公共场所隐私权在网络空间的运用,民商法论文.docx

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1、公共场所隐私权在网络空间的运用,民商法论文摘 要： 公共场所隐私权的发展是一个缓慢弯曲复杂的经过, 隐私权的保卫由 场所 向 人 转变, 很多国家已经成认对公共场所隐私权的保卫。随着互联网和移动新媒体的发展, 在某些情景下, 网络空间被认定为公共场所, 公民在华而不实的行为应遭到隐私权的保卫。本研究对公共场所隐私权的发展进行梳理, 总结网络空间这一新型 公共场所 的生态特征, 讨论公共场所隐私权在网络空间下的新变化并从网络空间中的不同场景的视角对其隐私权的保卫提出建议。首先对传统的物理公共场所进行界定, 以为其具有开放性、公共性、多元性和不确定性。然后从公共场所无隐私和公共场所隐私权确实立对传

2、统公共场所隐私权的发展和变迁进行总结梳理。华而不实支持公共场所无隐私的原因是基于 场所理论 、风险自担理论和公共场所的行为记录下来与在公共场所观看是一样的。公共场所无隐私是一个单一且执行力强的标准, 但是由于它受制于时代的局限而被批判和质疑。随着 合理隐私等待 理论的提出, 公共场所隐私权得到确立。信息技术迅猛发展, 互联网深入改变了人们的生活, 对网络空间能否属于公共场所的讨论此起彼伏。网络空间具有一定的公共场所的属性, 文章提出对网络空间能否属于公共场所的界定应结合特定场景的属性和使用网络空间主体的等待来综合衡量, 并总结网络空间作为新型公共场所的生态特征, 包括虚拟化、去中心化、用户行为

3、无尺度、场景多样化、公私界线模糊化以及舆论传播的裂变和爆发性。本研究利用公共场所隐私权理论作为工具讨论网络隐私权的保卫, 公共场所隐私权在网络空间发生了新的变化, 包括以物理空间的场所来判定隐私权的标准已经失效, 隐私保卫愈加困难复杂;匿名表示出权和被遗忘权为公民网络空间隐私权的保卫提供可能以及网络服务提供商承当相应责任保证公民的网络空间隐私权不被侵犯。最后, 将网络空间存在的几类不同场景总结为私人聊天场景、公共聊天场景、主动共享场景、公共评论场景和电商平台的购物评论区, 并对每类场景怎样进行网络空间的隐私权保卫提出详细的建议。 本文关键词语： 公共场所; 网络空间; 隐私权; 场景; 隐私等

4、待; Abstract： The development of privacy rights in public places is a slow and tortuous process. The protection of privacy rights has changed from places to people . Many countries have already recognized the protection of privacy rights in public places. With the development of the Internet and mobi

5、le new media, in some scenarios, cyberspace is recognized as a public place, and citizens behavior in it should be protected as privacy. This study sorts out the development of privacy in public places, summarizes the ecological characteristics of the new public place of cyberspace, and explores the

6、 new changes in the privacy in public places in cyberspace and from the perspective of different scenes in cyberspace. Advice on the protection of privacy is put forward. The author first defines the traditional physical public places and considers them open, public, pluralistic and uncertain. Then,

7、 from the establishment of public places without privacy and the establishment of privacy rights in public places, the development and changes of the privacy rights of traditional public places are summarized. The reason for supporting privacy in public places is based on the place theory , risk-bas

8、ed theory, and behavior in public places recorded in the same way as in public places.The absence of privacy in public places is a single and enforceable standard, but it is criticized and questioned because it is subject to the limitations of the times. With the introduction of the reasonable priva

9、cy expectation theory, the privacy in public places has been established. Information technology has developed rapidly, and the Internet has profoundly changed people s lives. The discussion about whether cyberspace belongs to public places has been one after another. The cyberspace has certain attr

10、ibutes of public places.The author proposes that the definition of cyberspace belonging to public places should combine with the attributes of specific scenes and the expectation of using cyberspace subjects, and summarize the ecological characteristics of cyberspace as a new public place, including

11、 virtualization, decentralization, users behavior without scale, scene diversification, blurring of public and private boundaries, and fission and explosiveness of public opinion. This study uses public space privacy theory as a tool to explore the protection of network privacy rights. Privacy right

12、s in public space have undergone new changes in cyberspace, including the criteria for judging privacy rights in physical space places, and privacy protection is more difficult and complicated.Anonymous expression rights and forgotten rights provide the possibility to protect the privacy of citizens

13、 cyberspace space and the network service provider assumes corresponding responsibility to ensure that citizens cyberspace privacy rights are not violated. At the end of the article, the author summarizes several different types of scenes in the cyberspace as private chat scene, public chat scene, a

14、ctive sharing scene, public comment scene and shopping comment area of e-commerce platforms. Specific recommendations are put forward for how to carry out cyberspace privacy protection for each scene above. Keyword： public place; cyberspace; privacy; scenario; privacy expectation; 长期以来, 传统的 隐私止于屋门之外

15、 的观念以为, 个人只要在私人场合和私密空间才享有私人生活不受打搅、个人隐私不被侵犯的权利。但是随着公共监控的发展, 公众大量的个人行为被持续记录下来, 人们明显意识到个人隐私在公共场所被侵犯的风险倍增。十分是互联网信息技术的应用模糊了 公共 和 私人 的界线, 私人领域向公共领域扩张, 公共空间向私人空间浸透, 对个人在公共场所隐私权的保卫迫切需要加强。梳理总结公共场所隐私权的发展变迁, 并讨论其在网络空间下的变化具有重要的现实意义和理论价值。 一、传统物理公共场所的界定 对于 公共场所 这个概念, 没有统一的定义, 不同学者结合其研究目的会给出不同界定;不同立法根据其规制内容则有不同的侧重

16、点, 不同国家对该概念有不同的理解。有学者提出应根据场所所有者的属性来定义公共场所, 例如张新宝教授以为, 公共场所是根据场所的所有者或者占有者的意愿, 将公共场所用于公众进行活动的空间 1。宋占生教授则从便于管理的角度在(中国公安大百科全书中将公共场所分为九大类:包括公共医疗场所、公共旅游场所、公共消遣场所、公共集会场所、公共观览场所、公共营业场所、公共娱乐场所、能够自行出入的公共场所和其他公共场所2。我们国家法律根据立法需求, 对公共场所进行了分类列举, 华而不实(刑法在第291条中列举的公共场所有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。(公共场所卫生管理条例列举的公

17、共场所包括:1.宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座;2.公共浴室、理发店、美容店;3.影剧院、录影厅 (室) 、游艺厅 (室) 、舞厅、音乐厅;4.体育场 (馆) 、游泳场 (馆) 、公园;5.展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;6.商场 (店) 、书店;7.候诊室、候车 (机、船) 室、公共交通工具。美国法律则根据开放程度的不同将 公共场所 详细划分为公众可不受限制进入的场所、公众可观看的场所和公众可接近的场所三种类型, 显然这也牵涉到 公共场所 在详细案件中的认定与抗辩问题3。例如, 美国马里兰州刑法典 (2020) 就将公共场所定义为公众或部分公众能够进入, 并有权用于商业

18、、寓居、娱乐或其他合法目的的地方。 固然对公共场所的定义难以统一, 但笔者以为公共场所具有下面几个主要特性:一是开放性, 对所有人或部分人开放。根据开放程度不同又可分为开放的公共场所、半开放的公共场所和封闭的公共场所。比方公园、广场是完全开放的公共场所, 学校、教室是半封闭的公共场所, 宾馆、招待所则是封闭的公共场所。二是公共性。场所的性质并非取决于其物理空间的属性, 而是由其用处即人们使用场所来干什么而决定。任何人都能够使用公共场所, 老年人在广场跳广场舞, 学校组织学生在公园开展聚会, 三五好友相邀在饭店小酌, 这些行为都具有公共的性质。公共场所的公共性首先表现为场所的公开, 与私人领域相

19、对, 阿伦特以为, 任何在公共场合出现的东西能被所有人看到和听到, 有最大程度的公开性 4。然后在这个开放公共的领域, 人们除了拥有行动上的自由之外, 还能够广泛平等地对话、沟通和沟通, 构成公共意见和公共舆论。三是多元性, 主要表如今人的多元化、行为的多样性、思想的丰富性和价值的多元化。公共场所的开放性和公共性必然导致其具有多元性的特征。使用公共场所的人具有不同背景, 无意识地或者带有详细目的地使用公共场所, 表现出丰富多彩的行为方式, 不同思想互相碰撞, 传递出不同的价值并构成多元化的价值观。四是不确定性, 公共场所的不确定性取决于使用公共场所主体的不确定性。对于用处比拟单一的公共场所,

20、比方酒店、图书馆、博物馆可能具有相对较小的不确定性, 但是对于公园、街道, 十分是一些大型公共场所, 由于使用主体身份的不确定性和用处的丰富性, 使得公共场所的活动具有一定的无序性、不可预测性和不确定性。 二、传统公共场所隐私权的发展和变迁 隐私权这一概念最早由塞缪尔 D.沃伦和路易斯 D.布兰代斯在其合着的论文(隐私权中提出, 该论文发表于1890年12月15日出版的(哈fo法律评论上。沃伦和布兰代斯以为, 隐私权是公民享有免受打搅的 独处权 5, 这一权利来源于不受侵犯的人格权。直到1960年, 威廉 普罗瑟教授在(加利福尼亚法律评论上发表(论隐私权一文, 文章确立了隐私权的四分法理论,

21、(美国侵权法复述 (第二版) 采纳了普罗瑟教授的分类, 隐私权才由此在美国得到确立和成认。而对于公共场所能否存在隐私权则一直争论不休。 (一) 公共场所无隐私 的一般规则 1. 公共场所无隐私 的提出 公共场所无隐私的一般规则最初由威廉 普罗瑟教授在(论隐私权一文中提出, 并得到美国法院的采纳和支持。普罗瑟教授文中总结了侵犯隐私的四种侵权行为, 包括侵扰别人独居或隐居安定或者侵犯私人事实;公开披露别人的私人事实;在公众面前丑化别人形象;为商业目的擅自使用别人肖像或姓名。除此之外, 他还在美国的隐私侵权责任制度中确立了公共场所无隐私的一般规则6。普罗瑟教授以为, 当人们身处公共街道或公共场所时,

22、 是不享有独处权的。他主张, 对别人隐私权的侵扰行为, 应当是针对私人性质的事务而进行的侵扰, 假如不是针对别人私人事务、私人场所、或者私人内容的侵扰, 则不构成隐私侵权。 支持 公共场所无隐私 规则的原因主要包括三个方面:一是 场所 理论, 用物理空间的思维简单地将场所区分为 公共 和 隐私 两个明确不同的部分, 以为隐私权保卫的是私密空间, 即隐私场所。在私密场所, 人们拥有隐私权;而在公共场所, 则不享有任何隐私。从理论上来讲, 场所理论有助于塑造隐私权的价值。这种传统的二分法源于人们以为 公共 和 隐私 是天然对立相反的概念, 而且公共场所和隐私场所具有严格的界线和宏大的差异不同。强调

23、隐私空间重要性的学者以为, 扞卫私密空间这类场所的完好性是一种提高公民自治权、自由权、人际关系和人们之间的信任等好处的重要途径。通过公民对其隐私场所享有主权, 塑造出隐私权的价值7。从法律实践的角度来讲, 这种二分法有明确的界线, 操作性强, 有利于法官的审讯。 公共场所无隐私 理论一度成为美国主流的隐私观点, 法院都会以场所的性质判定公民隐私权的有无8。二是风险自担理论, 即当个人决定进入公共场所时, 就应该意识到要承当个人事务被公开的风险。个人进入公众视野, 行为被别人观看的同时, 也在观看别人的行为。普罗瑟教授指出, 所有在这些公共场所的人均能够自由看见别人。美国法律和法院以为, 自觉自

24、愿出如今公共场所的公民, 不仅要承当被别人观看的风险, 也应该承当自个的行为被别人拍照记录并传播的风险。三是以为人们在公共场所的行为被别人拍摄或记录下来与别人在公共场合直接观看个人的行为, 这两者的性质是一样的。也就是当别人进入公共场所时, 行为人对别人的观察行为等同于他们对别人的拍照行为, 观察行为与拍照行为之间没有任何差异。麦克拉格教授将第二点和第三点分别总结为 默示根据 和 明示根据 。 2. 公共场所无隐私 规则述评 公共场所无隐私 的理论具有一定的价值, 由于它是一个单一、明确、执行力和实操性强的判定标准, 能够用于保卫普通公众的隐私权不至于遭到过大的伤害。但该理论受制于其产生的时代

25、背景的局限, 技术十分是信息技术的发展大大超出了人们的预期范围, 公共监控、电子摄像头、移动互联网等技术的普遍应用在实现了对公共场所无孔不入的监控的同时, 也扩展了公共场所的范围。该理论遭到众多批判已不能应对人们对技术飞速发展可能给隐私造成毁坏所引起的担忧和恐慌。 对 公共场所无隐私 理论的批判主要包括下面几个方面:一是隐私权保卫的主体对象应该是 人 , 而不是 场所 。不管我们身处何处, 只要我们将自个的行为视为隐私不愿太多暴露和公开传播, 即便是在公共场所, 也应该遭到法律的保卫。二是技术手段的发展、监控的隐蔽、不易发觉和无处不在威胁着人们的隐私, 对公共场所场所隐私权的保卫成为必然。三是

26、把关人减弱, 传播的实时、快速和裂变, 使得隐私信息传播之后造成的影响被无限放大, 甚至无法控制。四是公民可能对自个在公共场所遭到的伤害越来越难以有充分的认识。 风险自担理论 的前提是, 人们能够对自个在公共场所可能遭到的伤害有一个预判和认识。但是, 通常情况下事实并非如此。麦克拉格教授以为, 假如公民仅仅出如今公共场所而没有作出其他特殊行为, 那么, 这并不代表, 公民对自个可能遭到的伤害有充分的认识9。因而, 很多学者以为, 法院适用风险自担理论是一种误解和滥用。十分是在技术飞速发展的如今, 个人很难知道公共场所的每个监控都安装在哪里, 谁又会利用微型摄像头拍摄关于自个的哪些行为和画面,

27、个人事件在网络的传播会掀起多大的舆论热度。人们对此毫无把握并且难以预测, 有些后果甚至超越想象。在这种情况下, 风险自担理论 的前提将不复存在。 基于对 公共场所无隐私 的质疑和批判, 很多学者以为, 应该成认对公共场所隐私权的保卫, 美国联邦最高法院在Katz v.United States一案中提出了合理的隐私等待理论, 认定公民在公共场所享有隐私权。 (二) 公共场所隐私权确实立 1. 合理隐私等待理论 1967年, 在Katz v.United States一案中, Harlan大法官提出了合理隐私等待理论, 改变了 公共场所无隐私 规则, 认定了 公共场所有隐私 。在该案中, 执法人

28、员在公共 亭安装窃听装置, 并窃听了被告人Katz的通话内容, 固然执法人员的窃听行为发生在公共场所, 但是法院认定, 执法人员施行的行为侵犯了Katz的合理隐私等待。美国联邦法院以为, (第四修正案保卫的主体是人, 而非场所。即便别人身处公共场所, 只要别人刻意将其在公共场所的所作所为视为隐秘, 则别人在公共场所的所作所为也应当遭到法律的保卫10。也就是讲, 个人不管身处何处、身处何种场所, 只要其存心故意隐瞒自个的行为, 不愿意将更多信息与别人共享, 不愿意透露更多的事实和细节, 即便在公共场所, 法律也应该保卫其隐私权不被侵犯。 合理隐私等待 理论用主、客观隐私等待来判定公民对某种信息能

29、否享有合理的隐私等待:首先判定公民能否享有主观的隐私等待;然后判定社会公众能否成认公民的这种隐私等待是客观合理的。至此, 美国联邦最高法院改变了以往以单一的场所性质来判定公民能否享有隐私权的标准, 开场以合理的隐私等待来综合分析公民能否享有隐私, 这代表其成认公民在公共场所也享有合理的隐私等待, 具有相应的隐私权。 合理隐私等待理论对隐私权的发展有一定的奉献, 改变了以往以 场所 来判定隐私权的这种单一形式, 改变了 公共场所无隐私 的规则, 拓展了隐私权对公民的保卫范围, 是对隐私理论和实践的发展。但其同样具有缺陷和局限性。由于合理的隐私等待规则过于主观且缺乏稳定性, 经常遭到来自学界和业界

30、的批判, 十分是隐私等待能否合理没有统一的标准, 经常遭到诟病。一方面, 在详细的案件中, 作为审理案件的法官, 对什么是合理的隐私等待通常参杂着个人爱好和主观判定;另一方面, 随着社会科技和文化的发展, 个人以及社会公众对隐私的等待也会随着发生变化。 固然Katz案确立了公共场所有隐私, 但是由于合理隐私等待理论适用的局限性, 法院在一些其他案件中, 对公民隐私权的范围进行了收缩, 场所 的性质又一度重新成为了判定的根据和标准, 同时还包括被监控信息的性质、监控行为的性质、被监控对象的性质等。 公共场所 开阔地带 仍然还是不被保卫, 对公共场所隐私权的保卫又有重回原点之势。但是很多学者仍然对

31、公共场所隐私权持积极支持的态度, 笔者总结主要有下面一些原因。 2. 公民享有公共场所隐私权的原因 (1) 全面监控时代需要限制的权利 随着城市化进程和电子信息技术的发展, 公共视频监控随处可见, 甚至在一些偏僻的小城镇, 街道上和商店里都安装了电子监控摄像机, 公共监控时代已然到来。在很多公共场所, 比方大型广场、公园、地铁站, 公共摄像头24小时运转, 拍摄、跟踪、记录着人们的一举一动和发生在每个角落的所有事情。数字化的技术愈加利于视频存储, 虚拟化和远程分享技术则让视频内容愈加便于获取和传播, 长时间地保持和更便捷地获取视频内容让视频画面能够被更多人看到。更新的技术, 比方人脸辨别技术在

32、不断发展完善并将得到更广泛地应用, 假如想的话, 就能够从视频里获取到某个人的详细行为。这些技术能够与定位技术相结合, 非常准确地分析出一个人一天的生活规律。 为了公共安全和公共利益, 所有监控内容聚集成超级大型数据库并被把握, 部门能够利用这些数据库, 但是法律对此没有作出相应的规制。持续、不间断地监控公民的行为既不符合公民对个人生活的等待, 也涉嫌违背公民所享有的宪法权利。执法人员有过分侵入公民生活的嫌疑。有学者以为, 公共场所的摄像头起到威慑的作用, 但是估计没有哪个人愿意自个的所有行为都暴露在光天化日之下。因而, 成认公民享有公共场所隐私权在一定程度上能够限制权利的过度扩张, 避免公民

33、的私人生活遭到机构的侵扰。 (2) 科技发展紧凑 带来的累积效应 科技发展紧凑 是Shaun B.Spencer在(隐私等待以及隐私权的衰落一文中提出来的, 他指出: 科技所获得的每一个小进步都会对公民的生活造成一些小的侵犯, 但这些侵犯太小了, 以致于公民不会去关注他们。久而久之, 公民都在内心接受了这些小侵犯, 他们甚至没有意识到, 这些不起眼的小侵犯也有可能削弱自个享有的隐私权。当这些小侵犯积累到一定程度时, 随之而来的是对公民隐私权的宏大打击, 并且人们面对这些打击束手无策。 9 科技在不断发展, 科技微小的进步在生活中的应用不会引起人们的关注或者渐渐地被人们接受, 大家以为其是无害的

34、, 但随着日积月累的变化, 人们会发现本来无害的科技变成了损害人的科技。也就是讲, 科技的累积效应能够产生量变到质变的结果。到这个时候, 人们已经依靠科技为生活提供的便利, 要想改变科技对个人损害的状况就变得困难。另外, 科技的发展正在模糊公共与私人的界线, 使对公民的监控变得越来越隐蔽和不易发觉, 在这种情况下, 公民可能就已经习惯甚至无法发现隐私权遭到损害的状况, 而不能让其得到应有的保卫。 (3) 有助于促进公民其他基本权利的实现 保卫公民在公共场所享有隐私权, 有利于促进言论自由、表示出自由和结社自由的实现。假如公民在公共场所不享有隐私权, 当他意识到自个在公共场所与人沟通的内容可能会

35、被所有人知道和传播;当他介入结社, 他的个人信息很容易被或者其他组织查询到时, 他的行为可能会发生改变。为了减少不必要的费事, 有的公民的言行会变得慎重, 有的公民可能会选择沉默, 进而导致 寒蝉效应 或 冷却效应 。假如公共场所具有一定的隐私权, 公民就能够在这个空间内进行充分地表示出和沟通, 并免受不必要地干扰和报复。公共场所的隐私权能够赋予公民更好地行使表示出自由、言论自由和结社自由的权利。 另外, 公民享有匿名权, 在公共场所也不例外。匿名权从字面上理解就是不署名、不留名字的意思, 是一种隐瞒身份, 不表露真实自个的方式方法。公民在公共场所享有匿名权就意味着任何公民都能够在公共场所不留

36、名字, 公共场所的每个个体都是一样的。公民身处公共场所, 不管从事何种活动或作出何种行为, 只要他不愿意被暴露、辨别和监视, 他就享有匿名权。假如缺少匿名权, 公民的思想和行为会遭到约束, 监控的无处不在将使社会变成福柯所讲的 全景监狱 。监狱是圆形的构造, 周围是密集的牢房, 中间是了望塔也称监控塔, 从监控塔能够监视牢房里犯人的一举一动。没有匿名权的保卫, 公共场所的公民就好像在全景监狱里的犯人, 随时都在 裸奔 。福柯在(规训与惩罚中以为, 当代社会就像一座超级全景监狱, 通过持续的监视来改造公民的行为并监督社会本身的机制构造。在这种情况下, 一方面, 公民迫于外界压力会变得紧张, 并根

37、据监视者的意志来调整自个的行为, 使公民的行为变得愈加符合的要求;另一方面, 这种监控会使执政执法活动变得愈加高效便捷。另外, 公共监控会使公众产生 双重视角 , 公众压抑自个的本性, 从监视者的视角来考虑并指导生活, 不仅影响公民对个体的认知和行为, 长此以往还将危害社会的健康稳定。正如Daniel J.Solove教授所言, 公民往往会把他在公共场所的行为和自我约束带入私人生活, 这种不安与不稳定的情绪在一定程度上影响着社会的稳定11。 (4) 成认公民在公共场所享有合理的隐私等待 随着技术的发展, 个人对在公共场所将会遭到的经历越来越感到未知和难以掌控, 个人并不知道别人会采用何种科技手

38、段来侵犯自个的隐私, 而自个又将承当如何的后果。在这种情况下, 明确成认公民在公共场所享有合理的隐私等待, 并且假如公民在公共场所没有任何十分行为或具有新闻价值、公共价值的行为, 则应保有公民公共场所的隐私权。另外, 公民在公共场所拥有匿名权也意味着其享有一定的隐私权。 除此之外, 在公共场所, 公民能够预测料想到自个的全部或部分行为可能被别人观看或审视, 但是公民并不能预测料想这个程度会有多大、范围会有多广, 也并不意味着, 公民在公共场所的行为会或者应当被所有人看到。隐私权是指公民所享有的根据自个的意愿允许别人进入其生活空间和阻止别人在没有获得其同意的情况下进入其生活空间的权利12。因而,

39、 公民应享有主动权来决定将自个的信息提供应谁、披露多少, 而与在哪种场所无关。即便在公共场所, 可能被别人观看, 也不影响公民对此享有决定权。 三、公共场所隐私权在网络空间的运用 (一) 网络空间能否属于公共场所? 随着信息技术的飞速发展, 互联网十分是移动互联网已经普遍深切进入地融入人们的日常生活, 改变着人们的生产生活方式。网络空间数字化和虚拟化的特征, 将现实生活中实实在在的个人幻化成很多象征性的符号和抽象的画像。互联网的开放性和无限扩展, 让世界变成一个小小的 地球村 , 人们能够迅速地知晓千里之外发生的事情, 与地球另一端的人进行即刻实时地互动沟通, 互联网所构建的言论空间愈加积极平

40、等自由。网络空间作为人类社会生活的延伸, 已经成为与现实生活一样重要的、人们生活工作的重要场所。那么网络空间属于 公共场所 吗?对此还没有统一的答案:。 有学者以为, 从网络空间属性的角度, 网络空间是现实世界的延伸, 并且具有与公共场所一样的开放性、公共性和不确定性等特征, 应该纳入公共场所的范畴。曲新久教授以为:当代社会已经进入信息社会, 公共场所 概念做符合信息社会变化的解释是能够接受的, 互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有 公共场所 属性13。另有部分学者以为, 不应将全部的网络空间均纳入公共场所, 而是将网络空间中具有工具性和公共性特征的部分纳入公共场所。而网络空间中牵涉私密

41、性的空间, 如朋友圈、个人之间的聊天等类似现实世界里的私密空间, 则不应纳入公共场所的范畴。还有另一种观点则以为, 信息网络技术有其本身的技术语言和运行规律, 会自发构成网络秩序。这种秩序虽受现实社会的影响, 但主要源于网络本身的发展。齐爱民教授指出, 网络空间有其内部规范构成机制, 网络在其运行经过中自发地构成规则, 网络规则首先不是来自国家的立法, 而是来自于网络本身, 即来自于非权利机构。秩序不是外源于社会, 而是内生于社会的社会规则在网络空间中重演14。 2020年9月9日最高人民法院和最高人民检察院颁布了(关于办理利用信息网络施行诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释, 华而不实在对(

42、刑法中的 诽谤罪 和 寻衅滋事罪 进行解释时, 将 网络空间 纳入 公共场所 进行规范。 信息网络具有明显的公共属性和社会属性。网络社会已经与现实社会融为一体, 成为现实社会的重要组成部分。网络信息必然会对现实社会产生直接的、实实在在的影响。 15对于该司法解释的做法, 有学者持反对意见, 仝宗锦以为, 将 公共场所 解释为包括 信息网络 , 本质性改变了立法原意, 属于类推解释, 应予以否认。李晓明以为, 原有刑法意义上的 公共场所 是 现实社会 的一种活动场所, 而且是一切公用建筑物、场所及其设施的总称。现实场所和物质设施是 公共场所 不可缺少的基本内涵和前提, 而网络空间不具备这些要素。

43、司法解释牵涉无端限制言论自由, 不仅违犯 罪刑法定原则 , 更将与宪法规定的 言论自由 相左16。 笔者以为, 对网络空间能否属于公共场所的界定应结合特定场景的属性和使用网络空间主体的等待来综合衡量。在考察网络空间不同场景的属性时, 要把握传统公共场所的本质, 对不同性质的网络空间进行区别对待。例如, 利用微信与人进行沟通分为点对点的个人之间的对话和点对面的群沟通。点对点的单独与个人进行沟通类似于现实生活中在私密场所与人交谈, 在这种场景下, 网络空间搭建的这个聊天平台应该是属于私人场所。而群沟通又分为不同的情况, 假如是局限于家人之间的在群里聊天, 这个场景类似现实生活中几个家人在 家 这个

44、物理空间内进行促膝长谈, 应该属于私密空间;假如是公司群、购物群或兴趣喜好等其他群, 那这个聊天场景则类似在现实生活中的公司、商场等物理空间, 具有公共性、工具性、开放性的特征, 应属于公共场所。在考察使用网络空间主体的等待时, 也要进行区分, 例如, 利用微信跟家人聊天的主体, 肯定是等待家人之间的谈话内容是不被外人所知晓, 在这个空间下, 人们拥有言论自由, 享有相应的隐私权。而利用公司群或购物群交谈的主体, 必然知道群里的谈话内容具有一定的公开性和传播的不确定性。在这个群中, 主体也会根据群的属性和群成员的性质来构建自个的形象, 设置一道隐私的围墙, 来防止私密的太多暴露。不过, 这里列

45、举的场景可能是最理想的状态, 由于在很多情况下, 对网络空间的界定是存在困难的。随着技术的发展, 私人领域向公共空间扩展, 公共领域向私人空间浸透, 两者交织在一起, 界线变得模糊, 人们很难判定一个网络空间是单纯地属于公共场所还是私密空间, 使用网络空间的主体对其认识也变得摇摆, 这也是对网络空间的属性界定困难的原因。 (二) 网络空间作为新型 公共场所 的生态特征 考察网络空间隐私权的情况, 首先要弄清楚网络空间的特点。网络空间具有类似公共场所的公共性、开放性、工具性等特征, 除此之外, 网络空间作为新型的 公共场所 也具有属于自个独特的生态特征。 1. 虚拟化。 虚拟是抽象的概念, 与真

46、实对立17。互联网始于1969年美国国防部建立的用于军事和科研的阿帕网, 主要是采用协议将计算机主机连接起来, 后来随着接入主机数量的增加, 互联网逐步商业化并发展成一个全球性的网络, 成为信息社会和人们日常生活的基础。互联网的本质是使用计算机语言即我们所讲的协议进行数据传输, 它是一个由代码控制的世界。在网络空间, 人们利用代码和想象力构建了一个完全虚拟的世界。在这里, 一切都是虚幻的, 或真或假, 或是事实或是虚构, 它能够是模拟现实世界, 将真实生活复制到互联网上, 可以以建构一个与现实世界完全不同的地方, 你无从识别。在网络中面对的信息、数据、场景和对象都是虚拟的。虚拟化的另一个结果是

47、数字化和符号化。很多庞大复杂的信息通过计算机语言的处理变成0和1, 由一个简单的符号或一串代码取代。因而, 作为公共场所的网络空间, 它是一个虚拟的公共空间, 是一个由数字和符号组成的公共空间。 2. 去中心化。 去中心化是相对于 中心化 而言的, 是描绘叙述网络空间中的关系形态, 是一种去权利化的, 愈加扁平、平等、多元的构造和系统。在网络系统中分布有诸多的节点, 每个节点都具有高度的自治, 节点之间能够自由相连, 任何一个节点都可能成为阶段性的中心, 但不具备强迫性的中心控制功能18。去中心化不是不要中心或者没有中心, 而是能够自由选择中心, 中心随着时间和关注度而变化, 中心是阶段性和流

48、动性的。详细到讨论公共场所, 现实生活中的公共场所都是中心化的, 每个公共场所有其功能和主题的定位, 承当着属于其本身的角色, 比方车站以乘车为中心, 公园以休闲为中心, 医院以治病救人为中心。现实中的公共场所各司其职, 以某个角色为中心进行运转, 发挥其功能和作用。这种中心通常是固定不变的, 是权利和控制的一种具体表现出。但是作为公共场所的网络空间, 则能够通过代码构建不同的中心来构成公共场所或公共空间, 或者在不同的时候由公众的关注选择不同的点来成为暂时的中心, 这些中心是变化流动的。例如微博热搜, 是由大量网民自个选择的关注度最高的话题构成公共的受关注的舆论场, 随着公众关注度的变化而变

49、化, 不会有一个话题永远霸占热搜榜, 相反热搜话题更新速度飞快, 最长的可能也就三五天, 这与现实生活中永远恒久不变的公共场所构成鲜明的反差。 3. 用户行为无尺度。 由于网络空间虚拟化和匿名化、假名化的特点, 导致在网络空间公民的行为呈现无尺度、反差大的特征。在现实世界的公共场所, 由于公民作为个人是能够被同在公共场所的人观看到的, 这种观看给个人造成一定的约束和压力, 使得个人会做出符合公共场所规范和要求的行为。一般正常的个人不会做出出格的举动, 由于这样会被视为异类, 而个人有从众和寻求归属的心理, 所以在现实世界的公共场所, 个人会把握个人行为的度, 力求在合理合规的范围内理智地行事。但是, 在网络空间则完全不同, 个人在网络中自由游走, 不会受身份限制、不用为名声所累, 由于没有人知道我是谁。在这种情况下, 个人的行为和表示出会更多的被情绪左右, 甚至被放大和激化。一个在现实生活中温文尔雅的人可能在网上十分粗俗, 一个在大家心中遵纪守法的公民可以能在网络中有暴力倾