发生的可能性。由于作为推论前提的基础事实 现实情况本身是能够证明的，因此，实务中我们只需举证证明该基础事实的存在，即可合理地推论出这种 可能性 的存在。例如，基于同案犯在逃这一事实，我们根据经历体验能够合理地推断出假如不逮捕犯罪嫌疑人，就有串供之虞这一结论。在这一证明经过中，串供是将来可能发生之事，本身具有不确定性，无法直

13、接证明也无法直接认定，只能根据同案犯在逃这一基础事实来对其将来发生的可能性进行推断、推论，但作为推论基础的 同案犯在逃 这一事实本身，却是历史事实，具有可证明性，因此，从司法实务的角度出发，我们只需举证证明 同案犯在逃 这一事实，即可根据经历体验法则合理地推论并认定存在社会危险性(可能性)。基于此，社会危险性要件的判定和认定，仍然应当归属于事实认定活动的范畴，而应接受证据裁判原则的约束，无证据，不得认定社会危险性的存否。 至于(规则第139条规定的 有迹象表示清楚 一语的理解和解释问题，笔者以为，首先，既然前文已经证立社会危险性的存否应当贯彻证据裁判原则，无证据，不得认定社会危险性之存在，那么

14、，所谓 有迹象表示清楚 一语，显然就不能解释为不需要证据予以证明，而只能将其解释为一种特殊的证据类型或证明方式;其次，所谓 迹象 ，在汉语中，亦作 迹相 ，意指表露出来的不很显着的情况，可借以推断过去或将来。例如，着名作家曹禺先生在其名剧(王昭君第四幕中曾写道: 我们的骑兵在鸡鹿寨外草地上，发现五百里外有汉军马粪多处，观察细看迹象，像是来了大批汉军。 在该句中，作者根据 五百里外的多处汉军马粪 这一 迹象 ，借以推论出 来了大批汉军 这一结论。显然，从证据学的角度讲，所谓 五百里外有多处汉军马粪 这一迹象，本身就是一种物证，该物证固然不能直接证明 来了大批汉军 ，属于间接证据，但在经历体验上，

15、根据这一间接证据能够推论出 来了大批汉军 。由此可见，所谓 迹象 ，其实指的仍然是一种证据，只不过该证据与案件事实之间的关联度比拟低( 不很显着 )。换言之，所谓 有迹象表示清楚 ，实务中能够从下面两个方面予以把握:第一，它仍然属于一种证据;第二，它属于一种间接证据，不能直接证明案件事实，而必须借助经历体验法则对案件事实进行合理的推断、推论。例如，公安机关屡次要求犯罪嫌疑人上交其持有的护照，以防止其外逃，但嫌疑人口头虽答应，却迟迟不予上交。嫌疑人迟迟不上交护照这一行为(不作为)，在司法实务中通常被视为嫌疑人可能外逃的一种 迹象 。但实际上它同样能够转化为一种证据(如能够要求警察就此作证，进而将

16、其转化为证人证言)，由此证明嫌疑人确有拒不上交护照的行为事实，进而根据经历体验法则推论其可能外逃。由此可见，所谓 有迹象表示清楚 与 有一定证据证明 之间其实并没有本质的区别，两者的差异可能仅仅只是证据类型和证明方式上的技术性差异。基于此，笔者以为，(规则将 有迹象表示清楚 和 有一定证据证明 并列作规定，实在是不科学，不仅导致与证据裁判原则的冲突、背离，更重要的是可能误导实践。 值得追问的是，为何高检(规则第139条要采取 有迹象表示清楚 这一明显有违证据裁判原则的表述方式?由于未见任何官方解释，笔者只能从学术角度进行推断，这可能与我们国家刑事诉讼法的证据立法形式和实践中公安司法人员证据意识

17、和取证、查证能力缺乏的现在状况和现实有关。首先，我们国家刑事诉讼法对证据的概念进行了明确的定义，即只要能够证明案件事实的材料，才是证据。这一证据概念，使得司法实务中众多本能够作为证据使用的材料如辅助证据，被挡在诉讼程序之外，不能作为证据使用。例如，在英美国家具有可采性的品格证据，在我们国家长期以来却无法作为证据使用，主要原因就在于，品格证据作为一种辅助证据，只能用以证明其他证据(言词证据)的真实性，而不能直接证明案件事实，根据我们国家刑事诉讼法上的证据概念，品格证据不能成为适格的证据。 同时，深受前苏联影响的传统证据学理论亦对证据的概念和资格施加了众多不必要的限制。例如，私人收集的证据材料如记

18、者暗访构成的视听资料，在我们国家司法实务中不能作为证据使用，主要原因就在于，我们国家传统证据学深受前苏联证据学的影响，坚持取证主体合法性理论，以为只要法定的行使刑事诉讼职权的国家专门机关即公、检、法机关的工作人员收集的证据材料，才能叫证据，而私人收集的证据材料，不得直接作为证据使用，而必须经过法定程序转化才能作为证据使用。立法和理论上的僵化，使得司法实务中的一些实践作法得不到正当性、合法化支持，实践部门被迫在证据的概念和名目之外，以 迹象 等名义为实践中的作法争取生存空间，并试图在司法解释的层面将之合法化。 其次，与英美法系开放式以及大陆法系半开放式分类体系比拟，我们国家的证据分类是一种全封闭

19、式体系。 所谓封闭式分类体系是指全部证据材料在法律上被划分为几个种类，并被赋予证据资格，但凡未被纳入这些类别的材料就不能作为证据。 4换言之，根据我们国家证据立法和理论，只要详细可归入法定八种证据种类的材料，才能称之为 证据 ，不在八种法定证据种类之列，即不能作为证据使用。而从逮捕环节的证据实务来看，在对社会危险性的判定上，有的判定根据，显然并无法归入八种法定证据种类之列。例如，(规则第139条第一项规定，在判定能否可能施行新的犯罪时，只要查明 犯罪嫌疑人屡次作案、连续作案、流窜作案 ，即可认定其可能施行新的犯罪，同理，根据(规则第五项规定，只要查明 犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀 ，即可

20、认定其 企图自杀 。从证据法理上讲，这里的 屡次作案、连续作案、流窜作案 以及 犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀 ，作为一种类似行为，本身就是一种证据，证据法学上称之为 倾向证据 。所谓 倾向证据 ，是以一种带有趋向性或类似性的行为方式表现出来的事实。证据法理论上又将倾向证据细分为两种:一是犯罪前科，即被告人以前曾经犯罪并受过刑罚处理惩罚的事实;二是类似行为，指与本案待证事实相类似的其他案外事实。5(P325326)显然，(规则第139条规定的 犯罪嫌疑人屡次作案、连续作案、流窜作案 以及 犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀 ，就是一种 类似行为 即倾向证据。根据证据法理，倾向证据因其关联性

21、较低且容易产生不公正的偏见，因此原则上应当排除，但在例外情况下，如证明动机、时机、意图、预备、计划等以及证明被告人所从事的其他犯罪手法，与被告人的行为方式在特征上一样或高度类似时，倾向证据仍然能够采纳为定案证据。5(P325326)从(规则的规定来看，采用上述倾向证据的目的是用以证明被告人的再犯可能性或自杀倾向，因此是可采的。但是，根据我们国家的法定证据分类体系，上述倾向证据由于无法归入法定的八种证据种类之列，而不能作为证据使用，(规则也就无法将其纳入证据的概念范畴予以表述，而只能笼统、含糊地用 有迹象表示清楚 来概括地予以指称。与此类似的还有情态证据、事实证据等，实务中运用较多，但却无法归入

22、法定证据种类之列，最终(规则只能以 有迹象表示清楚 含糊称之。 再次，公安司法人员的证据意识和取证、查证能力缺乏，是当下我们国家司法实践不得不直面的一个现实。实务中对于很多可用作证据使用的材料，公安司法人员却无力将之转化为证据，而只能半遮半掩地称之为 迹象 。例如，前述案例中，对于嫌疑人拒不上交护照的行为事实，办案人员根本就没有意识到这个行为事实其实能够通过警察作证的方式转化为一个证据，而这正是办案人员证据意识和取证、查证能力薄弱的典型表现。根据笔者的经历体验，我们国家司法实践中的很多案件，每当侦查机关提出证据收集有困难时，往往并不是无证据可取，而是由于侦查人员找不到适宜的方式、方式方法将一个

23、事实、事件或事物转化为合法、有效的证据。 二、逮捕程序的证明对象 所谓证明对象，是证明活动中需要证明的事实，又称待证事实或者要证事实。逮捕环节的证明对象，即逮捕环节需要用证据加以证明的事实。众所周知，逮捕的法定要件分为三项:一是事实要件。即有证据证明有犯罪事实;二是刑罚要件。即根据已经获得的证据所能认定的事实，按照刑法规定可能对犯罪嫌疑人或者被告人的行为判处有期徒刑以上的刑罚;三是社会危险性要件。 即采取取保候审尚缺乏以防止发生以下社会危险性的，应当予以逮捕:(1)可能施行新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁坏灭亡、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;

24、(4)可能对被害人、举报人、控告人施行打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。在逮捕的上述三要件中，所谓刑罚要件，实际上就是对犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为的法律评价问题，与事实和证据问题无关，不构成逮捕的证明对象。据此，逮捕环节的证明对象实际上主要是两项:一是能否有犯罪事实;二是能否有社会危险性。 当下司法实践中的主要问题在于部分实务部门尤其是提请逮捕的公安机关没有认识到社会危险性要件本身也是逮捕环节的证明对象之一，实践中部分公安机关在提请批准逮捕时，基本上不提供存在社会危险性的相关证据材料，在提捕书上只笼统表述 有社会危险性 ，而很少阐述详细理由，更没有针对 有社会危险性 提供证据予以证明。这表

25、示清楚，部分实务人员仍然没有认识到社会危险性要件本身也是证明对象之一，是需要举证证明的待证事实之一。基于此，笔者以为，在这里有必要十分提请注意:社会危险性要件本身亦是逮捕环节的证明对象之一，提请逮捕的公安机关必须另附提捕理由书对用以证明有社会危险性的证据予以列明，以供检察机关审查、判定。 在对社会危险性要件的证明方式和证明方式方法上，实务操作中要注意把握下面几点: 第一，对社会危险性的证明，是对社会危险性发生的详细的可能性的证明。关于社会危险性的证明问题，实践中还存在一种错误认识，如有的侦查人员和检察官以为，根据修改后刑诉法的规定，任何一个犯罪嫌疑人(被告人)都有逮捕的必要，由于根据日常生活经

26、历体验和趋利避害的本能，任何一个犯罪嫌疑人(被告人)都有施行新的犯罪等五种行为的可能，尤其是毁坏灭亡、伪造证据、干扰证人作证或者串供、逃跑的可能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能讲一个犯罪嫌疑人(被告人)绝对没有施行这五种行为的可能。6但笔者不得不指出，这种观点是违犯证据裁判原则同时亦是反法治的。由于，社会危险性要件中的 可能 ，是一种现实的、详细的、紧急的可能，而不是抽象的可能。对此，学者林钰雄先生曾经指出: 抽象而言，任何被告都有 可能 不当改变证据形态或影响共犯、证人，然而，单单抽象可能并缺乏以肯认此种危险存在，而是必须于详细个案中按照客观的事实或迹象认定。 1(P344)日

27、本学者田口守一也曾经指出: 可能销毁罪证的含意。不单是销毁罪证的抽象的可能性，而且还必须有详细的可能性，即犯罪嫌疑人在客观上可能销毁罪证，并且他本人也成认有此意图。 7(P54) 第二，对社会危险性的证明，在构造上多数情况下呈现为 证明(基础事实)+推论(待证事实) 的形式，即社会危险性的存否，本身并非运用证据直接予以证明，而是基于基础事实进行推论的结果。因此，实务中我们的证明对象实际上并非社会危险性本身，而是与其在逻辑和经历体验上存在密切联络的基础事实，我们只需举证证明基础事实的存在，即可根据经历体验法则合理地推论出社会危险性的存在。例如，我们要证明犯罪嫌疑人企图逃跑，只需提供证据证明嫌疑人

28、没有家庭关系、没有固定工作等事实即可，然后根据嫌疑人没有家庭关系、没有固定工作这一基础事实，推论出其可能外逃。基于此，实务中侦查机关提捕时对社会危险性的举证，应当围绕基础事实而进行，注意收集那些能够证明诸如嫌疑人没有家庭关系、没有固定工作等基础事实的证据，而检察机关在审查批捕时，对社会危险性存否的审查、判定，也应当将证据审查的重点放在基础事实能否已经得到证明上。 第三，作为推论社会危险性存在的基础事实，一定要与待证事实之间存在逻辑和经历体验上的密切。从联络我们国家司法实务中的作法来看，由于办案经历体验的长期积累，实践办案中对于推论社会危险性存在与否的基础事实，已经进行了有意识的经历体验总结和类

29、型化的考虑，详细考量因素包括:(1)能否为本地人，有无固定工作或住所;(2)能否有前科劣迹，能否累犯;(3)能否刑事和解;(4)案发后能否逃跑;(5)同案犯能否在逃;(5)能否屡次作案;(6)能否为未成年人或在校学生;(7)能否共同犯罪;(8)能否自首;(9)被害人能否有过错;(12)其他因素。包括嫌疑人认罪态度、能否如实供述、有无悔罪表现、情节恶劣，被害人能否未成年人、能否要求追查刑事责任等。不得不指出的是，上述对基础事实的经历体验化总结和类型化考虑，并非我们国家所独有，而是法治国家的普遍经历体验，例如，在德国，检察官和法官经常根据第二种标准来确定 逃避的危险 。他们假设，嫌疑人在一些情况下

30、会有强烈的逃跑动机，例如，没有家庭关系，没有工作，并且，或者在社区里没有永久住所，与某外国国家有密切关系 而对于可能毁坏灭亡或变造证据的危险，一般以为在以下情况中存在，例如，共同犯罪人仍然逍遥法外，或者嫌疑人已经毁坏灭亡了某些证据(并且将毁坏灭亡更多的证据)，或者嫌疑人有可能威胁或者贿赂证人作伪证。8(P98)有的国家如日本更是直接将 住所不定 明确列为能否羁押的理由之一。7(P54)值得注意的是，实务操作中对上述因素或标准的权衡、判定，不应当是僵化、呆板的，不能讲只要嫌疑人具备某一情形，就必须作出某种判定，而应当结合个案情况对多钟因素进行综合权衡。对此，德国学者罗科信教授曾经指出: 逃亡之虞

31、不可古板地依抽象标准来加以判定，而应按法律明确的条文规定，并酌以个案的实际情况，才得为判定基础。因而不得仅由于被告涉案之轻重程度及可能被判处刑度之高低而径为判定其有无逃亡之嫌疑，而是也应就被告已经知道之不利证据之份量、其人格及其私人关系一并加以考量。另一方面，也不得仅因被告固定之住居所就得断定其无逃亡之虞 9(P283284)当然，实践中有些因素和标准的设定亦是值得商榷的。例如，嫌疑人能否认罪以及能否如实供述，跟他的社会危险性之间并无必然联络，实践中不能由于嫌疑人保持沉默或拒不认罪，就简单地推论他可能阻碍诉讼进行。7(P54)德国学者罗科信教授在其着述中曾专门就此问题指出: 假如因案件的情况而

32、以为有使调查工作难以进行之可能性时，不能据此即自动地推定其亦有使调查工作难以进行之虞;而是应用特定之事实来证实该项危险之成立。也不得用被告的沉默权或反驳来认定该使调查工作难以进行之虞之成立与否。 9(P284)除此之外，有的基础事实存在，能够推论嫌疑人不可能阻碍诉讼进行，但却不能据此作反向推论，即该基础事实一旦不存在，就推论该嫌疑人可能阻碍诉讼进行。例如，嫌疑人与被害人双方达成了刑事和解，虽然能够推论嫌疑人不太可能阻碍诉讼进行，但却不能反过来讲，只要双方未达成刑事和解协议，即表示清楚嫌疑人可能阻碍诉讼进行。 第四，我们国家司法解释明确规定了 无社会危险性 的基础事实，据此能够推论嫌疑人无社会危

33、险性。如(规则第144条:犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下面情形之一的，能够作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕: (一)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的;(二)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的;(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，以为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所

34、在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;(六)年满七十五周岁以上的老年人。如此一来，实践中就可能会出现一个提捕案件中若干有社会危险性的基础事实和若干无社会危险性的基础事实同时并存的情形，那么在这种情况下，检察机关怎样判定社会危险性的有无?为防止这一评判经过的随意性和恣意性，有学者提出建立社会危险性的评估机制，即将影响社会危险性的各种因素及其影响力进行量化，并建立起一定的权重指标体系，由检察机关工作人员严格打分计算，得出所谓的风险等级或指数，进而据此作出社会危险性的断定。10这种风险评估机制的建立类似于量刑规范化建设，是试图以量化的方式规范社会危险性的评判经过。但问题在于，如前所述，

35、社会危险性的判定，是一种事实认定活动，亦是一种证据审查、判定活动，与量刑作为一种法律适用活动，存在本质区别，事实认定活动或证据的审查、判定，牵涉证明力判定问题，是无法用数字化的指标体系予以量化的，而只能遵从自由心证原则，由检察官综合全案证据根据内心确信作出认定。 三、逮捕程序的证明标准 关于审查逮捕环节的证明标准，我们国家理论界和实务中历来存在争议着 排除合理怀疑 和 优势证据 之争，对此，笔者以为: 首先，从法解释的角度讲，我们国家刑诉法对第53条规定: 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只要被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实

36、、充分的，能够认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合下面条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。 该法条确立了我们国家 事实清楚，证据确实、充分 的证明标准。但由于该法条并未明确规定其适用的诉讼阶段和程序环节，部分学者据此以为，逮捕环节亦应当适用 事实清楚，证据确实、充分 的证明标准。但笔者以为，其一，刑诉法第53条的规定是非常明确的， 事实清楚，证据确实、充分 的证明标准，适用于对 被告人 (而非 犯罪嫌疑人 )的定罪量刑活动( 认定被告人和处以刑罚 )，即狭义上的审讯活动，因而，立法上的

37、事实清楚，证据确实、充分 这一证明标准，实际上是审讯阶段定罪和量刑环节的证明标准，而非适用于所有诉讼阶段和程序环节包括审查逮捕。其二，刑诉法第79条明文规定，逮捕的证据要件是 有证据证明有犯罪事实 ，尽管立法上并未明确所谓 有证据证明 的详细内涵和要求，但是，立法上针对逮捕和定罪量刑采取了完全不同的表述方式，本身就表示清楚这两项证明标准是存在证明程度上的差异的。 根据司法解释的规定和主流理论的观点，这里所谓的 有证据证明有犯罪事实 ，一般是指同时具备以下情形:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人施行的。据此，所谓 有证据证明 ，并不要求查清全部犯罪事实，也不要求

38、侦查人员把犯罪的所有证据都必须先拿到手，对主要犯罪事实都查清，到达 事实清楚，证据确实、充分 的程度。11(P188)换言之，审查逮捕环节的所谓 有证据证明有犯罪事实 这一证明标准，要低于定罪量刑环节 事实清楚，证据确实、充分 (即排除合理怀疑)的证明标准。 其次，从证据法理上讲，审查逮捕环节的证明标准，亦不可能适用 事实清楚，证据确实、充分 的证明标准，原因有二:一是提请逮捕的案件仍处于侦查阶段，侦查阶段的案件，属于 不完好的案件 ，由于这一阶段的案件，案情尚未完全查明，相关证据仍处于全面收集、调取经过之中(因而才需要侦查)，在这一诉讼阶段即要求案件到达 事实清楚，证据确实、充分 的证明标准

39、，不符合诉讼认识规律、不符合办案规律。二是逮捕的证明对象不限于案件事实(犯罪事实)，还包括社会危险性，而如前所述，社会危险性并非历史事实而系一未发生之事，其本身究竟能否发生尚具有不确定性，对此，我们只能举证证明其将来发生的可能性，而不可能证明其发生确实实性，因此，证明社会危险性的证明标准不可能到达 证据确实、充分 的程度。 再次，从比拟法的角度讲，域外法治国家不管是英美法系国家还是大陆法系国家，逮捕(羁押)环节的证明标准都低于定罪环节的证明标准。例如，在美国，逮捕的证明标准称为 合理根据 或 相当理由 在德国，羁押(逮捕)的证明标准则表述为 高度的可能性(具有很高的定罪可能性) 在日本，羁押的

40、法定理由之一就是 有相当的理由足以怀疑犯罪 7(P54)。固然表述不同，详细要求上也存在一定的差异，但有一点是共同的:即逮捕的证明标准高于刑事侦查的启动标准，而低于定罪的证明标准，大致相当于民事诉讼中的优势证据标准，即超过50%的心证程度。例如，在美国，所谓 相当理由 的法律定义是: 在执法人员之知识与其合理可信之情报本身足以来证明一个合理小心之人相信违法行为已经完成或正在进行之中，则相当理由是存在的。 实务定义为: 当嫌犯已经违法或证物将可能在特定地点被找到之可能性高于50%时，相当理由是存在的。 12(P85) 当然，所谓心证程度超过50%，毕竟是个主观定量，实务操作中往往难以精到准确把握

41、，因此，美国联邦法院又在判决中将其表述为 可能性超过不可能性 。13正基于上述分析，笔者以为，我们国家刑诉法上规定的 有证据证明 这一逮捕环节的证明标准，似乎解释为 相当理由 或 优势证据 在证据法理上更具合理性，即，就有犯罪事实以及存在社会危险性的证明而言，只要检察官的心证程度超过了50%，即可批准(决定)逮捕。但是，考虑到逮捕的适用毕竟会在较长时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，因此，在证明标准的设定上，似应较普通民事案件为高，基于此，笔者建议，司法实务中在详细解释和把握逮捕的证明标准时，采取 底线方式方法 ，即法理上以 相当理由 要求的50%心证程度为底线，实践操作中则强调逮捕的证明

42、标准应当适当高于 相当理由 (50%)而低于 排除合理怀疑 (95%)，即，逮捕的实际证明标准，不是简单地要求 可能性超过不可能性 (51%49%)，而是要求具有 高度的可能性 (51%)。 这种 高度可能性 ，从证明要求的程度上来讲，仍然在 相当理由 和 排除合理怀疑 的幅度之内(51%95%)，因此仍然属于 相当理由 的范畴。 这种 底线方式方法 的运用，在我们国家司法实践中早有先例，如2018年 两高三部 联合发布的(办理死刑案件审查判定证据若干问题的规定(下面简称 (死刑案件证据规定 )中曾经规定: 根据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑 。对此，理论上和实务中

43、均以为，这是对死刑案件设置了最高的证明标准，即 唯一性 标准亦称为 排除一切合理怀疑 的证明标准。 但2020年刑诉法修改时又明文规定，刑事案件的定罪量刑采用 排除合理怀疑 的证明标准，这就带来一个困惑实践的问题，死刑案件的 唯一性 标准与 排除合理怀疑 标准之间，究竟是什么关系?笔者以为，所谓 唯一性 标准，与 排除合理怀疑 标准之间，固然表述不同，但实际上并没有本质区别，由于 排除合理怀疑 已经是刑事案件的最高证明标准，不可能存在一个比排除合理怀疑更高层次的证明标准，因此，所谓 唯一性 标准，实际上仍然在 排除合理怀疑 的证明幅度(95%100%)之内，仍然属于 排除合理怀疑 的范畴。 (

44、死刑案件证据规定之所以要另行提出所谓 唯一性 标准，实际上是强调死刑案件的证明标准与一般刑事案件的证明标准，固然在法理上都可归入 排除合理怀疑 的范畴，但在实务把握上，死刑案件的证明标准要适当高于一般刑事案件的证明标准。换言之，对于死刑案件来讲， 排除合理怀疑 的证明标准只是 底线 (95%)而非 上限 (100%)。假如讲对于一般刑事案件而言，只要心证程度到达95%即可定罪，那么，对于死刑案件而言，心证程度则必须高于95%而无限接近于100%。 从比拟法的角度讲，这种 底线方式方法 的运用也有其根据。例如，在日本，法律上逮捕的证明标准和羁押的证明标准是一致的，即 相当理由 ，但在实务操作中却

45、要求羁押必须比普通逮捕具有更大的嫌疑性。7(P54)在德国，羁押的证明标准是 高度的可能性 ，即犯罪嫌疑人事实上极有可能犯罪，固然低于定罪的证明标准，但 这一标准高于启动刑事侦查的标准，甚至高于将某人交付审讯的标准。 8(P98)之所以要求羁押必须 具有很高的定罪可能性旨在防止将审前羁押建立在薄弱的或不可靠的有罪证据基础上。 8(P96) 四、职权调查原则在逮捕程序中的运用 我们国家刑诉法第88条规定: 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕

46、的，人民检察院应当讲明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。 据此，逮捕，在程序功能上能够视为一个 准 司法程序，而检察官在该程序中事实上担当着庭前法官的角色，对公安机关提捕的案件进行审查，进而作出能否批捕的决定。亦因而，逮捕程序实际上是一个 不告不理 的程序，是一个应提请而启动的程序，原则上，检察官在事实和证据方面应当保持被动性，只能针对公安机关提捕的证据材料进行审查、判定，即便检察官以为公安机关提交的证据缺乏，原则上也只能列出(补充侦查提纲，退回公安机关补充侦查，而不能自行调查取证。这是学界的主流观点，也是司法实务中的常规作法。 但问题在于，笼统地讲检察机关在审查逮捕环节不能依职权调

47、查取证，在法解释和诉讼法理上能否成立?众所周知，我们国家的刑事诉讼程序固然几经改革，不断 嵌入 了英美对抗制诉讼形式的因素，但在程序的基本类型上仍然属于大陆法系职权式诉讼形式。职权式诉讼形式较之对抗制诉讼形式，在程序构造上最大的一个区别和特点就在于，在职权式诉讼形式下，法官作为裁判者得依职权调查取证，是为职权调查原则。1(P62)对此，我们国家刑诉法第191条明确规定: 法庭审理经过中，合议庭对证据有疑问的，能够公布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，能够进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结 。据此，法庭审理经过中，作为裁判者的人民法院对证据有疑问的，能够依职权对证据进行调

48、查核实。 问题在于，审查逮捕环节能否亦应当适用该职权调查原则?从诉讼法理上讲，这一直是一个有争议的问题。在其他采行职权主义诉讼形式的国家和地区，羁押的适用贯彻法官保存原则和司法审查原则，羁押决定权往往由法官行使，但对于羁押程序究竟能否适用职权调查原则，理论上仍然存在争议。有学者以为: 被告能否犯罪嫌疑重大，则仅得依当前侦查状况所示的情形审查，法官无须依职权积极地调查被告涉嫌犯罪的证据。 14(P58)但也有学者强调: 法治国审理案件之法院，对于能否羁押被告，自亦应就被告有利、不利之证据，竭尽其调查之能事而妥为羁押与否之决定。 15(P241)从我们国家的情况来看，审查、批准逮捕的决定权由检察官

49、行使，检察官事实上担当着庭前法官的角色，那么，检察官在审查逮捕程序中尤其是在对逮捕条件有疑问时，能否依职权调查取证?从法解释的角度讲，我们国家刑诉法第86条规定: 人民检察院审查批准逮捕，能够讯问犯罪嫌疑人;有以下情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:(一)对能否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，能够询问证人等诉讼介入人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 对于该法条，理论上存在多钟解读的可能性。但笔者以为，该法条就是我们国家刑诉法对检察机关在审查逮捕环节调查取证的受权性规定，即，对于公安机关提捕案件的证据和事实出现疑问( 对能否符合逮捕条件有疑问的 )时，检察机关有权对证据进行调查核实。只不过，法律对检察机关调查证据的方式、方式方法进行了严格的限定，即仅限于通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼介入